ASSEGNAZIONE DELL’INSEGNANTE DI SOSTEGNO ALLA CLASSE FREQUENTATA DALL’ALUNNO DISABILE E RIPARTO DI GIURISDIZIONE

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, decisione 12 aprile 2016, n. 7

Presidente Santoro; Estensore Deodato.

 

 

Giurisdizione e competenza – Istruzione pubblica e privata – Alunni disabili – Misure di sostegno – Ante Piano educativo individualizzato – Controversie – Giurisdizione amministrativa esclusiva.

Le controversie aventi per oggetto la consistenza dell’insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase che precede la formalizzazione del piano educativo individualizzato sono affidate alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo.

 

Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Diritti soggettivi – Controversie – Giurisdizione amministrativa esclusiva – Fattispecie.

La natura di diritto soggettivo “fondamentale” della posizione soggettiva azionata non esclude la sussistenza della giurisdizione esclusiva.

 

Giurisdizione e competenza – Costituzione della Repubblica – Diritti fondamentali – Giurisdizione amministrativa – Portata ed effetti.

Premesso che al giudice amministrativo è stata riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento, che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario, va precisato che là dove il diritto azionato postuli, per la sua completa realizzazione, l’espletamento di una potestà pubblica che si risolve nella verifica, sulla base di canoni medici o scientifici, dei presupposti per la sua attuazione, la potestà cognitoria del giudice amministrativo deve intendersi estesa anche allo scrutinio della correttezza del predetto apprezzamento, in quanto implicato dalla disamina della fondatezza della pretesa azionata in giudizio, seppur nei limiti del sindacato relativo alla discrezionalità tecnica.

[Omissis]

