L’ISTITUTO DEL WHISTLEBLOWER A TRE ANNI DALLA LEGGE ANTICORRUZIONE

La tutela del dipendente che segnala condotte illecite (cd. whistleblowing), ampiamente in uso nei sistemi di Common Law nonché ripresa dalle convenzione internazionali contro la corruzione, è stata introdotta nel pubblico impiego italiano con la legge anticorruzione n. 190/2012. Questa forma di tutela opera su tre versanti: il divieto di discriminazione nei confronti del segnalante, la tendenziale tutela dell’anonimato e la sottrazione di tale tipo di denuncia dal diritto di accesso. Problematici rimangono, peraltro alcuni profili inerenti i limiti della tutela del whistleblower, elementi – accanto all’asssenza di misure incentivanti per il dipendente e al ritardo delle amministrazioni nel predisporre concrete misure di attuazione della garanzia di anonimato – che hanno finora mortificato un potenziale strumento per aumentare la capacità di scoprire casi di corruzione/malamministrazione. Sul punto è in corso una iniziativa legislativa (ddl S2208), che ha già passato un primo vaglio alla Camera.

Sommario: 1. Dalla soffiata al whistleblowing. – 2. Il whistleblower nel Codice di comportamento dei dipendenti pubblici e nel Piano Nazionale Anticorruzione. – 3. La determinazione ANAC n. 6/2015. – 4. Conclusioni.

1. Dalla soffiata al whistleblowing

È con l’art. 1, comma 51, della legge 6 novembre 2012, n. 190 che ha fatto ingresso nel nostro ordinamento – nell’ambito del pubblico impiego - la figura del cd. whistleblower. L’istituto, ampiamente diffuso a livello internazionale, è risultato inedito in Italia, tanto da aver reso da subito necessario il richiamo alla terminologia anglosassone e alle elaborazioni estere per scolpirne le peculiarità ed evidenziare le più immediate fonti d’origine[1]. Quest’ultime da rinvenirsi nelle convenzioni in tema di lotta alla corruzione promosse da ONU, OCSE e Consiglio d’Europa e ratificate anche dall’Italia[2].

Si tratta di una disciplina che introduce una specifica misura di tutela, finalizzata a consentire l’emersione dei fenomeni di corruzione e malamministrazione. La ratio è di evitare che il dipendente ometta di effettuare segnalazioni di illeciti di cui abbia avuto conoscenza per il timore di subire conseguenze pregiudizievoli. L’inglese whistleblowing indica, infatti, l’atto di “soffiare il fischietto” per richiamare l’attenzione e whistleblower è chi compie tale segnalazione (termine talvolta tradotto nell’italiano “vedetta civica”)[3].

Tornando alla citata disposizione della legge anticorruzione del 2012, essa inserisce nel corpo del d.lgs. n. 165/2001 un nuovo articolo 54-bis, rubricato Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti, il whistleblower, appunto.

Il primo comma statuisce che: “fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, o all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia”.

La menzione dell’ANAC tra i destinatari della denuncia del dipendente pubblico era, peraltro, assente nell’originaria formulazione. Essa è frutto della novella recata dal d.l. 24 giugno 2014, n. 90, nel quadro del complessivo ridisegno delle funzioni dell’Autorità nazionale anticorruzione[4].

Nei successivi commi, l’art. 54 -bis disciplina:

– il tendenziale divieto di rivelare il nome del segnalante nell’ambito del procedimento disciplinare instaurato nei confronti del segnalato;

– il controllo del Dipartimento della funzione pubblica su eventuali misure discriminatorie;

– la sottrazione delle denunce del whistleblower dal diritto di accesso di cui alla legge n. 241/1990.

Il legislatore specifica che il divieto di rivelare l’identità del segnalante, senza il suo consenso, trova applicazione “sempre che la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione”. Quest’ultima agisce, così, da mera fonte di innesco. Laddove, invece, “la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l’identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato” (comma 2).

Come accennato, l’art. 54 bis -presuppone l’identificazione del soggetto (pubblico dipendente) segnalante[5], da tutelare con strumenti atti a garantire la riservatezza della fonte. Come puntualizzato dall’ANAC, “l’anonimato del dipendente che ha segnalato condotte illecite, ai sensi dell’art. 54 bis del d.lgs. n. 165/2001, deve essere tutelato anche nei confronti dell’organo di vertice dell’amministrazione”[6]. D’altra parte, la protezione accordata riguarda ritorsioni che possono avere luogo nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico e non anche quelle di altro tipo.

Ciò sgombra il campo di operatività dell’istituto rispetto ad altre tipologie di segnalazioni, come quelle provenienti da cittadini o imprese ovvero le segnalazioni anonime.

Riguardo, ancora, l’ambito di applicazione della norma, risultando l’art. 54 bis inserito nel d.lgs. 165/2001; è alle amministrazioni destinatarie delle Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche che occorre fare riferimento, così come individuate dall’art. 1, comma 2 dello stesso decreto 165. Ciò è espressamente confermato anche dall’art. 1, comma 59, della legge n. 190/2012. La tutela riguarda tanto i dipendenti contrattualizzati quanto i dipendenti in regime di diritto pubblico (cfr. l’art. 3 del decreto 165/2001), compatibilmente con la peculiarità dei rispettivi ordinamenti

Le condotte illecite segnalate devono riguardare situazioni di cui il soggetto sia venuto direttamente a conoscenza «in ragione del rapporto di lavoro». Ciò in virtù dell’ufficio rivestito o in occasione e/o a causa dello svolgimento delle mansioni lavorative, seppure in modo accidentale. Rimangono, pertanto, al di fuori della sfera di operatività della disposizione in commento le informazioni di scienza squisitamente privata, perché acquisite al di fuori di ogni legame con il mondo lavorativo.

Resta ferma, poi, la distinta disciplina penalistica relativa ai pubblici ufficiali e agli incaricati di pubblico servizio che, in presenza di specifici presupposti, sono gravati da un vero e proprio obbligo di denunciare, senza ritardo, all’Autorità giudiziaria i fatti di reato (anche, ma non solo, fatti penalmente rilevanti di corruzione). Ciò in virtù di quanto previsto dal combinato disposto dell’art. 331 del codice di procedura penale e degli artt. 361 e 362 del codice penale. Facile osservare come la disposizione recata dall’art. 54-bis si differenzia per l’ambito soggettivo e oggettivo più ampio - segnalazione di “condotte illecite” da parte di tutti i pubblico dipendenti - e per essere principalmente rivolta a definire il regime di tutela dei segnalanti. Le norme penalistiche, invece, prendono in esame solo fatti costituenti reato e si applicano esclusivamente a coloro che rivestono la qualifica di “pubblico ufficiale”, di cui all’articolo 357 c.p. o di “incaricato di pubblico servizio”, di cui al successivo articolo 358, senza un riferimento generico alla figura del pubblico dipendente[7].

La precisazione dell’oggetto della segnalazione rinvia, invece, alla definizione del concetto stesso di corruzione.

Le condotte illecite oggetto delle segnalazioni meritevoli di tutela comprendono, infatti, non solo l’intera gamma dei delitti contro la pubblica amministrazione di cui al Titolo II, Capo I, del codice penale, ma anche le situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontri l’abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati, nonché i fatti in cui – a prescindere dalla rilevanza penale – venga in evidenza un mal funzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite, ivi compreso l’inquinamento dell’azione amministrativa ab externo. Sono queste le indicazioni contenute sia nella circolare del Dipartimento della funzione pubblica n. 1/2013 che nell’attuale Piano nazionale anticorruzione. Si pensi, a titolo meramente esemplificativo, ai casi di sprechi, nepotismo, demansionamenti, ripetuto mancato rispetto dei tempi procedimentali, assunzioni non trasparenti, irregolarità contabili, false dichiarazioni, violazione delle norme ambientali e di sicurezza sul lavoro.

