LA PIENA CONOSCENZA DELL’ATTO IMPUGNABILE E LA QUANTIFICAZIONE DEL DANNO DA PROVVEDIMENTO ILLEGITTIMO

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede Giurisdizionale, sentenza 13 ottobre 2015, n. 633

Presidente De Lipsis; Relatore Anastasi

 

 

Pubblica amministrazione – Contratti della p.a. – Appalti- Autotutela – Annullamento d’ufficio procedura di gara – Impugnazione – Termine – Dies a quo – Conoscenza piena ed integrale – Decorrenza.

1. Nel giudizio amministrativo la piena conoscenza dell’atto da censurare si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali e, segnatamente dell’oggetto giuridico, degli effetti dispositivi essenziali nonché della valenza lesiva, essendo essi elementi sufficienti a rendere il soggetto legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella propria sfera giuridica; Da ciò deriva che la mera notizia dell’esistenza dell’atto lesivo non può reputarsi sufficiente ai fini del decorso del termine decadenziale di impugnazione essendo necessaria la conoscenza della precisa tipologia dello stesso nonché della natura dei poteri costitutivi spesi dall’amministrazione nell’occasione.

 

Pubblica amministrazione – Contratti della p.a. – Appalti – Risarcimento del danno – Quantificazione mancato utile e danno curriculare – Prova del danno.

2. L’impresa partecipante ad una gara che proponga azione risarcitoria contro la stazione appaltante deve provare rigorosamente la sussistenza del lucro cessante consistente nell’utile che essa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria; prova questa desumibile dall’importo dell’offerta economica da essa presentata in sede di gara. Vi è più che in presenza di una difficoltà di quantificazione in ordine alla pretesa risarcitoria, il mancato utile non può comunque essere definito nella misura eccedente il 10% del prezzo offerto in sede di gara in applicazione analogica dell’art. 345 della legge n. 2248 del 1865 all.F. In ordine alla domanda risarcitoria afferente al danno curriculare in materia di appalti pubblici, l’esecuzione di commesse pubbliche, secondo l’id quod plerumque accidit, risulta per il privato fonte di un vantaggio economicamente valutabile in quanto elemento atto ad accrescere la capacità di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum, da intendersi anche per quanto all’immagine e prestigio professionale.

FATTO E DIRITTO

[Omissis]

“Nell’anno 2011 il comune di C. ha bandito una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e direzione lavori relative ad un intervento di riqualificazione del lungomare cittadino, conclusasi con l’aggiudicazione in favore del costituendo Raggruppamento professionale L.V. L’ing. D., collocato al secondo posto nella graduatoria di merito, ha impugnato tale aggiudicazione con ricorso proposto avanti al TA.R. Catania, evidenziando che l’offerta dell’aggiudicatario Raggruppamento non era valutabile in quanto non sottoscritta da entrambi i componenti come invece necessario, trattandosi di associazione non ancora costituita. Nel corso del giudizio il comune ha annullato in autotutela la procedura di gara, con provvedimento sindacale che il ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti. Per l’effetto il Tribunale, avendo annullato l’aggiudicazione e la revoca della gara, ha accolto la domanda risarcitoria proposta dal ricorrente, quantificando il risarcimento spettante nel 15% dell’importo dovuto per l’espletamento del servizio (a titoli di mancato utile) e nel 2% per danno curricolare”.

Tutto ciò premesso, l’appello viene accolto in parte, per quanto qui appresso specificato.