1.- Ai fini della definizione delle questioni devolute all’Adunanza Plenaria, da intendersi logicamente antecedenti rispetto a qualsiasi altra questione pregiudiziale (siccome afferenti alla sussistenza della giurisdizione amministrativa nel ricorso in esame), appare necessaria una compiuta, ancorché sintetica, ricognizione della vicenda, sostanziale e processuale, controversa. 2.- Con ricorso notificato il 10 settembre (e depositato il 12 settembre) 2014 la Sig.ra Sonia Casa, nella qualità di madre del minore Nicola Liotti, proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per la Campania domandando l’annullamento del provvedimento in data 24 luglio 2014 con cui il dirigente scolastico dell’Istituto Comprensivo “Sorrento” aveva riconosciuto al predetto alunno, affetto da autismo infantile, solo undici ore di sostegno per l’anno scolastico 2014-2015 e l’accertamento del suo diritto ad ottenere, anche per gli anni scolastici futuri, un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguate alla sua patologia. Con ordinanza n.1763, adottata nella camera di consiglio del 22 ottobre 2014, il T.A.R. accordava, in via interinale, la tutela cautelare e ordinava contestualmente all’Amministrazione il deposito della relazione assunta a sostegno del provvedimento impugnato e il PEI per l’anno scolastico 2014-2015. Preso atto del deposito, in data 14 novembre 2014, del PEI (adottato in data 7 novembre 2014) il T.A.R., con sentenza in forma semplificata, dichiarava il difetto di giurisdizione amministrativa sulla base dell’assorbente rilievo della spettanza alla giurisdizione ordinaria della cognizione di controversie afferenti a una fase successiva all’adozione del PEI, secondo il canone di riparto stabilito dalle Sezioni Unite della Cassazione (con la citata sentenza n.25011 del 2014). Con la citata ordinanza n.4374 del 2015 la Sesta Sezione, dopo aver disatteso l’eccezione relativa all’applicabilità dell’art. 5 c.p.c. in tema di perpetuatio iurisdictions, ha rimesso all’Adunanza Plenaria le questioni, giudicate rilevanti e decisive ai fini della disamina della fondatezza dell’appello proposto contro la decisione declinatoria della giurisdizione, relative alla definizione dei criteri identificativi dell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie relative all’erogazione di servizi pubblici e all’estensione o meno della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla fase di esecuzione del PEI. 3.- La risoluzione dei quesiti affidati all’Adunanza Plenaria, ma, ancor prima, la delibazione della loro rilevanza, esigono la preliminare definizione dell’oggetto del presente giudizio e, segnatamente, del contenuto delle domande formulate con il ricorso di primo grado, con esclusivo riferimento ai quali dev’essere poi declinato il criterio di riparto della giurisdizione cristallizzato dalle Sezioni Unite con la decisione citata. 3.1- Dala lettura del ricorso proposto dalla Sig.ra Casa dinanzi al T.A.R. si evince, in particolare, che con il relativo gravame sono state proposte due azioni: una impugnatoria e una di accertamento. 3.1.1- Con la prima è stato chiesto l’annullamento del provvedimento in data 24 luglio 2014 con cui è stato assegnato un numero di ore di sostegno asseritamente inadeguato rispetto alla gravità della patologia che affligge l’alunno interessato. 3.1.2- Con la seconda è stato, invece, chiesto, unitamente alle connesse e conseguenti domande di condanna dell’Amministrazione, l’accertamento del “diritto del minore di ottenere un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguato alla sua patologia, previa valutazione, da effettuarsi, anno per anno, in sede di PEI, delle concrete esigenze”. 3.2- Entrambe le domande, a ben vedere, risultano intese ad ottenere l’accertamento della spettanza di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze dell’alunno, prima dell’accertamento della consistenza dell’insegnamento di sostegno cristallizzato nel PEI, sia per l’anno scolastico 2014-2015, sia per quelli successivi. 3.2.1- Quanto, infatti, all’anno scolastico 2014-2015, risulta per tabulas che il PEI, che si rivela, peraltro, integralmente satisfattivo delle esigenze del minore (tanto che non è stato impugnato con i motivi aggiunti), è stato definito (in data 7 novembre 2014) in un momento successivo a quelli di assunzione del provvedimento gravato e di proposizione del ricorso dinanzi al T.A.R. 3.2.2- In ordine, invece, agli anni scolastici successivi, la stessa domanda formulata nel ricorso si limita a chiedere l’accertamento, in astratto, di un diritto all’insegnamento di sostegno per un numero di ore adeguato, ma in difetto di qualsivoglia prospettazione della lesione, o della minaccia della lesione, del relativo diritto e, comunque, prima della sua conformazione da parte del PEI e, anzi, con l’esplicita subordinazione della declaratoria del diritto agli esiti della valutazione assunta, di anno in anno, a fondamento del PEI. 3.3- Si tratta, a ben vedere, di domande che, lungi dall’attenere alla fase di attuazione del PEI, si riferiscono (entrambe) a fasi antecedenti all’adozione del piano e si fondano, in qualche misura, sulla prospettazione preventiva (soprattutto la seconda) del pericolo di una futura lesione del diritto azionato (che, peraltro, anche per la prima si è poi rivelata infondata, nella misura in cui con il PEI 2014-2015 è stata riconosciuta all’interessato la “copertura piena delle ore di sostegno”). 4.- Così decifrate le domande proposte in primo grado, e in relazione alle quali dev’essere scrutinata la sussistenza della giurisdizione amministrativa, resta agevole rilevare che la questione, principalmente rimessa all’Adunanza Plenaria, dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizio pubblico scolastico (per come descritta dall’art.133, comma 1, lett. c, del c.p.a.) anche alla fase esecutiva del PEI si rivela ininfluente, ai fini della decisione dell’appello. 4.1- Anche, infatti, secondo l’esegesi più riduttiva e restrittiva del perimetro della giurisdizione esclusiva amministrativa in subiecta materia, operata con la più volte menzionata sentenza delle Sezioni Unite (n.25011 del 2014), le controversie aventi ad oggetto la declaratoria della consistenza dell’insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase che precede la formalizzazione del PEI, restano affidate alla cognizione del giudice amministrativo. Mentre, infatti, la Cassazione ha escluso la giurisdizione amministrativa per le controversie afferenti alla fase di attuazione del PEI sulla base del duplice rilievo che, dopo la definizione del piano, l’Amministrazione scolastica resta priva di qualsivoglia potestà che la autorizzi a ridimensionare il numero di ore di sostegno ivi stabilito e che l’eventuale omessa, puntuale attuazione del piano integra gli estremi di una discriminazione indiretta, azionabile ai sensi della legge n.67 del 2006 e del d.lgs. n.150 del 2011 solo dinanzi al giudice ordinario (per espressa previsione legislativa), le medesime argomentazioni non risultano in alcun modo spendibili per escludere le controversie afferenti alla fase prodromica al PEI dal perimetro della giurisdizione esclusiva amministrativa. Prima della definizione del piano che stabilisce il numero di ore di sostegno necessario a garantire una corretta formazione all’alunno disabile, infatti, l’Amministrazione scolastica resta pienamente investita delle potestà relative alla formazione del PEI e, soprattutto, nella fase che precede la definizione dello stesso, risulta inconfigurabile qualsivoglia profilo discriminatorio, che, secondo la stessa Cassazione, appare ravvisabile solo nell’omessa, parziale o incompleta attuazione del piano e che concreta, a ben vedere, l’identificazione della giurisdizione ordinaria, come provvista di capacità cognitoria, ai sensi dell’art.28 d.lgs. n.150 del 2011 (essendo stata proposta, nella fattispecie esaminata dalla Suprema Corte, un’azione antidiscriminatoria secondo il rito definito dalla predetta disposizione). 4.2- Non solo, ma, al di fuori della peculiare situazione esaminata dalle Sezioni Unite (carente attuazione del PEI denunciata, in giudizio, come discriminatoria con il rito previsto dall’art.28 d.lgs. cit.), l’ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici, segnalata dal carattere generale delle espressioni lessicali utilizzate all’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a. (“relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione…in un procedimento amministrativo”), preclude qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativa in materia di pubblici servizi (infatti non rinvenibile anche nella giurisprudenza più restrittiva delle Sezioni Unite), in difetto di qualsivoglia positiva ed esplicita eccezione che la autorizzi. 4.3- Né, ovviamente, la pacifica natura di diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata, quand’anche qualificato come “fondamentale”, esclude la sussistenza della giurisdizione amministrativa. Per un verso, infatti, la profondità della capacità cognitiva del giudice amministrativa nelle materia dei servizi pubblici comprende senz’altro anche la tutela dei diritti soggettivi, in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all’art.133 c.p.a., e, per un altro, il carattere fondamentale del diritto nella specie azionato non può certo essere decifrato come un’eccezione innominata al perimetro della giurisdizione esclusiva. La cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, infatti, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali. Non solo, ma l’affermazione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali (peraltro ammessa, al punto 2.6, anche dalla Sezioni Unite nella sentenza più volte richiamata) non vale in alcun modo a sminuire l’ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento (Corte Cost., sentenza 27 aprile 2007, n.140), che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario. 4.4- Né, per altro verso, i confini della giurisdizione esclusiva possono intendersi ristretti o ridimensionati, in ragione della natura vincolata o tecnica dell’esercizio della potestà oggetto del giudizio (potendosi, nella fattispecie esaminata, sostenere che la stima delle ore di sostegno necessarie all’alunno disabile deve indefettibilmente fondarsi su un apprezzamento della gravità della sua patologia e delle coerenti esigenze dell’insegnamento di sostegno, secondo parametri scientifici e, perciò, cogenti). È sufficiente, al riguardo, osservare che l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in determinate materia implica, evidentemente, una cognizione piena, e non limitata ai soli profili di esercizio discrezionale del potere, della controversie ad essa riferibili. Ne consegue che, là dove il diritto azionato postuli, per la sua completa realizzazione, l’espletamento di una potestà pubblica che si risolve nella verifica, sulla base di canoni medici o scientifici, dei presupposti per la sua attuazione, la potestà cognitoria del giudice amministrativo deve intendersi estesa anche allo scrutinio della correttezza del predetto apprezzamento, in quanto implicato dalla disamina della fondatezza della pretesa azionata in giudizio, seppur nei limiti del sindacato relativo alla discrezionalità tecnica (Cons. St., sez. III, 12 aprile 2013, n.1989). 4.5- Diversamente opinando, e, cioè, negando la giurisdizione amministrativa (sulla base di uno degli argomenti appena confutati, o di entrambi) anche per le controversie relative alla contestazione di provvedimenti che precedono la formazione del PEI, si finirebbe per accedere ad una interpretazione abrogans dell’ambito operativo dell’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a., che, come tale, dev’essere rifiutata, in quanto impedirebbe alla disposizione attributiva della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici di produrre qualsivoglia, apprezzabile effetto. Basti, al riguardo, osservare che, a fronte della gestione di alcuni pubblici servizi, quali, ad esempio, la sanità o la scuola, il cittadino resta titolare di diritti costituzionalmente garantiti (e, in particolare, alla salute e all’istruzione), per concludere che, preferendo l’opzione ermeneutica che esclude dai confini della giurisdizione esclusiva la cognizione dei diritti fondamentali, si produce l’effetto di ridurre entro ambiti inconsistenti il perimetro della potestà cognitiva affidata al giudice amministrativo nelle materie considerate. Non solo, ma un’interpretazione siffatta dovrebbe essere rigettata anche perché vanificherebbe irragionevolmente la ratio dell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva sulle controversie relative ai pubblici servizi, agevolmente identificabile nell’esigenza di concentrare dinanzi ad una sola autorità giudiziaria (segnalata dall’uso dell’aggettivo “esclusiva” e dalla sua valenza semantica di “unica”) la cognizione piena delle controversie relative ad una materia che, per sua stessa natura, implica un indecifrabile intreccio di diritti ed interessi legittimi, tra le posizioni incise dall’espletamento delle relative potestà pubbliche, e di evitare, quindi, un complicato ed incerto concorso di azioni, dinanzi a diverse autorità giudiziarie (restando confermato, per radicare la giurisdizione amministrativa, il necessario limite dell’esplicazione del potere pubblicistico per mezzo dell’adozione di un provvedimento amministrativo, secondo l’originaria e fondamentale statuizione della Corte Costituzionale, con la sentenza 6 luglio 20014, n.204). 4.6- Anche la controversia in esame dev’essere, in conclusione, ascritta entro i confini dell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa, con il conseguente accoglimento dell’appello. 5.- All’accoglimento dell’appello sulla giurisdizione non segue, tuttavia, come vorrebbe l’appellante, la disamina, nel merito, del ricorso di primo grado, ma, in ossequio alla regola codificata all’art.105, comma 1, c.p.a., l’annullamento della sentenza che ha erroneamente declinato la giurisdizione, con rinvio del ricorso al T.A.R., perché definisca il ricorso originario. Competerà, ovviamente, ai giudici di prima istanza valutare la persistenza dell’interesse all’annullamento del provvedimento in data 24 luglio 2014 (essendo, ormai, terminato l’anno scolastico di riferimento) e l’ammissibilità della ulteriore domanda di accertamento.

