8. MODIFICA DEI CONTRATTI IN CORSO DI VALIDITÀ: LE VARIANTI IN FASE DI ESECUZIONE

Sommario: 1. Posizione del problema. – 2. Direttiva 2014/24/UE e legge delega. – 3. Prime note a lettura del nuovo decreto legislativo.

. Posizione del problema

Il tema delle varianti in corso di esecuzione dell’appalto è stato un tema sino ad ora non affrontato a livello comunitario, ma solo nella nostra normativa interna, tanto che la dottrina non ha mancato di sollevare in passato il problema della compatibilità della disciplina nazionale sulle varianti, quale codificata nel vigente Codice dei Contratti, con i principi comunitari[1].

Il vigente Codice dei Contratti parte in ogni caso dall’opposto principio della immodificabilità dell’opera come regola di carattere generale, motivandolo a tutela di entrambe le parti interessate dalla commessa pubblica: l’amministrazione committente, da una lato, l’appaltatore, dall’altro. Ragion per cui lo ius variandi è soggetto a limitazioni di natura, sia qualitativa, che quantitativa. Dalla parte della stazione appaltante, viene prevista dall’art. 161 dal regolamento attuativo al Codice la possibilità di varianti migliorative in diminuzione; da parte dell’appaltatore, invece, vige il principio della soglia quantitativa del quinto d’obbligo. Quinto d’obbligo che costituisce un limite al diritto potestativo della pubblica amministrazione superato il quale l’impresa può addirittura rifiutare l’esecuzione delle prestazioni aggiuntive e risolvere in contratto[2].

Va detto che l’iniziale impostazione nel nostro ordinamento, derivante dalla legge sui lavori pubblici del 1865, non era tanto volta a limitare l’utilizzo della variante (perché intervenendo sul contratto ordinario poteva costituire ex post una alterazione delle condizioni di gara), ma, muovendo da una netta separazione tra fase della gara e fase esecutiva, si voleva costituire sostanzialmente un presidio alla libertà contrattuale e all’autonomia del privato appaltatore[3].

A partire dalla legge Merloni, invece, l’ordinamento ha cominciatoad introdurre rigorosi limiti alle varianti in corso di esecuzione. Plurime le finalità della nuova impostazione: evitare di eludere le regole della gara e violare i principi di concorrenza, contenere la crescita dei costi di esecuzione.

Le norme di riferimento alle varianti in corso di esecuzione nel Codice attuale sono contenute nell’art. 114 in termini generali; nell’art. 132 per quanto concerne i lavori pubblici e nelle disposizioni del Regolamento attuativo per quanto concerne le varianti negli appalti di servizi e forniture, artt. 310 ss., la cui disciplina sostanzialmente ricalca quella dei lavori.

Su un piano sostanziale, le varianti sono assoggettate a limitazioni tassative: per essere ritenute ammissibili le varianti debbono essere ricondotte ad una delle fattispecie tipiche individuate dal Codice. Presupposti normativi delle varianti sono per lo più circostanze imprevedibili o sopravvenute, ovvero un errore od omissione di progettazione, fatti cioè che possono pregiudicare totalmente o parzialmente la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione[4].

Le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante[5]. E difatti, salvo il caso delle varianti non varianti, rimesse alla discrezionalità della direzione lavori, secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 132, di regola l’approvazione delle varianti è soggetta ad un apposito procedimento rimesso, a seconda dei casi, al responsabile unico del procedimento, ovvero all’organo deliberativo della stazione appaltante.

Più in dettaglio, secondo l’art. 132, comma 1, del Codice, le varianti in corso d’opera possono essere ammesse, sentito il progettista ed il direttore dei lavori, solamente nei seguenti casi:

a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative o regolamentari;

b) per cause impreviste e imprevedibili, accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di sue parti e sempre che non alterino l’impostazione progettuale;

c) per eventi inerenti la natura dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d’opera o rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale;

d) nei casi indicati dall’art. 1664, comma 2, cod. civ, ossia in presenza di difficoltà derivanti da cause geologiche, idriche e simili non previste dalle parti;

e) per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione Si considerano errori od omissioni di progettazione l’inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea indicazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici stabiliti e risultanti da prova scritta e la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali;

e bis) nei casi di bonifica e/o messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte IV, Titolo V, del d. lgs. n. 152/2006[6].