La legge non prevede, comunque, “specifiche sanzioni a carico di coloro che perseguono i denuncianti. Ne´ il legislatore ha voluto introdurre misure premiali a vantaggio di questi ultimi, sul modello di altri ordinamenti. Questa proposta, evidentemente troppo distante dalle tradizioni del nostro ordinamento, non è neanche stata discussa al livello politico. È ovviamente una scelta legittima, ma non immune dall’idealismo”, che induce spesso il legislatore italiano “a preferire il meglio impossibile al bene possibile”[8].

Passando ad un ulteriore profilo, non è necessario che il dipendente sia certo dell’effettivo avvenimento dei fatti denunciati e dell’autore degli stessi; è sufficiente che il segnalante ritenga in base alle proprie conoscenze, altamente probabile che si sia verificato un fatto illecito (circostanziando per quanto possibile). È però da ritenersi che la conoscenza delle situazioni oggetto di segnalazione debba essere quantomeno diretta e personale.

La tutela prevista dall’art. 54-bis in commento trova applicazione quando il comportamento del pubblico dipendente che segnala non integri un’ipotesi di reato di calunnia o diffamazione ovvero sia in buona fede, da intendersi come mancanza da parte sua della volontà di esporre quello che, nelle fonti internazionali, viene definito un “malicious report”, ossia una iniziativa in malafede[9].

Al riguardo, si è segnalato che “siccome qualunque colpa, non solo quella grave, facoltizza, ex art. 2043 c.c., la richiesta risarcitoria, la norma potrebbe rischiare di garantire in modo molto limitato il segnalante, il quale potrebbe trovarsi esposto a conseguenze negative per il proprio comportamento collaborativo anche in presenza di una colpa lieve, per non aver, ad esempio, valutato fino in fondo la valenza di tutti gli elementi a sua conoscenza. La norma, per una vera eterogenesi dei fini, avrebbe l’effetto di deprimere gli apporti collaborativi dei dipendenti pubblici. Anche tenendo presente questa considerazione, si propone un interpretazione conforme alle norme internazionali (e in particolare alla Convenzione di Strasburgo)…..la tutela del whistleblower viene lì ricollegata ad un suo comportamento di buona fede, concetto quest’ultimo intepretato in modo più ampio di assenza di colpa, ma come mancanza da parte sua di volontà di esporre un malicious report. In questa prospettiva, quindi, si potrebbe ipotizzare che solo il dolo o la colpa grave del segnalante siano idonee a far venir meno la sua tutelabilità”[10].

2. Il whistleblower nel Codice di comportamento dei dipendenti pubblici e nel Piano Nazionale Anticorruzione

Il “soffio” del whistleblowing spira anche sul Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, che reca alcuni richiami al nuovo art. 54- bis del decreto 165.

In primo luogo va rilevato che l’art. 8 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (rubricato Prevenzione della corruzione), nello specificare l’obbligo del dipendente di rispettare le misure necessarie alla prevenzione degli illeciti nell’amministrazione, prescrive - fermo restando l’obbligo di denuncia all’autorità giudiziaria - di segnalare “al proprio superiore gerarchico eventuali situazioni di illecito nell’amministrazione di cui sia venuto a conoscenza”. Ciò rientra, quindi, nella definizione dei doveri minimi di diligenza, lealtà, imparzialità e buona condotta che i pubblici dipendenti sono tenuti ad osservare.

Nell’art 13 del Codice (dedicato alle Disposizioni particolari per i dirigenti), il comma 8, dopo aver previsto che il dirigente intraprende con tempestività le iniziative necessarie ove venga a conoscenza di un illecito, specifica anche: “nel caso in cui riceva segnalazione di un illecito da parte di un dipendente, adotta ogni cautela di legge affinché sia tutelato il segnalante e non sia indebitamente rilevata la sua identità nel procedimento disciplinare, ai sensi dell’articolo 54-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001”.

Infine, l’art. 15 del Codice (Vigilanza, monitoraggio e attività formative) attribuisce all’ufficio procedimenti disciplinari la cura della “raccolta delle condotte illecite accertate e sanzionate, assicurando le garanzie di cui all’articolo 54-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001”.

Da parte sua, il primo Piano nazionale anticorruzione (PNA approvato con delibera Civit – Autorità Nazionale Anticorruzione n. 72/2013), al § 3.1.11, riconduce espressamente la tutela del dipendente che segnala condotte illecite tra le azioni e le misure generali finalizzate alla prevenzione della corruzione, in particolare fra quelle obbligatorie in quanto disciplinate direttamente dalla legge che, quindi, le amministrazioni pubbliche devono porre in essere ed attuare. Nello specifico, il Piano prevede che le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001 siano tenute ad adottare, nell’ambito del Piano triennale di prevenzione della corruzione (PTPC), i necessari accorgimenti tecnici per dare, con tempestività, attuazione alla tutela del dipendente che effettua le segnalazioni di cui all’art. 54-bis in esame.

La tutela avviene, in particolare, attraverso l’introduzione di obblighi di riservatezza nei Piani triennali di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni, a carico di tutti coloro che ricevono o vengono a conoscenza della segnalazione e di coloro che successivamente venissero coinvolti nel processo di gestione della segnalazione, salve le comunicazioni che per legge o in base al PNA debbono essere effettuate. Ciò con l’accompagnamento di azioni di sensibilizzazione, comunicazione e formazione, nei confronti dei dipendenti, sui diritti e gli obblighi relativi alla divulgazione delle azioni illecite.

Per il PNA “ciascuna amministrazione deve prevedere al proprio interno canali differenziati e riservati per ricevere le segnalazioni la cui gestione deve essere affidata a un ristrettissimo nucleo di persone. Inoltre, occorre prevedere codici sostitutivi dei dati identificativi del denunciante e predisporre modelli per ricevere le informazioni ritenute utili per individuare gli autori della condotta illecita e le circostanze del fatto”.

La tutela deve essere idonea a proteggere anche i dipendenti che segnalano casi sospetti di corruzione internazionale (art. 322 bis c.p.)[11].

L’Allegato 1 al PNA (Soggetti, azioni e misure finalizzati alla prevenzione della corruzione), invece, si sofferma sul divieto di discriminazione nei confronti del whistleblower.

Esso definisce le misure discriminatorie come “le azioni disciplinari ingiustificate, le molestie sul luogo di lavoro ed ogni altra forma di ritorsione che determini condizioni di lavoro intollerabili. La tutela prevista dalla norma è circoscritta all’ambito della pubblica amministrazione; infatti, il segnalante e il denunciato sono entrambi pubblici dipendenti”.