[Omissis]

Il commento

di Anna Maria Giampaolino

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato definisce i confini della propria giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi nelle controversie sorte per l’assegnazione del numero di ore dell’insegnante di sostegno alla classe frequentata dall’alunno disabile distinguendo il caso sottoposto al suo esame da quello esaminato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza del 25 novembre 2014, n. 25011.

Il “grafico” della giurisdizione descritto dalla lettura congiunta dei due arresti può essere rappresentato da due cerchi concentrici: quello più esterno, costituito dalla giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di servizi pubblici, e quello più interno riguardante la tutela del g.o. del “nucleo fondamentale” del diritto all’istruzione leso da un atto discriminatorio.

Tale assetto sembra conferire pienezza ed effettività alla tutela azionabile dinanzi ai diversi giudici, in un’ottica rimediale della giurisdizione volta a cercare un’immagine «adeguata» del giudice e del giudizio.

Sommario: 1. La decisione dell’Adunanza plenaria. – 2. Il precedente arresto delle Sezioni Unite della Corte di cassazione. – 3. Il “grafico” della giurisdizione. – 4. Il PEI e l’assegnazione delle ore di sostegno scolastico. – 5. Prospettive future.

1. La decisione dell’Adunanza plenaria

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato definisce i confini della propria giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi (art. 133, comma 1, lettera c, c.p.a.), nelle controversie sorte per l’assegnazione del numero di ore dell’insegnante di sostegno alla classe frequentata dall’alunno disabile, distinguendo il caso sottoposto al suo esame da quello esaminato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con il noto arresto del 25 novembre 2014, n. 25011.