Non rientrano fra le varianti, ai sensi dell’art. 132, comma 3, gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro i seguenti importi: entro il 10% per i lavori di bonifica e messa in sicurezza dei siti contaminati e per quelli di recupero, ristrutturazione, restauro; entro il 5% per tutte le altre categorie di lavori oggetto dell’appalto.

Nel caso in cui la necessità di introdurre varianti non derivi da cause obiettivamente imprevedibili al momento della progettazione iniziale, o in ogni caso riconducibile ad una delle ipotesi tassative sopra elencate, l’Amministrazione avrà l’obbligo di risarcire il soggetto esecutore.

Il tema delle varianti nella prassi applicativa viene da sempre associato a quello delle riserve. Difatti, l’esecuzione di varianti in corso d’opera può consentire in taluni casi all’appaltatore di avanzare riserve nei confronti del committente. La giurisprudenza ritiene che le riserve possano avere ad oggetto “non solo tutte le possibili richieste inerenti a partite di lavori eseguite, nonché alle contestazioni tecniche e/o giuridiche circa la loro quantità e qualità, ma anche e soprattutto quelle relative ai pregiudizi sofferti dall’appaltatore ed ai costi aggiuntivi dovuti affrontare, sia a causa dello svolgimento (anomalo) dell’appalto, sia a causa delle carenze progettuali per le conseguenti maggiori difficoltà che le stesse hanno ingenerato sia, infine, per i comportamenti inadempienti della stazione appaltante”[7].

Le riserve, a loro volta, possono essere distinte in riserve contrattuali in senso stretto, fra le quali rientrano tutte le domande dell’appaltatore che possono comportare un aumento del corrispettivo d’appalto, e le riserve risarcitorie, derivanti da un anomalo andamento dei lavori e dalla violazione del dovere di cooperazione che grava sul committente.

Come si è detto, una delle motivazioni sottostanti l’introduzione di una normativa così tassativa per le varianti in fase di esecuzione è stata quella di evitare incrementi di costi non controllati dell’opera pubblica, a tutto svantaggio dell’amministrazione appaltante. Nei fatti, anche se le fattispecie di varianti sono state tipizzate dal nostro legislatore e anche se la dottrina ha addirittura parlato di nullità delle varianti non riconducibili a tali ipotesi[8], vi è stato negli ultimi anni un abuso dell’utilizzo delle varianti in corso d’opera, associato a ribassi d’asta eccessivi in sede di gara.

Il contorno (solo apparentemente definito) delle fattispecie di varianti di cui alle lettere a) e b) dell’art. 132 ha spesso consentito di utilizzarle in modo, diciamo così “leggero”, finendo per snaturarne la ratio e soprattutto la regola a monte della stessa della immodificabilità dell’appalto.

Ciò ha indotto il nostro legislatore a coinvolgere l’Autorità Anticorruzione anche nel controllo sull’utilizzo delle varianti. L’art. 37 del d.l. n. 90/2014 ha così introdotto l’obbligo di trasmettere all’ANAC le varianti in corso d’opera, diversificando le modalità di adempimento dell’obbligo a seconda che si tratti di appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria o di importo inferiore alla suddetta soglia.

Per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, è stato previsto che le varianti in corso d’opera di cui all’art. 132, comma 1, lett. b), c) e d) del Codice dei contratti pubblici (cause impreviste e imprevedibili; presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale; difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche o simili non previste dalle parti) di importo eccedente il 10% dell’importo originario del contratto debbano essere trasmesse, all’ANAC entro 30 giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza. Per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, è stato invece previsto che le varianti in corso siano comunicate all’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tramite le sezioni regionali entro 30 giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza dell’ANAC. In caso di inadempimento, è prevista l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice dei contratti (sanzione amministrativa pecuniaria fino a Euro 25.822,00 nel caso in cui si ometta senza giustificato motivo, di trasmettere quanto dovuto, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 in caso di trasmissione di dati o documenti non veritieri).

Un rafforzamento dei poteri di controllo di ANAC, insomma, per prevenire ipotesi di abuso dell’utilizzo dello strumento di variante.

A monte, come si è accennato, sussiste un problema di confine tra le varianti, di per sé legittime, e le modifiche del contratto espressione di un sottostante accordo negoziale tra appaltatore e stazione appaltante, laddove sono da considerare illeciti gli accordi di rinegoziazione perfezionati in violazione delle regole dell’evidenza pubblica[9]. Ed ancora, un utilizzo di varianti improprie per mascherare errori del progetto esecutivo che dovrebbero essere gestiti in modo diverso. In tal caso, infatti, la stazione appaltante dovrebbe risolvere il contratto ed indire una nuova gara.