[Omissis] “All’U.P. del 8.3.2012 il difensore del comune ha informato il Tribunale dell’esistenza di tale atto (determina sindacale avente ad oggetto l’annullamento della intera gara), i cui estremi ha inserito a verbale. Per effetto, il T.A.R. con ordinanza istruttoria ha ordinato al comune di provvedere al rituale deposito dell’atto, avvenuto in data 4 aprile 2012. Avverso tale atto il ricorrente ha proposto motivi aggiunti notificati in data 4.5.2012, e dunque tempestivamente rispetto al deposito ma tardivamente rispetto alla data dell’udienza nel corso della quale il difensore del comune aveva appunto rappresentato l’esistenza dell’atto di ritiro. Ciò premesso, deve innanzi tutto ricordarsi che, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, nel processo amministrativo la piena conoscenza dell’atto da censurare si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali e, segnatamente, della sua portata dispositiva e della sua valenza lesiva, essendo essi elementi sufficienti a rendere il soggetto legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella propria sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, scienza solo aggiuntiva che potrebbe valere unicamente ai fini della proposizione di eventuali motivi aggiunti. (cfr. ad es. V Sez. n. 3881 del 2015). Secondo tale indirizzo, in sostanza, la piena conoscenza del provvedimento si intende acquisita già quando l’interessato ha nozione del dispositivo dell’atto e della sua portata lesiva. Al riguardo osserva però il Collegio che in realtà la mera notizia dell’esistenza dell’atto non può reputarsi sufficiente ai fini del decorso del termine decadenziale, in quanto l’onere di impugnazione non può sorgere in capo a chi non abbia acquisito nozione inequivoca degli elementi essenziali del provvedimento, elementi che si sostanziano (oltre che ovviamente nell’identificazione dell’autorità emanate e degli estremi dell’atto) nel suo oggetto giuridico e nei suoi effetti dispositivi essenziali. (cfr. ad es. V Sez. n. 3140 del 2014). Ciò comporta che, ai fini dell’onere di impugnazione, non è sufficiente la nozione dell’esistenza di un provvedimento ma è invece necessario almeno conoscere la precisa tipologia dello stesso e la natura dei poteri costitutivi spesi nell’occasione dall’Amministrazione. Applicando questo criterio interpretativo al caso in esame deve ritenersi che, come già chiarito dal T.A.R., la mera acquisizione della notizia dell’esistenza di un atto di “ritiro “della gara non valesse a far decorrere il termine di impugnazione. Non è infatti dimostrato, secondo quanto questo Collegio può evincere dagli atti e dalle contrapposte difese, che a quello stadio del giudizio la parte ricorrente conoscesse con la necessaria compiutezza se gli atti di gara fossero stati annullati per ragioni di legittimità e quali o revocati per ragioni di merito, come avviene nell’ipotesi di sopravvenuto difetto di fondi o di successiva valorizzazione di diverse scelte attuative dell’intervento: la stessa pertanto non poteva ragionevolmente ritenersi soggetta all’onere di impugnazione immediata di un provvedimento di autotutela il cui verace contenuto giuridico risultava ancora incerto nei suoi tratti distintivi. Quindi il ricorso per motivi aggiunti era da ritenersi, come correttamente statuito dal T.A.R., tempestivo. Né d’altra parte può seguirsi il comune quando, sotto un diverso profilo, predica la tardività rispetto alla data di pubblicazione del provvedimento di ritiro sull’albo pretorio. Infatti per consolidata giurisprudenza la pubblicazione del provvedimento nell’albo pretorio è idonea, in via generale, a determinare la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso solo nei riguardi dei soggetti non direttamente contemplati nell’atto; viceversa, ai fini della decorrenza del termine predetto, è necessaria la notifica o comunicazione dell’atto tanto nei riguardi di coloro che sono in esso menzionati, quanto di chi ne è in qualche modo destinatario, come nel caso in esame i partecipanti alla gara.[omissis] In punto di fatto si evidenzia che il comune – preso atto a seguito del ricorso dell’Ing. D. della mancanza nell’offerta aggiudicataria della firma congiunta dei due componenti del costituendo R.P. – ha riscontrato che anche la iniziale manifestazione di interesse all’invito alla procedura negoziata prodotta da tale Raggruppamento non era stata sottoscritta congiuntamente dai due professionisti. Per l’effetto il comune ha ritenuto che l’invito di tale raggruppamento fosse esso stesso ab origine viziato, con conseguente violazione delle prescrizioni che impongono di far precedere la procedura negoziata dall’invito di almeno cinque imprese. Tale impostazione non può essere condivisa in primo luogo perché ciò che rileva, ai fini dell’accesso alla procedura negoziata, è che il comune abbia invitato a partecipare almeno cinque concorrenti, come nella specie avvenuto. Ciò chiarito, si rileva comunque che mentre per l’offerta la sottoscrizione congiunta da parte di tutti componenti del raggruppamento costituendo è imposta dall’art. 37 del codice, analoga prescrizione non era invece rinvenibile per quanto concerne la manifestazione di interesse. Come efficacemente evidenziato dal T.A.R., infatti, la fase propedeutica volta all’individuazione dei soggetti potenzialmente interessati a partecipare alla vera e propria procedura negoziata non trova una precisa disciplina nella normativa di riferimento, di talché tale fase pre-procedimentale non può che ritenersi regolata, nel caso all’esame, dall’avviso con il quale appunto il comune sollecitò i professionisti a manifestare il loro eventuale interesse.