Il dipendente che ritiene di aver subito una discriminazione per il fatto di aver effettuato una segnalazione di illecito:

– deve dare “notizia circostanziata dell’avvenuta discriminazione:

– al responsabile della prevenzione; il responsabile valuta la sussistenza degli elementi per effettuare la segnalazione di quanto accaduto;

– al dirigente sovraordinato del dipendente che ha operato la discriminazione; il dirigente valuta tempestivamente l’opportunità/necessità di adottare atti o provvedimenti per ripristinare la situazione e/o per rimediare agli effetti negativi della discriminazione in via amministrativa e la sussistenza degli estremi per avviare il procedimento disciplinare nei confronti del dipendente che ha operato la discriminazione;

– all’U.P.D.; l’U.P.D., per i procedimenti di propria competenza, valuta la sussistenza degli estremi per avviare il procedimento disciplinare nei confronti del dipendente che ha operato la discriminazione;

– all’Ufficio del contenzioso dell’amministrazione; l’Ufficio del contenzioso valuta la sussistenza degli estremi per esercitare in giudizio l’azione di risarcimento per lesione dell’immagine della pubblica amministrazione;

– all’Ispettorato della funzione pubblica; l’Ispettorato della funzione pubblica valuta la necessità di avviare un’ispezione al fine di acquisire ulteriori elementi per le successive determinazioni.

– può dare notizia dell’avvenuta discriminazione all’organizzazione sindacale alla quale aderisce o ad una delle organizzazioni sindacali rappresentative nel comparto presenti nell’amministrazione; l’organizzazione sindacale deve riferire della situazione di discriminazione all’Ispettorato della funzione pubblica se la segnalazione non è stata effettuata dal responsabile della prevenzione;

– può dare notizia dell’avvenuta discriminazione al Comitato Unico di Garanzia (C.U.G.); il presidente del C.U.G. deve riferire della situazione di discriminazione all’Ispettorato della funzione pubblica se la segnalazione non è stata effettuata dal responsabile della prevenzione;

– può agire in giudizio nei confronti del dipendente che ha operato la discriminazione e dell’amministrazione per ottenere:

– un provvedimento giudiziale d’urgenza finalizzato alla cessazione della misura discriminatoria e/o al ripristino immediato della situazione precedente;

– l’annullamento davanti al T.A.R. dell’eventuale provvedimento amministrativo illegittimo e/o, se del caso, la sua disapplicazione da parte del Tribunale del lavoro e la condanna nel merito per le controversie in cui è parte il personale contrattualizzato;

– il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale conseguente alla discriminazione”.

Nell’Aggiornamento 2015 al Piano Nazionale Anticorruzione (Determinazione n. 12 del 28 ottobre 2015), L’ANAC ha ritenuto utile sottolineare che – nell’ambito del processo di gestione del rischio corruzione – le amministrazioni possono fare riferimento e non sottovalutare le “segnalazioni pervenute, nel cui ambito rientrano certamente quelle ricevute tramite apposite procedure di whistleblowing”. Ciò per comprendere meglio le cause e il livello di rischio in atto.

3. La determinazione ANAC n. 6/2015

La Determinazione ANAC n. 6 del 28 aprile 2015 reca le Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti.

Essa si apre, significativamente, con la considerazione che la disciplina dell’art. 54 -bis del d.lgs. n. 165/2001 “delinea esclusivamente una protezione generale e astratta”, che, per più versi, “deve essere completata con concrete misure di tutela del dipendente, il quale - per effettuare la propria segnalazione - deve poter fare affidamento su una protezione effettiva ed efficace che gli eviti una esposizione a misure discriminatorie. Questa tutela è, poi, nell’interesse oggettivo dell’ordinamento, funzionale all’emersione dei fenomeni di corruzione e di mala gestio”. La tutela deve essere fornita “da parte di tutti i soggetti che ricevono le segnalazioni: in primo luogo da parte dell’amministrazione di appartenenza del segnalante, in secondo luogo da parte delle altre autorità che, attraverso la segnalazione, possono attivare i propri poteri di accertamento e sanzione, ovvero l’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.), l’Autorità giudiziaria e la Corte dei conti”.

Sotto questo profilo, le Linee guida sono espressione di un generale potere di regolazione dell’ANAC in ordine alla tutela del dipendente pubblico che segnala condotte illecite, potere che si inquadra in quello di indirizzo sulle misure di prevenzione della corruzione nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni e degli enti privati controllati, partecipati, regolati o finanziati dallo Stato (ai sensi dell’art. 19, comma 15, del d.l. n. 90/2014)[12]. Con la Determinazione n. 6/2015 l’ANAC si prefigge, quindi, di fornire – con un atto di regolazione di portata generale - indicazioni in ordine alle misure che le pubbliche amministrazioni devono approntare per tutelare la riservatezza dell’identità dei whistleblower e, dall’altro, di dar conto delle procedure sviluppate dalla stessa ANAC per la tutela della riservatezza dell’identità sia dei dipendenti delle altre amministrazioni che trasmettano all’Autorità una segnalazione, sia dei propri dipendenti che segnalano condotte illecite.

Viene così, proposto “un modello procedurale per la gestione delle segnalazioni che tiene conto dell’esigenza di tutelare la riservatezza del dipendente che le invia. Ogni amministrazione, alla luce dei predetti principi, potrà adattare il modello proposto sulla base delle proprie esigenze organizzative”.

Tra le questioni affrontate nell’atto in esame, l’inapplicabilità della tutela del whistleblower nei casi in cui la segnalazione riporti informazioni false rese con dolo o colpa.

L’art. 54 -bis – osserva l’ANAC – è lacunoso “in merito all’individuazione del momento in cui cessa la garanzia della tutela che deve essere accordata. Vi è, infatti, un generico riferimento alle responsabilità penali per calunnia o diffamazione o a quella civile extracontrattuale, il che presuppone che tali responsabilità vengano accertate in sede giudiziale. La cessazione della tutela dovrebbe discendere, dunque, dall’accertamento delle responsabilità in sede penale (per calunnia o diffamazione) o civile (per responsabilità ex art. 2043 del codice civile) e, quindi, sembrerebbe necessaria una pronuncia giudiziale”. Consapevole della lacuna normativa, “tenuto conto della delicatezza della questione e della necessità di fornire indicazioni interpretative per consentire l’applicazione della norma, l’Autorità ritiene che solo in presenza di una sentenza di primo grado sfavorevole al segnalante cessino le condizioni di tutela dello stesso”.

Seconda problematica interpretativa esaminata è quella della garanzia della riservatezza dell’identità del segnalante nell’ambito dell’eventuale procedimento disciplinare avviato nei confronti del segnalato (art. 54-bis, comma 2). La legge dispone, infatti, che quando la contestazione che ha dato origine al procedimento disciplinare si basa unicamente sulla denuncia del dipendente pubblico, chi è sottoposto al procedimento disciplinare può accedere al nominativo del segnalante, anche in assenza del consenso di quest’ultimo, solo se ciò sia “assolutamente indispensabile” per la propria difesa. Al riguardo, l’ANAC è consapevole che “l’individuazione dei presupposti che fanno venir meno la riservatezza dell’identità del segnalante è cruciale in quanto, da una parte, la garanzia di riservatezza è una delle condizioni che incoraggiano il dipendente pubblico ad esporsi segnalando fenomeni di illiceità; dall’altra, consente alle amministrazioni di dare corretta applicazione all’istituto. La norma non fornisce indicazioni in merito. Vista la rilevanza della problematica, sulla quale sarebbe necessario un intervento chiarificatore del legislatore, l’Autorità ritiene che spetti al responsabile dell’ufficio procedimenti disciplinari valutare, su richiesta dell’interessato, se ricorra la condizione di assoluta indispensabilità della conoscenza del nominativo del segnalante ai fini della difesa. In ogni caso, sia in ipotesi di accoglimento dell’istanza, sia nel caso di diniego, il responsabile dell’ufficio procedimenti disciplinari deve adeguatamente motivare la scelta come peraltro previsto dalla legge 241/1990”. Si aggiunge che “è opportuno, comunque, che il responsabile dell’ufficio procedimenti disciplinari venga a conoscenza del nominativo del segnalante solamente quando il soggetto interessato chieda sia resa nota l’identità dello stesso per la sua difesa. Gravano sul responsabile dell’ufficio procedimenti disciplinari gli stessi doveri di comportamento, volti alla tutela della riservatezza del segnalante, cui sono tenuti il Responsabile della prevenzione della corruzione e gli eventuali componenti del gruppo di supporto”.