Colloca, quindi, l’oggetto del giudizio del quale è investita al di fuori dell’area di riperimetrazione della giurisdizione del g.o. operata dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, investita della soluzione della questione relativa, in particolare, all’estensione della giurisdizione amministrativa anche alla fase di esecuzione del Piano educativo individualizzato (d’ora innanzi PEI) previsto dall’art. 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, dopo aver definito l’oggetto del giudizio ed il contenuto delle domande formulate in primo grado, ha, difatti, ritenuto irrilevante detta questione ai fini della decisione dell’appello.

La ricorrente, difatti, nella qualità di madre di un minore, affetto da autismo infantile, aveva adito il Tar per la Campania per l’annullamento del provvedimento del dirigente scolastico con cui erano state assegnate solo undici ore di sostegno per l’anno scolastico 2014-2015 e per l’accertamento del diritto ad ottenere, anche per gli anni scolastici futuri, un insegnate di sostegno per un numero di ore adeguate alla patologia dell’alunno.

Solo nel corso del giudizio, accordata la tutela cautelare, veniva adottato il PEI, integralmente satisfattivo delle esigenze del minore.

Il Tar adito, preso atto del deposito rituale di detto piano, aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sulla base dell’assorbente rilievo della spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie afferenti ad una fase successiva all’adozione del PEI, secondo il canone di riparto stabilito dalle Sezioni unite della Corte di cassazione.

La sesta Sezione del Consiglio di Stato, investita dell’appello avverso detta decisione, ha quindi rimesso, con ordinanza n. 4374 del 2015, la soluzione della predetta questione all’Adunanza plenaria, sulla base della considerazione per cui, pur a fronte di un diritto soggettivo perfetto del soggetto disabile come conformato nel PEI, sia sempre possibile che la p.a. emani un provvedimento, che determina la concreta erogazione del servizio, in misura tale da risultare insufficiente, rispetto agli interessi ed alle esigenze dell’alunno: «la giurisdizione ordinaria può ritenersi bene affermata, pertanto, solo quando l’intervento autoritativo sia escluso, o effettivamente esaurito, senza che l’Amministrazione sia ulteriormente chiamata ad effettuare vigilanza o controlli nell’interesse pubblico, esercitando comunque un potere, anche se vincolato ex lege».

Il Consiglio di Stato chiarisce, innanzitutto, che il giudizio – il quale come ricordato, ha ad oggetto il provvedimento dirigenziale e l’accertamento della spettanza del numero di ore di sostegno per le annualità future – non attiene alla fase di attuazione del PEI, bensì a fasi antecedenti all’adozione del piano, il quale risulta emanato solo nel corso del giudizio.

Così perimetrate le domande, mentre si rileva ininfluente la questione, sottoposta dalla sesta Sezione, del riparto di giurisdizione per la fase attuativa del PEI, pacifica, di contro, risulterebbe la giurisdizione del g.a. ai fini dell’accertamento della consistenza dell’insegnamento di sostegno nella fase che precede la formalizzazione di detto piano, con il conseguente accoglimento dell’appello proposto.

La Corte di cassazione ha, difatti, escluso la giurisdizione amministrativa per le controversie afferenti alla fase di attuazione del PEI sulla base del duplice rilievo, per cui, dopo la definizione del piano, l’amministrazione scolastica resta priva di qualsivoglia potestà che la autorizzi a ridimensionare il numero di ore di sostegno ivi stabilito e che l’eventuale omessa, puntale attuazione del piano integra gli estremi di una discriminazione indiretta, azionabile ai sensi della legge 1° marzo 2006, n. 67 e del d. lgs. 1° settembre 2011, n. 150 solo dinanzi al giudice ordinario.

Al di fuori della «peculiare situazione esaminata dalle Sezioni Unite» vale a dire la carente attuazione del PEI denunciata, in giudizio, come discriminatoria con il rito previsto dall’art. 28 d.lgs. n. 150 del 2011, l’ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici (art. 133, comma 1, lettera c, c.p.a.) non consente una esegesi riduttiva del perimetro della cognizione, in difetto di una esplicita eccezione.

Non escluderebbe, difatti, la giurisdizione amministrativa né la natura di diritto fondamentale del diritto all’istruzione del disabile, nella misura in cui il concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della relativa latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali.

Né, per altro verso, la natura tecnica o vincolata dell’esercizio della potestà oggetto del giudizio potrebbe limitare i confini di detta giurisdizione, dal momento che la potestà cognitoria del g.a. dovrà intendersi estesa anche allo scrutinio della correttezza del predetto apprezzamento, in quanto implicato dalla disamina della fondatezza della pretesa azionata in giudizio, seppur nei limiti del sindacato relativo alla discrezionalità tecnica (è citato Cons. St., sez. III, 12 aprile 2013, n. 1989).

A voler ritenere diversamente, e, quindi, negando la giurisdizione amministrativa anche per le controversie relative alla contestazione di provvedimenti che precedono la formazione del PEI, si finirebbe inaccettabilmente, da un canto, per accogliere un’interpretazione abrogatrice della disposizione attributiva della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici; dall’altro, per vanificare la ratio di detta giurisdizione, identificabile nell’esigenza di concentrare dinanzi ad una sola autorità giudiziaria la cognizione piena di controversie che implicano un indecifrabile intreccio di diritti ed interessi legittimi.