Problema superabile forse solo con una tipizzazione ancora più stringente delle ipotesi di variante legittima, con una procedimentalizzazione più severa delle varianti e con l’intensificazione dei controlli. Il rischio, al contrario, è ingessare la fase esecutiva della commessa, bloccare l’andamento dei lavori in attesa del perfezionamento dell’iter autorizzativo, ancorare la gestione dell’appalto ad una presunzione di elusione della norma.

2. Direttiva 2014/24/UE e legge delega

Per la prima volta il legislatore europeo affronta il tema delle modifiche dei contratti ed in particolare, per quanto qui rileva, delle modifiche oggettive, più note come varianti.

La direttiva 2004/18 non se ne era per nulla occupata, unicamente concentrata sulla fase dell’affidamento della procedura di gara.

L’impostazione della nuova direttiva scaturisce già dalla lettura del “considerando 107” ed ha una matrice giurisprudenziale. La direttiva prende infatti le mosse dalle sentenze della Corte di Giustizia ed in particolare la sentenza 19 giugno 2008 n. C 454/06, secondo cui “la modifica di un appalto pubblico in corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata”[10].

Su tali presupposti, nel poc’anzi citato considerando, la direttiva tiene a precisare, tenendo appunto conto della pertinente giurisprudenza della Corte di Giustizia, le condizioni alle quali le modifiche di un contratto durante la sua esecuzione richiedono una nuova procedura di appalto. In proposito, si afferma che la nuova procedura è necessaria quando sono apportate modifiche sostanziali al contratto iniziale, in particolare all’ambito di applicazione e al contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti. Tali modifiche dimostrano l’intenzione delle parti di rinegoziare elementi essenziali o condizioni del contratto. Viene di fatto ancora affermato il primato della gara, ma riverificato anche nella fase di esecuzione, cosa che prima, nelle direttive del 2004, non accadeva. Quello che conta non è tanto la tutela degli operatori ovvero della stazione appaltante, bensì assicurare che la modifica in corso di esecuzione non leda, a posteriori, il regime di concorrenza garantito in sede di gara.

Nel successivo “considerando 108” si afferma che le amministrazioni aggiudicatrici possono trovarsi di fronte a situazioni in cui si rendono necessari lavori, forniture o servizi supplementari; in tali casi, può essere giustificata una modifica del contratto iniziale senza una nuova procedura di appalto, in particolare quando le consegne siano destinate o al rinnovo parziale oppure all’ampliamento di servizi, forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare materiali, lavori o servizi con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate.

Sotto un diverso profilo, la Direttiva afferma che le modifiche del contratto comportanti una modifica del valore sino a un determinato limite dovrebbero essere sempre possibili senza richiedere una nuova procedura d’appalto. A tale riguardo, però, debbono essere introdotte soglie minime al di sotto delle quali non è necessaria una nuova procedura di appalto nella misura in cui si soddisfino le condizioni previste dalla Direttiva.

L’art. 72 contiene la disciplina puntuale in tema di modifiche del contratto durante il periodo di validità.

Si possono individuare tre tipologie di modifiche[11]:

1. modifiche sostanziali non ammesse dalla direttiva (art. 72 par. 4);

2.  modifiche sostanziali ammesse (art. 72 par. 1 lettera c);

3.  modifiche non sostanziali ammesse (art. 72 par.1 lett b) e par. 2).

Partiamo dunque dalle modifiche non ammesse. Secondo la direttiva, una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale e quindi non accettabile, eccezion fatta per i casi di cui ai paragrafi 1 e 2 dell’art. 72, laddove:

a)  la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b)  la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale o nell’accordo quadro;

c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto o dell’accordo quadro;

d)  se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d), che si riferisce alle modifiche soggettive al contratto ritenute legittime dalla Direttiva[12].

Nel “considerando 109” troviamo la motivazione della seconda fattispecie di variante, la variante sostanziale ammessa. Nei fatti, le amministrazioni aggiudicatrici possono dover affrontare circostanze esterne che non era possibile prevedere quando hanno aggiudicato l’appalto, in particolare quando l’esecuzione dell’appalto copre un periodo lungo. In questo caso è necessaria una certa flessibilità per adattare il contratto a tali circostanze, senza ricorrere ad una nuova procedura di appalto.