Terzo profilo di interesse evidenziato dalla Determinazione n. 6/2015 è il flusso di gestione delle segnalazioni. Ritiene, infatti, l’ANAC che esso debba avviarsi con l’invio della segnalazione al Responsabile della prevenzione della corruzione dell’amministrazione[13]. L’art. 54 –bis, invero, “indica che, qualora il segnalante non effettui una denuncia all’autorità giudiziaria, alla Corte del conti o all’A.N.AC., «riferisca al proprio superiore gerarchico». Ad avviso dell’Autorità, nell’interpretare il disposto normativo si deve tener conto anzitutto del fatto che, a livello amministrativo, il sistema di prevenzione della corruzione disciplinato nella legge 190/2012 fa perno sul Responsabile della prevenzione della corruzione a cui è affidato il delicato e importante compito di proporre strumenti e misure per contrastare fenomeni corruttivi. Egli è, dunque, da considerare anche il soggetto funzionalmente competente a conoscere di eventuali fatti illeciti al fine di predisporre, di conseguenza, le misure volte a rafforzare il Piano di prevenzione della corruzione, pena, peraltro, l’attivazione di specifiche forme di responsabilità nei suoi confronti. Occorre, in secondo luogo, tener conto che in amministrazioni con organizzazioni complesse gli uffici e i relativi livelli gerarchici sono molteplici con le conseguenti criticità organizzative nella realizzazione di un efficace sistema di tutela dell’identità dei segnalanti. Avuto riguardo alla ratio della norma, al ruolo e alle responsabilità del Responsabile della prevenzione della corruzione e alla necessità di non gravare le amministrazioni con eccessivi vincoli organizzativi, in attesa di un intervento legislativo in tal senso, l’Autorità ritiene altamente auspicabile che le amministrazioni e gli enti prevedano che le segnalazioni vengano inviate direttamente al Responsabile della prevenzione della corruzione. Qualora le segnalazioni riguardino il Responsabile della prevenzione della corruzione gli interessati possono inviare le stesse direttamente all’A.N.AC.”[14].

In ogni caso, il Responsabile, anche in relazione all’organizzazione interna dell’amministrazione, potrà avvalersi di un gruppo di lavoro dedicato, di cui, però, non possono far parte i componenti dell’ufficio procedimenti disciplinari. L’assenza nella normativa di riferimenti al predetto ufficio va interpretata come volta a valorizzare il ruolo di terzietà dello stesso nell’ambito dell’eventuale successiva attività di valutazione dei fatti segnalati.

Laddove emergano elementi di non manifesta infondatezza del fatto, è compito del Responsabile inoltrare la segnalazione ai soggetti terzi competenti - anche per l’adozione dei provvedimenti conseguenti - ossia:

• al dirigente della struttura in cui si è verificato il fatto per l’acquisizione di elementi istruttori, solo laddove non vi siano ipotesi di reato;

• all’ufficio procedimenti disciplinari, per eventuali profili di responsabilità disciplinare;

• all’Autorità giudiziaria, alla Corte dei conti e all’ANAC, per i profili di rispettiva competenza;

• al Dipartimento della funzione pubblica.

Nel caso di trasmissione a soggetti interni all’amministrazione, dovrà essere inoltrato solo il contenuto della segnalazione, espungendo tutti i riferimenti dai quali sia possibile risalire all’identità del segnalante. Nel caso di trasmissione all’Autorità giudiziaria, alla Corte dei conti o al Dipartimento della funzione pubblica, la trasmissione dovrà avvenire avendo cura di evidenziare che si tratta di una segnalazione pervenuta da un soggetto cui l’ordinamento riconosce una tutela rafforzata della riservatezza ai sensi dell’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001.

Per l’Orientamento Anac n. 130/2014, il responsabile della prevenzione e della corruzione, “oltre che curare la predisposizione di un’apposita sezione del Piano triennale in ordine alla gestione degli strumenti di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti (c.d. whistleblower), è tenuto a svolgere l’attività istruttoria necessaria per accertare se le azioni discriminatorie subite dal segnalante siano riconducibili alle iniziative intraprese da quest’ultimo per denunciare presunte attività illecite del proprio datore di lavoro. Egli, altresì, ha il compito di segnalare al Dipartimento della funzione pubblica le eventuali azioni discriminatorie e di trasmettere alla Procura della Repubblica eventuali fatti penalmente rilevanti, nonché all’apposito ufficio dell’amministrazione per avviare un eventuale procedimento disciplinare”.

La Determinazione n. 6/2015 passa, quindi, in rassegna i principi generali in tema di procedura, essendo opportuno che, ai fini di un’efficace gestione delle segnalazioni, le amministrazioni si dotino di un sistema che si componga di una parte organizzativa e di una parte tecnologica, tra loro interconnesse.

Il sistema di gestione delle segnalazioni deve essere capace di:

• gestire le segnalazioni in modo trasparente attraverso un iter procedurale definito e comunicato all’esterno con termini certi per l’avvio e la conclusione dell’istruttoria;

– tutelare la riservatezza dell’identità del dipendente che effettua la segnalazione;

• tutelare il soggetto che gestisce le segnalazioni da pressioni e discriminazioni, dirette e indirette;

– tutelare la riservatezza del contenuto della segnalazione nonché l’identità di eventuali soggetti segnalati;

• consentire al segnalante, attraverso appositi strumenti informatici, di verificare lo stato di avanzamento dell’istruttoria.

L’amministrazione dovrà, quindi, contemplare le opportune cautele al fine di:

– identificare correttamente il segnalante acquisendone, oltre all’identità, anche la qualifica e il ruolo;

– separare i dati identificativi del segnalante dal contenuto della segnalazione, prevedendo l’adozione di codici sostitutivi dei dati identificativi, in modo che la segnalazione possa essere processata in modalità anonima e rendere possibile la successiva associazione della segnalazione con l’identità del segnalante nei soli casi in cui ciò sia strettamente necessario;

– non permettere di risalire all’identità del segnalante se non nell’eventuale procedimento disciplinare a carico del segnalato;

• mantenere riservato, per quanto possibile, anche in riferimento alle esigenze istruttorie, il contenuto della segnalazione - sottratta all’accesso ex art. 22 e seguenti della legge 241/1990 - durante l’intera fase di gestione della stessa.

Ai fini della tutela della riservatezza dell’identità del segnalante, “la gestione delle segnalazioni realizzata attraverso l’ausilio di procedure informatiche è largamente preferibile a modalità di acquisizione e gestione delle segnalazioni che comportino la presenza fisica del segnalante”. Naturalmente, il sistema informatico di supporto deve essere realizzato in maniera tale da garantire adeguate misure di sicurezza delle informazioni e rispettare, per i dati sensibili, la normativa in materia di protezione dei dati personali[15].

Occorre, pertanto, che le p.a. effettuino idonee scelte su:

– modalità di conservazione dei dati (fisico, logico, ibrido);

• politiche di tutela della riservatezza attraverso strumenti informatici (disaccoppiamento dei dati del segnalante rispetto alle informazioni relative alla segnalazione, crittografia dei dati e dei documenti allegati);

• politiche di accesso ai dati (funzionari abilitati all’accesso, amministratori del sistema informatico);

• politiche di sicurezza (ad es. modifica periodica delle password);

• tempo di conservazione (durata di conservazione di dati e documenti).