In buona sostanza, l’Adunanza Plenaria definisce in positivo i confini della giurisdizione esclusiva in materia di servizio pubblico “istruzione” attraverso la tecnica del distinguishing, che le permette di sottrarsi alla statuizione della Corte di cassazione, dichiarando che il caso concreto al suo esame non presenta lo stesso oggetto.

Se, difatti, le Sezioni Unite hanno ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui sia stata adita l’autorità giudiziaria avverso un atto discriminatorio di assegnazione di un numero di ore non adeguato, di contro si radica la giurisdizione amministrativa allorché non si verta nella fase di attuazione del piano educativo individualizzato né sia stato dedotto un fatto discriminatorio.

2. Il precedente arresto delle Sezioni Unite della Corte di cassazione

Le SS. UU. della Corte di Cassazione, rimeditando il precedente indirizzo giurisprudenziale, hanno, difatti, dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario nell’ambito di un giudizio civile volto all’accertamento della natura discriminatoria della decisione dell’amministrazione scolastica di non concedere ad una minore, affetta da una malattia invalidante riconducibile alla fattispecie di handicap grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge n. 104 del 1992, l’insegnamento scolastico di sostegno per il numero di 25 ore settimanali indicato nel PEI per l’anno scolastico in corso e per gli anni seguenti, salvo variazioni della situazione di fatto della minore.

Dopo aver ricordato che il diritto all’istruzione dei disabili è ascritto alla categoria dei diritti fondamentali, la cui tutela passa attraverso l’attivarsi della pubblica amministrazione per il suo riconoscimento e la sua garanzia, mediante doverose misure di integrazione e sostegno atte a rendere possibile ai disabili la frequenza delle scuole, chiarisce che la natura fondamentale del diritto all’istruzione del disabile non è di per sé sufficiente a ritenere devolute le controversie che ad esso si riferiscono alla giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi coperti da garanzia costituzionale. A tale conclusione si giunge sia in virtù dell’art. 133, comma 1, lettera c), c.p.a. che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un provvedimento amministrativo; sia in virtù della considerazione in base alla quale la categoria dei diritti fondamentali non delimita un’area impenetrabile all’intervento dei pubblici poteri autoritativi: questi sono sempre più spesso chiamati, non solo all’assolvimento dei compiti rivolti ad attuare i diritti costituzionalmente garantiti, ma anche ad offrire ad essi una tutela sistemica, nel bilanciamento con le esigenze di funzionalità del servizio pubblico e tenendo conto, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale, del limite delle risorse disponibili secondo le scelte allocative compiute dagli organi competenti.

Ai fini del riparto occorre, piuttosto, muovere dalla verifica del fatto se, a seguito della redazione conclusiva, da parte dei soggetti pubblici competenti, del PEI contenente l’indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell’educazione e dell’istruzione, ci si trovi di fronte, in presenza di una situazione di handicap particolarmente grave, ad un diritto, conformato, nella sua articolazione concreta, rispetto alle effettive necessità dell’alunno disabile, o se via sia ancora spazio discrezionale per la pubblica amministrazione-autorità per diversamente modulare dal punto di vista quantitativo gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all’istruzione dello studente disabile.

Secondo le SS. UU. della Corte di cassazione, ed all’esito della disamina del «formante legislativo» (art. 12 e 13 della legge n. 104 del 1992; art. 10 decreto-legge n. 78 del 2000, conv., con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2000; d.P.R. 24 febbraio 1994; art. 40 della legge n. 449 del 1997; art. 1, comma 605, lettera b), della legge n. 296 del 2006; art. 2, commi 413 e 414, della legge n. 244 del 2007; art. 19, comma 11, legge n. 111 del 2011), dalla centralità del PEI e dall’immediato e doveroso collegamento, in presenza di situazione di handicap particolarmente grave, tra le necessità prospettate dal piano e il momento dell’assegnazione o della provvista dell’insegnante di sostegno, emerge che «l’amministrazione scolastica è priva di un potere discrezionale, espressione di autonomia organizzativa e didattica, capace di rimodulare o di sacrificare in via autoritativa, in ragione della scarsità delle risorse disponibili per il servizio, la misura di quel supporto integrativo così come individuato dal piano, ma ha il dovere di assicurare l’assegnazione, in favore dell’alunno, del personale docente specializzato, anche ricorrendo − se del caso, là dove la specifica situazione di disabilità del bambino richieda interventi di sostegno continuativi e più intensi – all’attivazione di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni, per rendere possibile la fruizione effettiva del diritto, costituzionalmente protetto, dell’alunno disabile all’istruzione, all’integrazione sociale e alla crescita in un ambiente favorevole allo sviluppo della sua personalità e delle sue attitudini».

Così configurato il diritto, ne deriva che l’omissione o le insufficienze nell’apprestamento, da parte dell’amministrazione scolastica, di quella attività doverosa si risolve in una sostanziale contrazione del diritto fondamentale del disabile all’attivazione, in suo favore, di un intervento corrispondente alle specifiche esigenze rilevate, condizione imprescindibile per realizzare il diritto ad avere pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico: «l’una e le altre sono pertanto suscettibili di concretizzare, ove non accompagnate da una corrispondente contrazione dell’offerta formativa riservata agli altri alunni normodotati, una discriminazione indiretta, vietata dalla L. n. 67 del 2006, art. 2 per tale intendendosi anche il comportamento omissivo dell’amministrazione pubblica preposta all’organizzazione del servizio scolastico che abbia l’effetto di mettere la bambina o il bambino con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto agli altri alunni».