Quanto al concetto di imprevedibilità, già noto al nostro legislatore e spesso oggetto di interpretazioni contrastanti, sempre nel “considerando 109” vi è un accenno definitorio affermando che il concetto di circostanze imprevedibili si riferisce a circostanze che non si potevano prevedere nonostante una ragionevole e diligente aggiudicazione iniziale da parte dell’amministrazione, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite nel preparare l’aggiudicazione e il suo valore prevedibile. Tutto ciò sempre che non si produca una variazione della natura generale dell’appalto, ad esempio sostituendo i lavori, le forniture o i servizi oggetto dell’appalto con qualcosa di diverso.

Veniamo infine alle modifiche non sostanziali ammesse. Qui appare opportuno attuare una ulteriore distinzione tra clausola generale di revisione, contenuta al paragrafo 1 lettera a), modifiche non sostanziali vere e proprie (lettera b e paragrafo 2) e varianti quantitative.

Anzitutto la clausola di revisione, i cui presupposti motivazionali sono contenuti nel “considerando 111” a mente del quale le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la possibilità di prevedere modifiche mediante clausole di revisione o di opzione, senza che tali clausole conferiscano loro discrezionalità illimitata.

Due i limiti: non devono diventare espressione di un uso eccessivo della discrezionalità amministrativa a danno della concorrenza e debbono essere formulate con chiarezza negli atti di gara.

Tre le condizioni: la previsione negli atti di gara in termini di chiarezza, la fissazione nel bando di clausole che ne determinino la portata e la natura di eventuali modifiche od opzioni, nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate. Ed ancora, il fatto di non apportare modifiche o opzioni che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro.

Gli esempi? Le indicizzazioni dei prezzi, la garanzia che le apparecchiature di comunicazione da fornire per un determinato periodo di tempo restino adeguate anche in caso di modifica dei protocolli di comunicazione o di altre modifiche tecnologiche, gli adattamenti del contratto che si rendano necessari a seguito di difficoltà tecniche apparse durante il funzionamento o la manutenzione.

Quanto alle modifiche non sostanziali vere e proprie, sono considerate tali quelle prestazioni supplementari che si siano rese necessarie e non erano incluse nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente risulti impraticabile per motivi economici o tecnici, quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità e comporti per l’amministrazione aggiudicatrice notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi. Tuttavia, l’eventuale aumento di prezzo non deve eccedere il 50 % del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica.

Anche in questo caso, plurimi i presupposti: la necessarietà del rapporto tra prestazioni di contratto e prestazioni supplementari; l’impraticabilità di un cambio di contraente e quindi di una nuova gara per ragioni tecniche o economiche ovvero per i disguidi (termine di difficile definizione) che causerebbe all’amministrazione e, da ultimo, un limite quantitativo.

Infine, le varianti quantitative, sempre ammesse senza verificare alcunché, ma soggette a limitazioni numeriche fisse: i) che non vengano superate le soglie comunitarie, nonché ii) il 10 % del valore iniziale del contratto per i contratti di servizio e fornitura e il 15 % del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori. Tuttavia anche nel caso di modifica quantitativa, non si può alterare la natura complessiva del contratto o accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

La legge delega si occupa delle varianti all’art. 1 comma 1 lettera ee). E lo fa prescrivendo l’introduzione di misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera che dovranno essere distinte, in linea con la direttiva 24, in varianti sostanziali e non sostanziali.

Viene altresì previsto, in termini generali, che ogni variante dovrà essere adeguatamente motivata, giustificata da condizioni impreviste ed imprevedibili, debitamente autorizzata dal responsabile unico del procedimento.

Ancora, viene disposto che dovrà essere assicurata la possibilità per la stazione appaltante di procedere alla risoluzione contrattuale allorché le variazioni superino determinate soglie. Parimenti, in caso di errore progettuale, dovrà essere garantita la qualità del progetto e la responsabilità del progettista.

Viene ribadito infine, in linea con l’impostazione attuale, l’obbligo di comunicazione ad ANAC per gli appalti sopra la soglia comunitaria, nonché l’introduzione di un regime sanzionatorio in caso di omessa o tardiva comunicazione.

3. Prime note a lettura del nuovo decreto legislativo

La bozza di decreto legislativo di recepimento contiene la disciplina delle variazioni contrattuali all’art 106 rubricato Modifica dei contratti in corso di validità, proroga e rinnovo.

Il testo riparte dalla struttura dell’art. 72 della direttiva 24.

Anzitutto, il primo comma dell’art. 106, nel disciplinare la modifiche non sostanziali, esordisce con le clausole di revisione. Tali clausole debbono essere formulate con chiarezza negli atti di gara con norme che ne determinino la portata e la natura, nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate. Ed in ogni caso non possono apportare modifiche o opzioni che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto.