Particolare rilievo assume, infine, la problematica della tutela del whistleblower negli enti di diritto privato in controllo pubblico e negli enti pubblici economici.

Come ricordato, la legislazione preveda espressamente che sia approntata una specifica tutela per la segnalazione di fatti illeciti da parte dei «dipendenti pubblici» delle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001. L’ANAC “ritiene, tuttavia, che l’applicazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione di cui alla legge 190/2012 sia da estendere anche gli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello nazionale e locale, nonché agli enti pubblici economici. Ciò anche in virtù di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 1, co. 60, della predetta legge, contenuta nel documento “Applicazione degli obblighi di prevenzione della corruzione previsti dalla legge 190/2012 alle società controllate e partecipate dalle pubbliche amministrazioni” adottato congiuntamente dall’Autorità e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze”.

In mancanza di una specifica previsione normativa relativa alla tutela dei dipendenti che segnalano condotte illecite negli enti di diritto privato in controllo pubblico e negli enti pubblici economici, “l’Autorità ritiene opportuno che le amministrazioni controllanti e vigilanti promuovano da parte dei suddetti enti, eventualmente nell’ambito del Piano di prevenzione della corruzione, l’adozione di misure di tutela analoghe a quelle previste nelle presenti Linee guida (si vedano, a tal proposito, le Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici). Per quanto attiene, invece, alle società e agli enti di diritto privato partecipati da pubbliche amministrazioni, sulla base dell’orientamento recentemente espresso dall’Autorità nelle citate Linee guida, l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione comporta per esse oneri minori rispetto a quelli imposti alle società in controllo pubblico. Esse sono sottoposte alla disciplina sulla trasparenza limitatamente all’attività di pubblico interesse eventualmente svolta. Considerata tuttavia la partecipazione delle amministrazioni pubbliche e tenuto conto che le società e gli enti predetti gestiscono risorse pubbliche, sarebbe opportuno che le amministrazioni partecipanti promuovano l’adozione di misure volte ad incoraggiare i dipendenti degli stessi enti a segnalare eventuali condotte illecite approntando forme di tutela della loro riservatezza. L’Autorità auspica comunque che il legislatore intervenga per colmare il vuoto normativo sopra evidenziato”.

Un’ultima notazione riguarda i collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, i titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche, i collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione. Tali tipologie di soggetti sono già prese in considerazione dell’art. 2, comma 3, del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici (d.P.R. n. 62/2013), laddove è previsto che le amministrazioni debbano estendere ad essi, per quanto compatibili, gli obblighi di condotta che il Codice stabilisce per i pubblici dipendenti. A tale fine, le amministrazioni inseriscano negli atti di incarico o nei contratti di acquisizione delle collaborazioni, delle consulenze o dei servizi, apposite clausole di risoluzione o decadenza del rapporto nel caso di violazione degli obblighi derivanti dal Codice.

L’ANAC non può non rilevare come, “in considerazione del ruolo che questi soggetti rivestono all’interno delle amministrazioni, sia opportuno offrire loro una qualche forma di tutela della riservatezza qualora questi intendano esporsi in prima persona per segnalare fatti illeciti in occasione e/o a causa dello svolgimento delle mansioni lavorative. L’Autorità auspica quindi un intervento del legislatore volto ad estendere misure di tutela analoghe a quelle previste dall’art. 54-bis del d.lgs. n. 165/2001 anche alle menzionate categorie di soggetti, in costanza di rapporto di lavoro o collaborazione. A legislazione vigente, pertanto, l’Autorità può solo rilevare l’opportunità che le amministrazioni nei propri Piani di prevenzione della corruzione introducano per le categorie di soggetti sopra considerati misure di tutela della riservatezza analoghe a quelle previste per i dipendenti pubblici”[16].

4. Conclusioni

Sulla normativa italiana in tema di whistleblowing nel pubblico impiego incide ancora il pregiudizio culturale negativo, che assimila la segnalazione a un atto di delazione, una soffiata non sempre mossa da nobili intenti. Tuttavia, considerata la finalità di portare l’illegalità in superficie, la moralità dei motivi delle segnalazioni “appare irrilevante, è necessario solo che riguardino fatti circostanziati e di pubblico interesse. Allo stesso tempo, la regolamentazione prevista non ha compiti educativi, tesi a indurre nei singoli un senso civico altrimenti carente, ma serve a fare in modo che il concorso individuale coadiuvi il contrasto del malaffare”[17].

Non incoraggiante resta il dato, disponibile per l’anno scorso, delle p.a. che hanno varato in concreto adeguate procedure formalizzate per la raccolta delle segnalazioni (solo il 61%), mentre un segnale positivo emerge dalle non poche segnalazioni pervenute all’ANAC da quando il d.l. n. 90 del 2014 ha stabilito che l’Autorità possa ricevere notizie e segnalazioni di illeciti, anche nelle forme di cui all’articolo 54-bis del d.lgs. n. 165/2001.

Peculiare del caso italiano resta l’assenza di una disciplina organica di tutela del whistleblower per i dipendenti privati (un eccezione è quella degli interventi nel settore bancario)[18]. Così, nel privato le procedure di whistleblowing rimangono una rarità. Salvo “per le filiali italiane di multinazionali a matrice anglosassone, le altre società di rado si attrezzano in tal senso, dimostrando così scarsa attenzione al tema. Le ragioni sono da ricercare, da un lato, nella scarsa consapevolezza che prevedere tali procedure e monitorarle risponda in primis a un’esigenza prioritaria del top management e corrisponda all’interesse della società (costituendo un utile presidio, coerentemente alla normativa 231, a tutela della reputazione e della difesa della società stessa) e dall’altro, nella resistenza culturale propria dei dipendenti che temono di essere considerati “spie”, nel senso maggiormente dispregiativo del termine, nonché di subire possibili conseguenze negative sul rapporto di lavoro”. Tuttavia, “vista la natura delicatissima delle questioni che potrebbero essere denunciate, come ad esempio la cattiva gestione finanziaria, frodi ai danni o ad opera della società, false comunicazioni sociali, danni ambientali, casi di corruzione o concussione e le potenziali crisi aziendali derivanti dalla divulgazione di tali comportamenti, l’introduzione di precise procedure di “whistleblowing” è evidentemente un tema importante da inserire nell’agenda dei board delle società”[19].

Il 21 gennaio 2016 la Camera dei deputati ha approvato un disegno di legge di modifica della disciplina del whistleblowing, dal titolo Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato[20].



[1]  In  precedenza,         il              whistleblowing    risultava menzionato          soltanto nei          Codici    etici        di            aziende          che               avevano                attivato   lo            strumento             di            prevenzione         della       responsabilità          amministrativa          degli       enti         ex           d.lgs.      n.            231/2001.            

 

[2]  Cfr.               la            Convenzione       Ocse      del          17           dicembre              1997,     la            Convenzione       ONU          di  Merida   del          2003      e             le            convenzioni         di            Strasburgo           sulla       corruzione            del          1999.