In definitiva, pare che, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, in caso di handicap particolarmente grave, la riduzione delle ore di sostegno rispetto a quelle indicate dal PEI, ove non accompagnata da una corrispondente contrazione dell’offerta formativa riservata agli altri alunni normodotati, costituisca discriminazione indiretta, tutelabile davanti al g.o. ai sensi dell’art. 3 della legge n. 67 del 2006.

Si tratterà, a questo punto, di valutare se i tre argomenti utilizzati dalla Suprema Corte siano concorrenti, nel senso che ciascuno di essi è necessario ma non sufficiente a radicare la giurisdizione ordinaria.

3. Il “grafico” della giurisdizione

La lettura congiunta delle decisioni delle Sezioni Unite della Corte di cassazione e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato disegna un coerente “grafico” della giurisdizione che potrebbe essere raffigurato, non tanto sulla base di uno sviluppo lineare scandito dalla successione di due fasi, adozione del PEI e successiva attuazione (come per gli appalti pubblici la scansione dicotomica tra la fase dell’evidenza pubblica e la fase di esecuzione del contratto), bensì da due cerchi concentrici: quello più esterno, costituito dalla giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di servizi pubblici, e quello più interno riguardante la tutela del “nucleo fondamentale” del diritto all’istruzione leso da un atto discriminatorio.

La statuizione della Suprema Corte − per la quale spetta al giudice ordinario la cognizione della controversia promossa dai genitori di un soggetto disabile per lamentare la mancata predisposizione, da parte dell’amministrazione scolastica, in una ipotesi di handicap grave, delle ore di sostegno nella misura che, in sede di formulazione del PEI, è stata individuata come necessaria per l’integrazione e l’assistenza dell’alunno della scuola; mancata predisposizione che ha impedito alla figlia dei ricorrenti di fruire, a differenza degli altri compagni normodotati, della frequenza scolastica a tempo pieno – sembra essere stata “letta” dal Consiglio di Stato nel senso che il ricorso avverso l’omessa puntuale attuazione del PEI che integri gli estremi di una discriminazione indiretta ai sensi della legge n. 67 del 2006 radichi la giurisdizione ordinaria. Ciò sulla base dell’assunto, espresso dalla Suprema Corte, per cui l’art. 3 della legge n. 67 del 2006 «affida al giudice ordinario la competenza giurisdizionale avverso gli atti e i comportamenti discriminatori, richiamando (la disciplina dettata dal testo unico delle disposizioni concernenti l’immigrazione e la condizione dello straniero, di cui al d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 44 e oggi) le nuove norme sulla tutela antidiscriminatoria previste dal d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 28» (paragrafo 2.4. della motivazione).

La giurisdizione ordinaria sembra affermata in sostanziale continuità con le ordinanze delle sezioni unite della Corte di cassazione, rese in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, del 15 febbraio 2011, n. 3670 e del 30 marzo 2011, n. 7186, emanate nella vigenza della vecchia formulazione della norma e, per questo aspetto, coerentemente con i principi e i criteri stabiliti dall’art. 54, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69 che mantiene fermi i criteri di competenza (giurisdizionale) previsti dalla legislazione (pre)vigente.

4. Il PEI e l’assegnazione delle ore di sostegno scolastico

La programmazione dell’integrazione scolastica dell’alunno disabile – al quale, a partire dagli anni settanta, viene garantito, ai fini della promozione della piena formazione della personalità (come diritto primario della persona senza distinzioni, ex artt. 2, 3, 34, primo comma, e 38, terzo comma, della Costituzione), inizialmente per l’istruzione dell’obbligo (art. 28 della legge n. 118 del 1971) e, in virtù della sentenza della Corte costituzionale n. 215 del 1987, anche per le scuole superiori, l’accesso alle classi normali della scuola pubblica e non più a scuole speciali o classi differenziali – si snoda attraverso diverse fasi.

In base all’art. 12, comma 5, della legge n. 104 del 1992, una volta intervenuto l’accertamento sanitario che individua l’alunno come persona disabile, viene elaborato un profilo dinamico-funzionale (di seguito, PDF) che indica le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell’alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata; esso, inoltre, indica in via prioritaria, dopo un primo periodo di inserimento scolastico, il prevedibile livello di sviluppo che l’alunno in situazione di handicap dimostra di possedere nei tempi brevi (sei mesi) e nei tempi medi (due anni) (art. 4, comma 1, del d.P.R. 24 febbraio 1994 - Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap).

Alla definizione del PDF provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di istruzione, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell’insegnante operatore psico-pedagogico individuato secondo criteri stabiliti dal MIUR. Esso è aggiornato a conclusione della scuola materna, elementare, media e durante il corso di istruzione secondaria superiore (art. 12, comma 6 e ss., della legge n. 104 del 1992).

La redazione del PDF è finalizzata alla formulazione di un Piano Educativo Individualizzato (PEI), nella cui definizione i soggetti di cui sopra propongono, ciascuno in base alla propria esperienza pedagogica, medico-scientifica e di contatto e sulla base dei dati derivanti dalla diagnosi funzionale e dal profilo dinamico funzionale, gli interventi finalizzati alla piena realizzazione del diritto all’educazione, all’istruzione ed integrazione scolastica dell’alunno in situazione di handicap. Detti interventi propositivi vengono, quindi, integrati tra di loro, in modo da giungere alla redazione conclusiva di un piano educativo che sia correlato alle disabilità dell’alunno stesso, alle sue conseguenti difficoltà e alle potenzialità dell’alunno comunque disponibili, indicandosi non solo il programma che il disabile deve svolgere nell’anno scolastico di riferimento ma anche le figure professionali (docenti e non docenti) che devono supportare il disabile nonché la classe frequentata dallo stesso.