[Omissis] “..il comune deduce che il ricorrente aveva omesso di fornire una prova specifica e rigorosa del danno subito, di talché ha errato il T.A.R. nel riconoscergli in via forfettaria – quale risarcimento per lucro cessante – una somma pari al 15% del prezzo offerto in gara. Il mezzo è fondato, nei limiti che si vanno ad esporre. Come risulta dal fascicolo, nel corso del giudizio di primo grado il ricorrente ha precisamente quantificato (in euro 40.074) l’importo a lui asseritamente spettante a titolo di lucro cessante ed è pervenuto a tale determinazione detraendo (come si evince dal prospetto dimostrativo allegato alla memoria del 19.11.2013) dal prezzo di offerta gli esborsi connessi a spese vive e i compensi per i collaboratori. Quindi, deve escludersi che la domanda di risarcimento sia stata formulata in termini generici, essendo invece la stessa – come la giurisprudenza richiede – precisamente collegata all’importo della offerta economica presentata dal ricorrente. A fronte di tale domanda il T.A.R., vista la difficoltà di quantificazione dell’utile derivante dalla particolare tipologia dell’appalto e tenuto conto della possibilità che il ricorrente avesse potuto dedicare le sue energie professionali ad altri incarichi, si è invece orientato per una stima equitativa ai sensi dell’art. 1226 cod. civ.. In concreto, la sentenza impugnata ha così quantificato il mancato guadagno nella misura del 15% del prezzo offerto. Al riguardo osserva il Collegio che in generale la scelta metodologica valorizzata dal T.A.R. risulta pienamente condivisibile, considerata in particolare la difficoltà di distinguere in modo rigoroso, nell’ambito della remunerazione complessiva di un servizio, l’utile propriamente detto che il professionista può ritrarre dall’espletamento – in via personale – di un incarico di progettazione e direzione lavori. Invece il valore percentuale definito dal T.A.R. non risulta del tutto convincente, atteso che per costante giurisprudenza nella liquidazione equitativa il mancato utile non può comunque eccedere la misura del 10% in applicazione analogica del criterio dettato dall’art. 345, l. n. 2248 del 1865, All. F. Pertanto, in parziale accoglimento del motivo in rassegna, la misura dell’utile mancato deve essere definita nel 10% del prezzo offerto dal ricorrente in sede di gara.

[Omissis] “...il comune osserva che il T.A.R. ha errato nel liquidare in favore del ricorrente il c.d. danno curriculare, venendo in rilievo la mancata aggiudicazione di un incarico professionale non particolarmente complesso. Il mezzo esibisce profili di inammissibilità in quanto dedotto in modo assai generico, ed è comunque infondato. Infatti sembra evidente che – in un contesto in cui il ricorrente avrebbe dovuto sicuramente conseguire l’aggiudicazione dell’incarico - questi è stato privato della specifica possibilità di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al “curriculum” da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento di specifici requisiti di qualificazione Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi accolto in parte con riferimento alla percentuale di mancato utile riconoscibile (che va definita nel 10% anziché 15%) e per il resto va respinto”.

Il commento

di Alma L. G. Tarantino

La sentenza in rassegna si segnala per aver affrontato una serie di questioni processuali e di merito insorte nel corso del giudizio concernente una domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione di una gara -relativa all’incarico di progettazione e direzione lavori di qualificazione di un lungomare- di poi annullata in sede di autotutela. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana si esprime, in primis, sulla nozione di piena conoscenza dell’atto da censurare ai fini della decorrenza dei relativi termini di impugnazione; in secundis, per quanto al profilo risarcitorio, sulla quantificazione del danno da mancato utile e del danno curriculare per quanto alla mancata aggiudicazione dell’incarico professionale in oggetto.