 

[3]  Più               specificamente,  l’espressione       “whistleblowing”  è             traducibile            in            “making a          disclosure   in            the          public     interest” ovvero   “fare       una         rivelazione           nel          pubblico          interesse”,  con         richiamo               al            soffiare  nel          fischietto               tradizionalmente utilizzato               dai          poliziotti      britannici,              per          segnalare             una         violazione             delle       regole    della       ordinata vita          civile,           ovvero   dall’arbitro,           che         sanziona               un           fallo        di            gioco.     Il              tema      evocato,          all’interno   della       dimesnione          del          controllo                sociale   della       cosa       pubblica,               è          direttamente              legato    al            substrato               culturale                interno   ed           esterno  all’amministrazione,          passando   necessariamente               per          la            presa     di            consapevolezza  che         il              soggetto          che               denuncia              una         pratica   scorretta                non         può         essere   considerato          una         “spia”          ma               un           “difensore             del          principio                di            legalità” e             come     tale         meritevole          di  considerazione   e             di            adeguata              tutela.     Cfr.         amplius G.            Fraschini              –             N.          Parisi          –             D.            Rinoldi, Protezione            delle       “vedette civiche”: il              ruolo      del          whistleblowing          in  Italia,      in            www.transparency.it.

 

[4]  Cfr.               l’art.        31,          comma  1,            del          decreto  n.            90           (convertito            nella       legge     11          agosto         2014,     n.            114)       nonché  il              precedente           art.          19,          comma  5,            che          ulteriormente             precisa  che         l’ANAC  “riceve   notizie    e             segnalazioni        di            illeciti,    anche    nelle          forme          di            cui          all’art.     54-bis    del          decreto  legislativo             30           marzo    2011,     n.            165”,          oltrea           a             ricevere “notizie  e             segnalazioni        da           ciascun  avvocato               dello       Stato      il          quale,          venga    a             conoscenza         di            violazioni              di            disposizioni          di            legge     o          di  regolamento        o             di            altre        anomalie              o             irregolarità”          relativamente      ai            contratti          che               rientrano               nella       disciplina              del          Codice   dei          contratti pubblici.

 

[5]  Così             recita      l’Orientamento     Anac      n.            73/2014:               “l’art.       54           bis          del          d.lgs.      n.          165/2001    si             applica  a             tutti         i               pubblici dipendenti            –             ivi            compresi              quelli          assunti        con         un           contratto                a             tempo    determinato         –             che         segnalano            condotte          illecite          di            cui          siano      venuti     a             conoscenza         in            ragione  del          rapporto di            lavoro”.          Cfr.               anche    l’Orientamento     Anac      n.74/2014             laddove precisa  che         il              segretario          comunale   –             soggetto                che         la            lstessa   egge      190/2012              individua,              di            norma,          come           responsabile        della       prevenzione         della       corruzione            negli       enti         locali      -              gode          della            tutela      di            cui          all’art.     54           -bis         del          d.lgs.      n.            165/2001              e,            ove          sia venuto   a             conoscenza         di            condotte                illecite    in            ragione  del          rapporto di            lavoro,          può              effettuare              la            segnalazione       anche    al            Sindaco o             al            Presidente            della          Provincia,   nelle       forme     e             con         gli           accorgimenti        che         ciascuna               amministrazione è          tenuta          a             prevedere             nel          proprio   Piano     triennale               di            prevenzione         della          corruzione.

 

[6]  Orientamento            Anac      n.            42/2014.

 

[7]  È   stato       al            riguardo osservato              che         il              nuovo    istituto    del          whistleblowing    presupporre          la  facoltà   e             non         l’obbligo                di            denuncia              dell’illecito            nei          confronti          dell’amministrazione,             altrimenti              “sarebbe               privo       di            senso,    perché   non         avrebbe alcun          senso          introdurre              una         facoltà   di            comportamento  dove       già          esiste     un           obbligo  di          quel             comportamento; ad           anzi,       paradossalmente,              esporrebbe          ad           un           procedimento          disciplinare il              dipendente           che         indirizzi  la            propria   denuncia              all’ANAC               o             alla          Corte           dei          conti       anziché alla         propria   amministrazione”               (S.           Giacchetti,           La           difficile          convivenza tra           Agenzie fiscali,    equità    fiscale    e             buon      andamento           della       pubblica          amministrazione,      in            www.lexitalia.it).

 

[8]  B.  G.            Mattarella,          La           prevenzione         della       corruzione            in            Italia,      in            Giornale          di  dir.          amm.,     2013,     2,            p.            133.        L’A.         aggiunge              che         “il            legislatore            sembra          ritenere       probabile              che         chi          è             a             conoscenza         di            fatti         illeciti     affronti   a          cuor             leggero  i               rischi      e             i               sacrifici  personali,             che         inevitabilmente   una          denuncia    comporta,             senza     la            prospettiva           di            un           compenso”.          Cfr.         anche    V.          Azzollini,    Perché   l’Italia     non         è             un           paese    per          whistleblower,     in            La           voce,      24          marzo          2015:     “la           tutela      da           licenziamento      e             da           altre        forme     di            discriminazione          non              basta      a             promuovere         le            segnalazioni:       se           si             considerano         i               tempi          della            giustizia italiana, non         vi             è             certezza che         il              denunciante         non         debba          comunque  sopportare            costi       “professionali”.    Se           l’onestà non         paga,     serve      “aumentarne        il          rendimento per          legge”,   con         una         ricompensa          tale         da           renderla conveniente.        I               risultati          ottenuti        negli       Stati        Uniti       lo            dimostrano:          le            somme  rivenienti               da           “soffiate”          consentono                di            dare       a             chi          segnala premi     che         oscillano               tra           il              15          e   il              30           per          cento      di            quanto   recuperato            o             dell’ammontare  dei          danni     evitati.          Il    riconoscimento   di            una         ricompensa,         peraltro, conviene               anche    a             chi          la          corrisponde               perché   il              rischio    che         l’illecito  venga    “spifferato”           può         operare come          deterrente”.

 

[9]  Cfr.               F.            Ferraro                -              S.            Gambacurta,        Anticorruzione.    Commento           alla         riforma,          Rimini,         2013,     p.            300.

 

[10] R.  Cantone,               La           tutela      del          whistleblower:     l’articolo 54-bis    del          d.lgs.      n.            165/2001,          in  B.G.        Mattarella           -              M.           Pelissero             (a            cura        di),          La           legge     anticorruzione,          Torino,         2013,     p.            257.

 

[11] All’interno   del          PNA,      l’obiettivo              strategico              Aumentare           la            capacità di            scoprire casi          di  corruzione            viene      declinato               in            alcune   misure   attuative relative  al            whistlebllowing:  1)          attuare         un’azione             di            sensibilizzazione                attraverso             atti          di            indirizzo e          diffusione   del          valore    positivo  del          whistleblower;     2)            diffondere            buone    pratiche in            materia          di  tutela      del          dipendente           che         effettua  segnalazioni        di            illecito    mediante              seminari          o   via          web,       anche    in            raccordo               con         O.N.G.    che         hanno    sperimentato       esperienze          positive;      3)            attuare   il              monitoraggio       delle       segnalazioni        di            discriminazione  nei          confronti          del                whistleblower,     al            fine         di            valutare interventi               di            azione.

 

[12] Disposizione,            che         –             si             ricorda   -              ha           trasferito               all’ANAC               le            funzioni,          specificate  all’art.     1,            comma  4,            lettere    a-            c,             della       legge     190/2012,             prima     in          capo            al            Dipartimento        della       funzione               pubblica,               tra           cui          quella    di          predisporre il              Piano     nazionale             anticorruzione.    Nella      Determinazione  in            commento,           inoltre,          l’ANAC,       tenuto    conto      dello       svolgimento         delle       funzioni di            indirizzo e             vigilanza          sull’adozione             da           parte      delle       amministrazioni  di            effettive misure   di            tutela      del          dipendente pubblico                segnalante,          “ritiene   opportuno             che         il              Dipartimento        della       funzione          pubblica,     allorché riceva     segnalazioni        di            azioni     discriminatorie    verso      un           dipendente           che          abbia           rilevato  un           illecito,   ne           informi   periodicamente   l’Autorità”.