Secondo quanto stabilito dagli artt. 5 e 6 del d.P.R. 24 febbraio 1994 il PEI si caratterizza come documento che contiene, contemporaneamente, le finalità e obiettivi didattici; gli itinerari di lavoro; la tecnologia da utilizzare; le metodologie, tecniche e verifiche e le modalità di coinvolgimento della famiglia. Esso va definito entro il 30 luglio (art. 3, d.P.C.M. 23 febbraio 2006, n. 185), ed è soggetto a verifiche (possibilmente trimestrali o anche straordinarie per casi di particolare difficoltà).

Il PEI rappresenta non solo il progetto didattico ma «il progetto globale di vita dell’alunno» per un determinato periodo scolastico.

La richiesta da parte delle scuole delle ore di sostegno per l’alunno disabile avviene, quindi, sulla base della Diagnosi Funzionale, del Profilo Dinamico Funzionale e del conseguente PEI, con la specificazione, per ciascun allievo, se rientri nell’art. 3, comma 3 (disabilità grave) o nell’art. 3, comma 1 (disabilità lieve) della legge n. 104 del 1992.

La proposta relativa al numero delle ore di sostegno da attribuire a ciascun alunno disabile, è affidata al gruppo di lavoro di cui all’art. 5, comma 2, del d.P.R. 24 febbraio 1994 che redige anche il PEI (operatori sanitari individuati dalla USL, dal personale insegnante curriculare e di sostegno alla scuola e, ove presente, insegnate operatore psico-pedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell’alunno).

L’organico di sostegno è assegnato dall’ufficio scolastico regionale complessivamente alla scuola o a reti di scuole allo scopo costituite.

In particolare, per coloro che si trovano in una condizione di disabilità grave, il legislatore, con la legge 27 dicembre 1997, n. 449, all’art. 40, comma 1, ha previsto la possibilità di assumere, con contratti a tempo determinato, insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunni-docenti stabilito dal successivo comma 3 (un insegnante per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti gli istituti scolastici statali della provincia).

Il criterio numerico indicato dalla disposizione da ultimo richiamata è stato poi sostituito dall’art. 1, comma 605, lettera b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, con la individuazione, ad opera del Ministro dell’istruzione, di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate, tramite una stretta collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali, aziende sanitarie locali e istituzioni scolastiche, attraverso certificazioni idonee a definire appropriati interventi formativi.

Successivamente, con la legge 24 dicembre 2007, n. 244, art. 2, commi 413 e 414, si è, da un lato, fissato un limite massimo al numero degli insegnanti di sostegno (non superiore complessivamente al 25 per cento del numero delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007), e, dall’altro, è stata eliminata la possibilità di assunzione in deroga nelle classi di studenti con disabilità grave.

Le previsioni menzionate da ultimo sono state dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 80 del 2010.

La Consulta ha riconosciuto che «il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale» e che «la fruizione di tale diritto è assicurata, in particolare, attraverso misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti d’istruzione»: cosicché la previsione di personale docente specializzato ad adempiere alle ineliminabili forme di integrazione e di sostegno deve ritenersi incluso nel nucleo indefettibile di garanzie che costituiscono un limite invalicabile per la discrezionalità del legislatore.

In questo contesto normativo, la scuola provvede ad assicurare la necessaria azione didattica e di integrazione per i singoli alunni disabili, usufruendo tanto dei docenti di sostegno che dei docenti di classe (art. 19, comma 11, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98).

La medesima disposizione, inoltre, nel prevedere che l’organico dei posti di sostegno è determinato ai sensi della legge n. 244 del 2007, art. 2, commi 413 e 414, ha mantenuta ferma la possibilità di istituire posti in deroga, allorché si renda necessario per assicurare la piena integrazione scolastica dell’alunno disabile.

L’assegnazione delle ore e dei docenti di sostegno agli alunni disabili è, dunque, compito del Dirigente scolastico, così come l’assegnazione dei docenti curricolari alle classi, sulla base dei criteri stabiliti dal consiglio d’Istituto e delle proposte del collegio dei docenti.

Il PEI dunque rappresenta una fase (intermedia) del complesso sistema che il legislatore ha apprestato per pervenire all’assegnazione degli insegnanti di sostegno: tale sistema, parte dalla programmazione complessiva in materia di organici, per poi giungere, attraverso una serie di passaggi via via sempre più individualizzati, all’attribuzione delle ore di sostegno – alla classe cui appartiene il singolo studente disabile.

5. Prospettive future

Il quadro appena descritto dovrà, però, ancora completarsi alla luce delle decisioni riguardanti, specificamente, la carente attuazione del PEI che non sia espressamente denunciata in giudizio come discriminatoria. E, in particolare, se, in detto frangente, possa ipotizzarsi l’esercizio di un potere amministrativo tale da giustificare il radicarsi della giurisdizione esclusiva.

Sembra che, a questo punto, i due indirizzi divergano.

Secondo la Suprema Corte (punto 2.6.1. della motivazione), con la redazione conclusiva del PEI ci si trova di fronte, in presenza di una situazione di handicap particolarmente grave, ad un diritto già pienamente conformato, nella sua articolazione concreta, rispetto alle specifiche necessità dell’alunno disabile, che priva la pubblica amministrazione-autorità del potere discrezionale di diversamente modulare gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all’istruzione dello studente disabile, individuandosi così un nucleo indefettibile insuscettibile di riduzione o compressione in sede di determinazioni esecutive.