Sommario: 1. La sentenza e il caso concreto. – 2. Le questioni affrontate e i profili problematici. – 3. (Segue): La piena conoscenza dell’atto da censurare. – 4. (Segue): La quantificazione del danno da illegittimo esercizio del potere amministrativo nel corso di gare pubbliche. – 4.1. Brevi accenni sul danno emergente. – 4.2. Il danno da lucro cessante. – 4.3. Il danno da perdita di chance ed il danno curriculare. – 4.4. Riflessioni conclusive sul risarcimento del danno. – 5. La dottrina.

1. La sentenza e il caso concreto

Con ricorso promosso dinnanzi al T.A.R. Sicilia Sezione Distaccata di Catania l’Ing. D., collocatosi al secondo posto nella graduatoria di merito di una gara per l’affido della progettazione esecutiva e direzione lavori relative ad un intervento di riqualificazione di un lungomare, ha impugnato l’atto di aggiudicazione definitiva del servizio in favore del Raggruppamento professionale avversario per omessa sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del raggruppamento non ancora costituito.

Nel corso del giudizio, l’amministrazione comunale, ritenendo illegittimo l’affidamento dell’incarico a favore dell’R.T.P. aggiudicatario per mancata sottoscrizione congiunta non solo dell’offerta ma anche dell’istanza di partecipazione alla gara, annullava in autotutela l’intera procedura per conseguente violazione delle prescrizioni di legge in tema di invito di almeno 5 imprese alla procedura.

Tale atto di autotutela, (la cui esistenza era dichiarata in sede di discussione) veniva materialmente esibito dal Comune solo in adempimento ad incombente istruttorio ordinato dal T.A.R.

Lo stesso atto come depositato veniva quindi impugnato dal ricorrente con motivi aggiunti. La difesa del Comune contestava i motivi aggiunti perché tardivi (sia pur non rispetto alla data di deposito dell’atto di autotutela nel giudizio) rispetto alla data di udienza nel corso della quale era stata rappresentata la mera esistenza dell’atto.

I giudici di prime cure chiamati a decidere sulla controversia, in accoglimento del ricorso e degli stessi motivi aggiunti, dichiaravano illegittimo l’atto di ritiro in autotutela della procedura di gara ritenendo assolti da parte del Comune gli incombenti di legge riferiti all’accesso alla procedura negoziata ovvero per quanto al previo invito di almeno 5 imprese alla gara, ed annullavano l’atto di aggiudicazione; di poi, in considerazione della dichiarata ultimazione dei lavori di interesse nelle more del giudizio, accoglievano anche la domanda risarcitoria proposta dal ricorrente quantificando il risarcimento spettante nel 15% dell’importo dovuto per l’espletamento del servizio a titolo di mancato utile e nel 2% per il danno curriculare.

Su appello proposto dall’amministrazione soccombente, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha confermato in parte qua la sentenza di primo grado, in particolare per quanto alla dichiarata illegittimità dell’atto di ritiro in autotutela dell’intera procedura (per presunta invalidità derivata dell’invito alla gara di almeno 5 imprese), invece riformando la pronuncia del T.A.R. catanese per quanto alla quantificazione della pretesa risarcitoria, ovvero esprimendosi in senso meno restrittivo sul riconoscimento della quantificazione della danno curriculare e più restrittivo con riferimento alla liquidazione equitativa del mancato utile.

2. Le questioni affontate e i profili problematici

Due essenzialmente i profili più pregnanti della fattispecie che emergono dalla sentenza resa dal Consiglio Superiore di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana:

– la nozione di piena conoscenza dell’atto da censurare ai fini del decorso del termine decadenziale di impugnazione;

– la quantificazione del danno spettante a titolo di lucro cessante ed a titolo di danno curriculare per mancata illegittima aggiudicazione di un contratto per prestazione opera professionale.