 

[13] Cfr.               anche    l’Orientamento     Anac      n.            40/2014.

 

[14] La Determinazione  soggiunge            che         “al           fine         di            rafforzare             le            misure   a             tutela          della            riservatezza         dell’identità          del          segnalante,          è             opportuno             che         le          amministrazioni        introducano          nei          Codici    di            comportamento, adottati  ai            sensi      dell’art.  54,          co. 5,            del          d.lgs.      165/2001,             forme     di            responsabilità      specifica               sia          in            capo          al  Responsabile      della       prevenzione         della       corruzione            sia          nei          confronti               dei          soggetti          che               gestiscono            le            segnalazioni        e             che         fanno     parte,     per          esigenze               di          tutela           del          segnalante,          di            un           gruppo   ristretto  a             ciò          dedicato.               Si          rammenta, comunque,           che         ai            sensi      dell’art.  1,            co.          14,          della       legge     190/2012          la  violazione             da           parte      di            dipendenti            dell’amministrazione         delle       misure   di          prevenzione              della       corruzione            previste nel          Piano     di            prevenzione         della       corruzione,          ivi  compresa             la            tutela      del          dipendente           che         segnala condotte                illecite    ai            sensi          dell’art.        54-bis,   è             sanzionabile        sotto       il              profilo    disciplinare”.       

 

[15] La necessità              di            gestire   al            meglio   la            base       dati         delle       segnalazioni        è          importante  anche    nell’ottica              di            un’analisi              sistematica           che         vada       oltre        le          informazioni              inerenti  il              singolo  procedimento,     per          raccogliere           evidenze               (ad          esempio          sulle             tipologie                di            violazioni)             dalle       quali       desumere             elementi               per          l’identificazione        delle       aree       critiche   dell’amministrazione,        sulle       quali       intervenire            in            termini          di  miglioramento     della       qualità   e             dell’efficacia        del          sistema di            prevenzione         della          corruzione.

 

[16] In  un           passaggio            della       Determinazione  in            esame,  l’ANAC  afferma anche    che         “l’estensione          a   dette       categorie              di            soggetti delle       tutele      previste dall’art.  54-bis    non         implica  l’estensione          agli               stessi     anche    delle       forme     di            tutela      contro    le            discriminazioni    che         il          Dipartimento             della       funzione               pubblica                assicura ai            pubblici dipendenti”.

 

[17] V.  Azzollini,              Perché   l’Italia     non         è             un           paese    per          whistleblower,     op.          cit..

 

[18] Il    21           luglio      2015      la            Banca    d’Italia    ha           aggiornato            le            “Disposizioni        di            vigilanza          per               le            banche” -              Circolare               n.            285         del          17           dicembre              2013,          introducendo             le            indicazioni            in            materia  di            whistleblowing    come     previsto dal          d.lgs          n.72             del          12           maggio  2015      di            attuazione            della       direttiva 2013/36/Ce,         che         ha          introdotto    il              nuovo    articolo  52           -bis         del          decreto  legislativo             1°            settembre             1993,          n.  385         (Testo    unico      delle       leggi       in            materia  bancaria               e             creditizia).             Il              citato          art.                52           –bis        prescrive               alle         banche  e             alle         relative  capogruppo         di            adottare          “procedure specifiche             per          la            segnalazione       al            proprio   interno   da           parte      del          personale   di            atti          o             fatti         che         possano                costituire               una         violazione             delle          norme         disciplinanti          l’attività  bancaria”.

 

[19] L.  Capone, L’Italia    è             in            buona    compagnia           nel          trascurare             l’importanza         del          “whistleblowing”,      in            www.dirito24ore.ilsole24ore.com;  cfr.          anche    F.            Di            Pretoro                -          G.  Fraschini,             Lo           strumento             del          “whistleblowing”  all’interno              del          contesto aziendale,          in  Il              Sole       24           ore,         novembre             -dicembre             2011,     n.            11/12,    p.            14.

 