In senso contrario sembrerebbe essere orientato il giudice amministrativo (punto 4.3. della motivazione) che, ricomprendendo la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali nel perimetro della giurisdizione esclusiva, chiarisce che i poteri pubblicistici possono essere preordinati non solo «a garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali» (bilanciamento). Pur a fronte di un diritto soggettivo perfetto del soggetto disabile come conformato nel PEI, sarebbe dunque sempre possibile che la p.a. emetta un provvedimento che determina la concreta erogazione del servizio, in misura tale da risultare insufficiente rispetto agli interessi ed alle esigenze dell’alunno.

Peraltro, il menzionato passaggio motivazionale della Suprema Corte pare doversi intendere – anche alla luce dell’argomentazione, in punto di riparto di giurisdizione, che esclude che la categoria dei diritti fondamentali delimiti un’area impenetrabile all’intervento di pubblici poteri autoritativi (2.6.) – in considerazione della sua “collocazione” sistematica, attinente all’esame di un diverso motivo, non più riguardante la giurisdizione, bensì la «erronea affermazione della lesione del diritto all’istruzione» (punto 4 della decisione).

Ai sensi dell’art. 386 c.p.c., difatti, la giurisdizione si determina sulla base dell’oggetto della domanda, identificata, ai fini del riparto, in base al c.d. petitum sostanziale e, sebbene l’applicazione, ai fini del riparto della giurisdizione, del suddetto criterio implichi senza dubbio l’apprezzamento di elementi che attengono anche al merito, ciò non comporta che la statuizione sulla giurisdizione si confonda con la decisione sul merito né, in particolare, che la decisione possa essere determinata secundum eventum litis.

Nel nostro caso, le Sezioni Unite, dopo aver affermato la giurisdizione ordinaria anche sulla base della qualificazione del rapporto dedotto in causa, in un momento logicamente successivo hanno ritenuto altresì, nel merito, sussistente il diritto dedotto in giudizio.

La tutela azionabile dinanzi al giudice ordinario e quella esperibile dinanzi al giudice amministrativo sembrano dunque riguardare aspetti differenti, ma complementari, della vicenda che investe il diritto all’istruzione dell’alunno disabile.

In un’ottica inclusiva, difatti, il diritto all’istruzione del singolo studente disabile si realizza (anche) attraverso l’assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguato alla patologia accertata: la scuola provvede ad assicurare la necessaria azione didattica e di integrazione per i singoli alunni disabili, usufruendo tanto dei docenti di sostegno che dei docenti di classe.

In questa prospettiva, il giudice ordinario sembra poter conoscere della disparità di trattamento, in relazione al fattore discriminante della disabilità, riguardante l’offerta formativa determinata dal PEI, per l’alunno disabile e dal piano dell’offerta formativa (POF), per gli studenti in generale; mentre la giurisdizione del giudice amministrativo potrebbe radicarsi, anche successivamente all’adozione del PEI, laddove si ravvisi la riduzione delle ore di sostegno che, al pari della riduzione dell’orario di insegnamento degli alunni normodotati, non integri un comportamento antidiscriminatorio, bensì un provvedimento illegittimo in materia di servizio pubblico «istruzione».

D’altronde, sembrerebbe che questa lettura conferisca pienezza ed effettività alla tutela azionabile.

La tutela del g.o. è, in materia discriminatoria, pienamente satisfattiva in virtù dei poteri “speciali” attribuiti dall’art. 3 della legge n. 67 del 2006, per effetto del richiamo all’art. 44 del d. lgs. n. 286 del 1998 ed ora all’art. 28 del d. lgs. n. 150 del 2011, in base al quale «il giudice può condannare il convenuto al risarcimento del danno anche non patrimoniale e ordinare la cessazione del comportamento, della condotta o dell’atto discriminatorio pregiudizievole, adottando, anche nei confronti della pubblica amministrazione, ogni altro provvedimento idoneo a rimuoverne gli effetti».

Parimenti, l’annullamento dell’atto illegittimo ed il conseguente obbligo di conformarsi dell’amministrazione al dictum del giudice amministrativo conferiscono alla tutela esperibile dinanzi a quest’ultimo una piena efficacia.

Alla luce delle considerazioni che precedono, la concreta “portata” delle diverse giurisdizioni sembra, in definitiva, dipendere dai poteri del giudice nell’interpretazione della domanda proposta.

Nel caso in cui vengano ridotte le ore di sostegno, determinate nel PEI in base alle esigenze dell’alunno disabile grave, nella classe di appartenenza, il giudice ordinario potrebbe ritenere sufficiente l’allegazione riguardante l’assegnazione di un numero insufficiente di dette ore, oppure (nell’ottica comparativa che generalmente caratterizza la discriminazione) richiedere anche, secondo le indicazioni delle Sezioni Unite, l’assenza di una corrispondente contrazione dell’offerta formativa delle ore curricolari per gli altri alunni normodotati, al fine di qualificare la domanda come discriminatoria.

Si tratterà allora di calibrare il potere del giudice di qualificare la domanda (discriminatoria o non) in modo tale da offrire «un’immagine adeguata di giudice e di giurisdizione» secondo una prospettiva empirica, rimediale, tesa a valorizzare l’efficacia della tutela senza le rigidità che vengono dalla ripartizione diritti-interessi, nonché la sua effettività che impone di garantire la uniformità dell’interpretazione delle norme attributive dei diritti a prescindere da quale sia il giudice chiamato a tutelarli.

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