3. (Segue): la piena conoscenza dell’atto da censurare

I Giudici del Consiglio Superiore di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con l’arresto in esame si soffermano sul tema della conoscenza e/o conoscibilità dell’atto amministrativo ai fini della decorrenza del termine decadenziale previsto per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, chiarendo inoltre il significato della locuzione “piena conoscenza” del provvedimento lesivo necessaria al fine della decorrenza dei predetti termini.

In primis, il G.A. afferma testualmente: “ (...) Ciò premesso, deve innanzi tutto ricordarsi che, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, nel processo amministrativo la piena conoscenza dell’atto da censurare si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali e, segnatamente, della sua portata dispositiva e della sua valenza lesiva, essendo essi elementi sufficienti a rendere il soggetto legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella propria sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, scienza solo aggiuntiva che potrebbe valere unicamente ai fini della proposizione di eventuali motivi aggiunti. (cfr. ad es. V Sez. n. 3881 del 2015). Secondo tale indirizzo, in sostanza, la piena conoscenza del provvedimento si intende acquisita già quando l’interessato ha nozione del dispositivo dell’atto e della sua portata lesiva. Al riguardo osserva però il Collegio che in realtà la mera notizia dell’esistenza dell’atto non può reputarsi sufficiente ai fini del decorso del termine decadenziale, in quanto l’onere di impugnazione non può sorgere in capo a chi non abbia acquisito nozione inequivoca degli elementi essenziali del provvedimento, elementi che si sostanziano (oltre che ovviamente nell’identificazione dell’autorità emanate e degli estremi dell’atto) nel suo oggetto giuridico e nei suoi effetti dispositivi essenziali. (cfr. ad es. V Sez. n. 3140 del 2014). Ciò comporta che, ai fini dell’onere di impugnazione, non è sufficiente la nozione dell’esistenza di un provvedimento ma è invece necessario almeno conoscere la precisa tipologia dello stesso e la natura dei poteri costitutivi spesi nell’occasione dall’Amministrazione”.

Orbene, in altri termini, se è vero che ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione occorre la conoscenza del provvedimento causativo della lesione, è anche vero che la tutela del privato destinatario dell’atto non può che essere piena ed operante solo dal momento dell’acquisita conoscenza del succitato atto in tutti i suoi elementi essenziali intendendo per essi, la propria tipologia, l’oggetto giuridico del provvedimento, i suoi effetti dispositivi essenziali, nonché la natura dei poteri costitutivi spesi nell’occasione dall’amministrazione.

Ciò detto vi è che le conclusioni sin qui esposte sono il frutto di un percorso giurisprudenziale a tratti complesso.

Infatti la piena conoscenza del provvedimento lesivo necessaria ai fini dell’impugnazione dell’atto, in quanto concetto di non facile definizione, è stata nel tempo oggetto di un dibattito giurisprudenziale intenso, occasionato dalle necessità di coniugare esigenze di certezza temporale del diritto nonché di tutela piena ed effettiva del privato leso da un agere amministrativo illegittimo.

Ciò in piena coerenza anche con le esigenze espresse dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo ed in particolare dal suo art. 6 in base al quale “ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole”, e dal suo art. 13, in base al quale “ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati ha diritto ad un ricorso effettivo innanzi ad una istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone agenti nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali.

Il percorso evolutivo sviluppatosi sul punto non è stato sempre quieto, determinando l’elaborazione di alcune posizioni giurisprudenziali spesso distanti; e ciò se solo si consideri l’importanza della definizione del dies a quo per impugnare un provvedimento e, quindi, per ricorrere ai fini di una garanzia di stabilità dei rapporti e definitività delle situazioni giuridiche a fronte di rischi di contestazioni in sedi giudiziarie senza tempo[1].

È la funzione del termine e la perentorietà dello stesso che concorrono a rendere l’argomento particolarmente importante[2]; a ciò aggiungasi inoltre l’assenza di una disciplina esaustiva sul punto. Ragion per cui l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere è affidata alla giurisprudenza in qualità di garante di un equilibrio tra diritto all’effettività ed immediatezza della tutela giurisdizionale (consentendo un immediato “ contatto” tra il soggetto che si ritiene leso dall’atto di esercizio del potere amministrativo ed il giudice, per il tramite di una tempestiva proposizione del ricorso e della eventuale domanda cautelare) ed interesse pubblico alla certezza e stabilizzazione delle situazioni giuridiche come conformate dall’esercizio del potere amministrativo[3].