[20] Si  riporta    il              testo       dei          due         articoli    del          ddl          S2208    trasmesso            al            Senato   dopo          l’approvazione          della       Camera:               Art.          1.            (Modifica               dell’articolo           54-bis    del          decreto          legislativo   30           marzo    2001,     n.            165,        in            materia  di            tutela      del          dipendente           o          collaboratore             che         segnala illeciti):   1.            L’articolo               54-bis    del          decreto  legislativo             30          marzo          2001,     n.            165,        è             sostituito               dal          seguente:             «Art.       54-bis.   -              (Tutela          del                dipendente           pubblico                che         segnala illeciti).   --             1.            Il              pubblico          dipendente che,        nell’interesse       dell’integrità         della       pubblica                amministrazione,               in            buona          fede             segnala al            responsabile        della       prevenzione         della       corruzione            di            cui          all’articolo   1,            comma  7,            della       legge     6             novembre             2012,     n.            190,        ovvero          all’Autorità  nazionale             anticorruzione     (ANAC), o             denuncia              all’autorità            giudiziaria            ordinaria          o   a             quella    contabile,              condotte                illecite    di            cui          è             venuto   a             conoscenza          in  ragione  del          proprio   rapporto di            lavoro    non         può         essere   sanzionato,          demansionato,          licenziato,   trasferito,              o             sottoposto             ad           altra        misura   organizzativa       avente   effetti     negativi,          diretti           o             indiretti, sulle       condizioni             di            lavoro    determinata         dalla       segnalazione.          L’adozione di            misure   ritenute  ritorsive, di            cui          al            primo     periodo, nei          confronti               del          segnalante è             comunicata          in            ogni        caso       all’ANAC               dall’interessato    o             dalle          organizzazioni          sindacali               maggiormente    rappresentative   nell’amministrazione         nella       quale     le          stesse          sono       state       poste      in            essere.  L’ANAC informa il              Dipartimento        della       funzione          pubblica      della       Presidenza           del          Consiglio              dei          ministri  o             gli           altri         organismi          di  garanzia               o             di            disciplina              per          le            attività    e             gli           eventuali          provvedimenti           di            competenza.        2.            È             in            buona    fede       il              dipendente           pubblico          che               effettua  una         segnalazione       circostanziata      nella       ragionevole          convinzione,        fondata  su          elementi     di            fatto,       che         la            condotta                illecita    segnalata             si             sia          verificata.          La buona    fede       è             comunque            esclusa  qualora  il              segnalante           abbia     agito       con         colpa          grave.          Ai            fini          del          presente               articolo, per          dipendente           pubblico                si             intende          il    dipendente           delle       amministrazioni  pubbliche             di            cui          all’articolo             1,            comma  2,          ivi  compreso             il              dipendente           di            cui          all’articolo             3,            il              dipendente           di          un ente        pubblico                economico           ovvero   il              dipendente           di            un           ente        di            diritto          privato         sottoposto             a             controllo                pubblico                ai            sensi      dell’articolo          2359      del          codice         civile.     La           disciplina              di            cui          al            presente               articolo  si             applica  anche          ai  collaboratori         o             consulenti,            con         qualsiasi               tipologia                di            contratto                o          di  incarico, nonché  ai            lavoratori              e             ai            collaboratori         a             qualsiasi               titolo       di          imprese      fornitrici di            beni        o             servizi    e             che         realizzano            opere     in            favore          dell’amministrazione              pubblica.               3.            L’identità               del          segnalante           non         può         essere          rivelata.       Nell’ambito          del          procedimento      penale,  l’identità del          segnalante           è             coperta  dal          segreto        nei          modi      e             nei          limiti       previsti   dall’articolo          329         del          codice    di          procedura   penale.  Nell’ambito          del          procedimento      dinanzi  alla         Corte      dei          conti,      l’identità del          segnalante non         può         essere   rivelata  fino         alla         chiusura                della       fase        istruttoria.          Nell’ambito del          procedimento      disciplinare          l’identità del          segnalante           non         può         essere   rivelata,          ove               la            contestazione      dell’addebito        disciplinare          sia          fondata  su           accertamenti        distinti          e   ulteriori  rispetto  alla         segnalazione,      anche    se           conseguenti         alla         stessa.   Qualora la          contestazione            sia          fondata, in            tutto        o             in            parte,     sulla       segnalazione       e             la          conoscenza               dell’identità          del          segnalante           sia          indispensabile     per          la            difesa          dell’incolpato,            la            segnalazione       sarà        utilizzabile            ai            fini          del          procedimento          disciplinare solo        in            presenza              di            consenso              del          segnalante           alla         rivelazione          della            sua         identità. 4.            La           segnalazione       è             sottratta all’accesso           previsto dagli       articoli          22 e             seguenti                della       legge     7             agosto   1990,     n.            241,        e             successive          modificazioni.           5.            L’ANAC,                sentito    il              Garante per          la            protezione            dei          dati          personali,   adotta    apposite                linee       guida     relative  alle         procedure             per          la            presentazione          e   la            gestione                delle       segnalazioni.       Le           linee       guida     prevedono            l’utilizzo di            modalità          anche          informatiche        e             promuovono        il              ricorso   a             strumenti              di            crittografia          per               garantire               la            riservatezza         dell’identità          del          segnalante           e             per          il          contenuto   delle       segnalazioni        e             della       relativa  documentazione.               6.            Qualora venga          accertata,    nell’ambito           dell’istruttoria       condotta                dall’ANAC,           l’adozione            di            misure          discriminatorie          da           parte      dell’ente,               fermi      restando               gli           altri         profili     di          responsabilità,          l’ANAC  applica  al            responsabile        che         ha           adottato tale         misura   una         sanzione          amministrativa          pecuniaria            da           5.000     a             30.000   euro.      Qualora venga    accertata          l’assenza    di            procedure             per          l’inoltro  e             la            gestione                delle       segnalazioni        ovvero          l’adozione  di            procedure             non         conformi               a             quelle    di            cui          al            comma  5,          l’ANAC        applica  al            responsabile        la            sanzione               amministrativa    pecuniaria            da           5.000          a   20.000   euro.      7.            Le           tutele      di            cui          al            presente               articolo  non         sono       garantite          nei                casi        in            cui          sia          accertata,              anche    con         sentenza               di            primo     grado,          la  responsabilità      penale   del          segnalante           per          i               reati        di            calunnia                o          diffamazione             o             comunque            per          reati        commessi            con         la            denuncia              di          cui al            comma  1             ovvero   la            sua         responsabilità      civile,     per          lo            stesso    titolo,      nei          casi              di            dolo        o             colpa      grave.    8.            Qualora al            termine  del          procedimento      penale,          civile            o             contabile               ovvero   all’esito  dell’attività            di            accertamento      dell’ANAC            risulti          l’infondatezza           della       segnalazione       e             che         la            stessa    non         è             stata       effettuata          in  buona    fede,      il              segnalante           è             sottoposto             a             procedimento      disciplinare          dall’ente          di  appartenenza,     al            termine  del          quale,    sulla       base       di            quanto   stabilito  dai          contratti collettivi,          può              essere   irrogata  la            misura   sanzionatoria       anche    del          licenziamento      senza     preavviso».          Art.               2.            (Tutela   del          dipendente           o             collaboratore       che         segnala illeciti     nel          settore          privato)        1.            All’articolo            6             del          decreto  legislativo             8             giugno   2001,     n.            231,          dopo            il              comma  2             sono       inseriti    i               seguenti:               «2-bis.   I               modelli  di            cui          alla               lettera    a)            del          comma  1             prevedono:           a)            a             carico     delle       persone indicate          nell’articolo 5,            comma  1,            lettere    a)            e             b),           nonché  di            coloro    che         a             qualsiasi          titolo             collaborano          con         l’ente,     l’obbligo                di            presentare,           a             tutela      dell’integrità          dell’ente,     segnalazioni        circostanziate      di            condotte                illecite,   rilevanti ai            sensi      del          presente          decreto,       che         in            buona    fede,      sulla       base       della       ragionevole          convinzione         fondata  su          elementi     di            fatto,       ritengano              essersi   verificate,              o             di            violazioni              del          modello          di  organizzazione   e             gestione                dell’ente                di            cui          siano      venuti     a             conoscenza          in  ragione  delle       funzioni svolte;    b)            canali     alternativi              di            segnalazione,      di            cui          almeno          uno              idoneo   a             garantire,              anche    con         modalità               informatiche,       la            riservatezza          dell’identità del          segnalante;          c)            misure   idonee   a             tutelare  l’identità del          segnalante           e          a   mantenere           la            riservatezza         dell’informazione               in            ogni        contesto successivo           alla          segnalazione,           nei          limiti       in            cui          l’anonimato          e             la            riservatezza         siano          opponibili   per          legge;    d)            il              divieto    di            atti          di            ritorsione              o             discriminatori,          diretti           o             indiretti, nei          confronti               del          segnalante           per          motivi     collegati,          direttamente              o             indirettamente,    alla         segnalazione,      fatto        salvo      il              diritto      degli       aventi          causa          di            tutelarsi qualora  siano      accertate               in            capo       al            segnalante           responsabilità          di  natura    penale   o             civile      legate    alla         falsità     della       dichiarazione;      e)            nel          sistema          disciplinare adottato ai            sensi      del          comma  2,            lettera    e),           sanzioni nei          confronti               di          chi viola       gli           obblighi di            riservatezza         o             compie  atti          di            ritorsione              o          discriminatori            nei          confronti               del          segnalante.          2-ter.      L’adozione           di            misure          discriminatorie          nei          confronti               dei          soggetti che         effettuano             le            segnalazioni        di          cui al            comma  2-bis       può         essere   denunciata           all’Ispettorato       nazionale             del          lavoro,   per          i          provvedimenti           di            propria   competenza,        oltre        che         dal          segnalante,          anche          dall’organizzazione sindacale              indicata dal          medesimo.           2-quater.               Il              licenziamento      ritorsivo          o   discriminatorio    del          soggetto                segnalante           è             nullo.      Sono      altresì     nulli        il          mutamento di            mansioni              ai            sensi      dell’articolo          2103      del          codice    civile,     nonché  qualsiasi          altra             misura   ritorsiva o             discriminatoria    adottata nei          confronti               del          segnalante.          È          onere           del          datore    di            lavoro,   in            caso       di            controversie         legate    all’irrogazione     di          sanzioni      disciplinari,           o             a             demansionamenti,             licenziamenti,      trasferimenti,       o          sottoposizione           del          segnalante           ad           altra        misura   organizzativa       avente   effetti     negativi, diretti          o   indiretti, sulle       condizioni             di            lavoro,   successivi             alla         presentazione     della       segnalazione,          dimostrare  che         tali          misure   sono       fondate  su           ragioni   estranee               alla         segnalazione       stessa».

 

 

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