Prosegue il primo comma dell’art. 106 con la lettera b) che disciplina, qualificandole modifiche non sostanziali, le prestazioni supplementari che si siano rese necessarie e non incluse nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente risulti impraticabile per motivi economici o tecnici (quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità) e comporti per l’amministrazione aggiudicatrice notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi. Tale previsione deve essere raccordata con il comma 7 dell’articolo che, in linea con la direttiva, precisa che l’eventuale aumento di prezzo non deve eccedere il 50 % del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica.

La lettera c) si occupa, invece, di una ipotesi di variante già nota, quella determinata da circostanze imprevedibili.

La norma ivi riportata, a differenza della direttiva, non specifica il riferimento all’imprevedibilità come evento sopravvenuto nonostante la ragionevole e diligente preparazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, ma si limita a richiamare in termini generici i concetti di imprevisto ed imprevedibile. E lega tali concetti anche ad un evento oggettivo, quale la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari.

Aggiunge la norma che detta circostanza debba essere accertata dal responsabile del procedimento, che se ne assume la responsabilità.

Tale tipologia di variante assume la specifica qualifica – nella bozza del decreto di recepimento – di variante in corso d’opera che in ogni caso non deve alterare la natura generale dell’appalto.

Su tali presupposti motivazionali vengono invece considerate modifiche sostanziali, ma ammesse, quelle in cui siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

i) la necessità di modifica è determinata da circostanze che un’amministrazione aggiudicatrice diligente non ha potuto prevedere;

ii)  la modifica non altera la natura generale del contratto;

iii) l’eventuale aumento di prezzo non è superiore al 50 % del valore del contratto iniziale o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica.

Per le modifiche non sostanziali le amministrazioni aggiudicatrici possono introdurre nei bandi di gara soglie di sbarramento. Clausola limitativa non prevista nella direttiva e avente la finalità appunto di circoscrivere ex ante nel bando di gara a prescindere dalle motivazioni l’utilizzo delle varianti.

Tra le varianti non sostanziali, infine, si ritrovano le varianti quantitative, sempre ammesse, ma soggette a limitazioni numeriche fisse: i) che non vengano superate le soglie comunitarie e ii) il 10 % del valore iniziale del contratto per i contratti di servizio e fornitura e il 15 % del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori.

Tuttavia, anche nel caso di modifica quantitativa, non si può alterare la natura complessiva del contratto o accordo quadro. In linea con quanto già previsto dall’attuale Codice dei Contratti e introducendo una disposizione non normata a livello comunitario, vengono abbinate alle varianti quantitative le varianti dovute ad errore progettuale, che pregiudicano la realizzazione dell’opera. Anche tali varianti, a differenza che in passato, vengono ora ancorate ad un limite di valore. I commi 9 e 10 dell’art. 106 precisano che si considera errore di progettazione una inadeguata valutazione dello stato di fatto; una mancata identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione; la violazione di norme di diligenza; il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti. In caso di errore progettuale, il progettista risponde dei danni subiti dalla stazione appaltante.

In caso di appalto integrato, ovvero appalto di progettazione ed esecuzione, trova conferma la previsione attuale sulla responsabilità dell’appaltatore genericamente individuato. Ci si aspettava “qualche cosa di più” atteso il dibattito avvenuto nella vigenza dell’attuale Codice dei contratti sulla responsabilità del progettista negli appalti integrati le cui soluzioni interpretative, anche della giurisprudenza amministrativa, non erano state univoche.

Anzi. La giurisprudenza aveva avuto modo di sottolineare come nell’appalto integrato sia responsabile verso la stazione appaltante unicamente l’esecutore dei lavori.[13] Per parte sua, ANAC aveva fornito una posizione intermedia sostenendo che il progettista indicato dall’impresa non assume la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione una volta intervenuta l’aggiudicazione. Tuttavia, ad avviso di ANAC, quest’ultimo è tenuto a rilasciare in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali e contribuisce all’esclusione del concorrente-esecutore ove non sia qualificato.[14]

Infine, ritroviamo al comma 4 dell’art. 106 della bozza di decreto legislativo le varianti non ammesse. Si tratta delle ipotesi in cui:

a)  la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b)  la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale o nell’accordo quadro;

c)  la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto o dell’accordo quadro;

d)  se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d), che si riferisce alle modifiche soggettive al contratto ritenute legittime.