I giudici di Palazzo Spada – con una recente pronuncia[4]-, affermano che nel processo amministrativo la verifica della piena conoscenza dell’atto lesivo da parte del ricorrente ai fini dell’individuazione della decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, deve essere estremamente cauta e rigorosa non potendo basarsi su mere supposizioni o deduzioni pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche, dovendo invece risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi ai quali il giudice deve riferirsi nell’esercizio del suo potere di verifica della eventuale irricevibilità di un ricorso o che devono essere indicati dalla parte che nel giudizio eccepisca la irricevibilità del medesimo atto instaurativo del contenzioso.

Il termine di decadenza per ricorrere decorre da vari possibili momenti diversamente individuati: dalla notifica o comunicazione del provvedimento da impugnare al soggetto che intende ricorrere, dalla pubblicazione dello stesso sull’albo pretorio della p.a., dalla piena conoscenza dell’atto (previsione quest’ultima residuale ex art. 36 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato nonché ex art. 21 della legge T.A.R. attualmente in parte confluita nell’art. 41 comma 2 del c.p.a.).

In un primo momento la giurisprudenza aveva ritenuto sufficiente la mera conoscenza dell’esistenza del provvedimento lesivo ai fini della decorrenza dei termini decadenziali di impugnazione; In tal modo subordinando la piena conoscenza dell’atto lesivo- ai fini della decorrenza del termine per la relativa impugnazione- all’avventa conoscenza da parte dell’interessato della semplice esistenza dell’atto medesimo e della sua portata lesiva.

E ciò conformemente rispetto al dettato di cui al succitato art. 21 della legge n. 1034/1971 nonché all’oggi, alle previsioni di cui all’art. 41 comma 2 del c.p.a.

Tuttavia, nel corso degli anni si è venuto consolidando un orientamento contrario alla suesposta posizione, esprimente il principio secondo cui la piena conoscenza dell’atto lesivo deve avvenire in presenza di una cognizione -anche solo parziale- ma effettiva dello stesso provvedimento.

In particolare la piena conoscenza dell’atto sarebbe connessa alla cognizione dell’esistenza dello stesso, della sua portata e della sua lesività, a sua volta concretizzantesi dal momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali (autorità emanante, data, contenuto dispositivo ed effetto lesivo)[5]. E ciò anche senza la necessaria compiuta conoscenza della motivazione (quest’ultima invece rilevante ai fini della successiva proposizione del ricorso per motivi aggiunti)[6].

E sul punto è lo stesso Consiglio di Stato ad esprimersi affermando la rilevanza dell’istituto dei “motivi aggiunti” ai fini dell’interpretazione Si legge infatti che “la previsione dell’istituto dei motivi aggiunti (nella formulazione dei medesimi anteriore al nuovo e distinto ricorso per motivi aggiunti, poi introdotto dalla l. n. 205/2000) comprova la fondatezza dell’interpretazione resa della “piena conoscenza” dell’atto oggetto di impugnazione ricorrendone l’esperibilità (forse) solo nel caso di atto endoprocedimentale completamente ignoto all’atto di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio. Se così si ricostruisse la fattispecie, il termine decadenziale dovrebbe decorrere una sola volta, individuandosi come dies a quo, appunto, il giorno di “integrale” conoscenza di tutti gli atti lesivi. Al contrario, la previsione dei cd. motivi aggiunti comprova ex se che la “piena conoscenza” indicata dal legislatore come determinatrice del dies a quo della decorrenza del termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, non può che essere intesa se non come quella che consenta all’interessato, di percepire la lesività dell’atto emanato dall’amministrazione, e che quindi rende pienamente ammissibile - quanto alla sussistenza dell’interesse ad agire - l’azione in sede giurisdizionale.. In altre parole, solo l’assenza dell’istituto dei motivi aggiunti consentirebbe di interpretare la “piena conoscenza” come conoscenza integrale dell’atto impugnabile e degli atti endoprocedimentali ad esso preordinati, poiché in questo (ipotetico) caso si produrrebbe - diversamente opinando - un vulnus per il diritto alla tutela giurisdizionale, in quanto il soggetto che si reputa leso dall’atto si troverebbe compresso tra un termine decadenziale che corre ed una impossibilità di conoscenza integrale dell’atto, e quindi di completa e consapevole articolazione di una linea difensiva[7]”.