In tutti i casi di variante sostanziale non ammessa, ovviamente, la stazione appaltante è tenuta ad avviare una nuova procedura d’appalto. Si torna così al primato della gara ed al principio della immodificabilità del contratto, in nome ed a garanzia della concorrenza.

Quanto agli obblighi di comunicazione all’ANAC in capo al responsabile unico del procedimento, il comma 8 pare riferirlo solo alle varianti quantitative, per errore progettuale ed a quelle legate a prestazioni supplementari.

Se tale norma sarà quella definitiva cambia in termini decisivi l’impostazione attuale, in cui l’obbligo riguarda soltanto il sopra soglia, ma è riferito alle varianti in corso d’opera di cui all’art. 132, comma 1, lett. b), c) e d) del Codice (cause impreviste e imprevedibili; presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale; difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche o simili non previste dalle parti).

Le cause impreviste ed imprevedibili ora sfuggirebbero, sul piano formale come si dirà qui di seguito, al controllo di ANAC e sarebbero rimesse al solo controllo interno della stazione appaltante ed alla responsabilità personale ed organica del RUP nell’accertarne i presupposti applicativi.

Vero è che in ogni caso le modifiche contrattuali dovute a prestazioni supplementari e a circostanze impreviste e imprevedibili sono soggette all’obbligo di comunicazione in Gazzetta Ufficiale. Vale a dire ad una pubblicità notizia che, in quanto tale, non renderebbe ignote ad ANAC anche tali fattispecie di variante.

Da un lato, quindi il legislatore nazionale ha recepito le novità introdotte a livello europeo, sia quelle più restrittive (l’obbligo di pubblicazione in Gazzetta delle varianti), sia quelle meno restrittive (quali alcune nozioni di varianti non sostanziali), ma ha ancora raccordato tali previsioni al sistema regolatorio attuale. Lo ha fatto riguardo la centralizzazione anche delle responsabilità in capo al responsabile del procedimento. Ancora, in relazione al ruolo di controllo di ANAC sulle varianti. Ed infine, nell’estendere alcune fattispecie applicative, quale quella della variante quantitativa, che viene associata alla variante per errore progettuale.



[1]* Avvocato amministrativista, professore a contratto al Politecnico di Milano.

 Cfr. C. Altavista, Le varianti in corso di esecuzione del contratto e in corso d’opera, in R. De Nictolis, R. Garofoli, M.A. Sandulli (a cura di), Trattato sui Contratti Pubblici, Milano, 2008, pp. 3626 ss.

[2] Cfr. Cons. St., Sez. V, 15 marzo 2005, n. 7130, in www.giustizia-amministrativa.it.

 

[3] Cfr. Lazzara P, Commento all’articolo 114 del Codice appalti, in Perfetti L. (a cura di), Codice dei Contratti Pubblici Commentato, Milano, 2013, pp. 333 ss.

 

[4] Cfr. ANAC, par. 2 settembre 2014, n. 2, in www.anticorruzione.it.

 

[5] Cfr. Cons. St., Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923, in www.giustizia-amministrativa.it.

 

[6] Fattispecie introdotta dall’art. 34 del d.l. 12 settembre 2014 conv. in legge 11 novembre 2014 n. 164.

 

[7] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 7 luglio 2011, n. 15013, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it.

 

[8] Cfr. A. Cianflone, G. Giovannini (a cura di), L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2012.

 

[9] Così Lazzara P., op. cit., pp. 333 ss. che sviluppa il dibattito tra nullità ed annullabilità di tali accordi.

 

[10] Cfr. anche Corte giust. CE, sent. 5 ottobre 2000, causa C 337/98, in http//curia.europa.eu.

 

[11] Cfr. Itaca, Documento di analisi della Direttiva 2014/24/UE, Roma 19 febbraio 2015, in www.itaca.org.

 

[12] Tali sono i casi in cui un nuovo contraente sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze: i) una clausola o opzione di revisione inequivocabile in conformità della lettera a) art. 72; ii) all’aggiudicatario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della presente direttiva; o iii) nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice stessa si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori, ove tale possibilità sia prevista dalla legislazione nazionale a norma dell’articolo 71.

 

[13] Il progettista non assume la qualità di concorrente, né è titolare del rapporto contrattuale, «trattandosi di un dipendente dell’impresa partecipante alla gara» Così Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1757, in www.giustizia-amministrativa.it

 

[14] Cfr. ANAC, det. 15 gennaio 2014, n. 1 in www.anticorruzione.it.

 

 

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