Alla luce di ciò, se tale “piena conoscenza” dovesse essere intesa come “conoscenza integrale”, il tradizionale rimedio dei motivi aggiunti non avrebbe ragion d’essere, o dovrebbe essere considerato residuale.

Tale posizione della giurisprudenza apparentemente stridente rispetto all’introduzione –con l’art. 3 della legge n.241/90 – ovvero dell’obbligo per le amministrazioni di motivare i provvedimenti amministrativi[8] potrebbe ritenersi quanto meno irragionevole onerando la parte ricorrente a proporre un eventuale ricorso al buio avverso un provvedimento di ignorato contenuto motivazionale, e quindi da integrare con motivi aggiunti successivi[9].

Pertanto, laddove ampiamente noto l’avvertimento per cui ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione occorre la conoscenza del provvedimento causativo della lesione, si è sviluppato un orientamento giurisprudenziale teso ad affermare il principio per cui la tutela dell’amministrato non può essere subordinata alla conoscenza di elementi puramente esteriori e formali o atti di iniziativa di parte –quali richieste di accesso, istanze ecc.-[10].

Quanto detto ha però reso necessario un ritornare sul punto alla luce delle esigenze di certezza del diritto (per quanto alle prescrizioni decadenziali dei termini di impugnazione degli atti lesivi) al fine di eviatre che l’attività dell’amministrazione e le iniziative dell’interessato potessero essere soggette indefinitivamente o per tempi dilatati alla possibilità di impugnazione[11], nello stesso tempo fornendo una tutela comunque satisfattiva del privato leso.

La nozione di piena conoscenza dell’atto ai fini della decorrenza dei termini per impugnare viene quindi ricollegato ad un duplice e concorrente criterio di essenzialità e sufficienza, ovvero all’avvenuta individuazione dell’esistenza dell’atto nonché al suo contenuto essenziale da un lato ed alla non necessità che il destinatario debba conoscere l’atto in tutti i suoi elementi, essendo sufficiente che egli sia reso edotto di quelli essenziali[12].

Da qui in conseguenza l’onere a carico dell’interessato alla immediata impugnazione dell’atto salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale dello stesso emergano ulteriori profili di illegittimità.

Ma anche tale posizione giurisprudenziale, sia pur rispondendo ad un’esigenza di contemperamento tra il diritto della parte a proporre un’impugnazione consapevole e l’interesse pubblico a non vedere esposto il risultato dell’attività amministrativa ad un tempo eccessivamente lungo[13], ha subìto ulteriori modificazioni con la previsione del necessario riconoscimento dell’esistenza dell’atto impugnando in presenza dell’acquisita notizia del contenuto motivazionale dell’atto lesivo[14].

In sintesi la criticità delle posizioni giurisprudenziali succitate risiedeva nel dato per cui non si poteva gravare il destinatario di un provvedimento dell’onere di impugnarlo sin dal momento della notizia della sua esistenza, senza conoscerne il contenuto e quindi in assenza della possibile valutazione di illegittimità[15].

Quindi alla giurisprudenza il compito di porre fine alla questione.

E ciò è quanto avvenuto attraverso l’affermazione del principio per cui il concetto di piena conoscenza dell’atto lesivo non deve essere inteso come conoscenza piena ed integrale dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endo-procedimentali la cui illegittimità infici in via derivata il provvedimento finale.

Ciò che invece è da ritenersi sufficiente ad integrare quel concetto di piena conoscenza- il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale-, è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente quindi anche della natura dei poteri amministrativi spesi nell’occasione, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso[16].

In ultimo, si discute ancora su se vi possa essere una piena conoscenza del provvedimento riferita non all’interessato ma ad altro soggetto posto con esso in particolare relazione (esemplificativamente nella persona del coniuge).

Ma anche sul punto le valutazioni della giurisprudenza sono oscillanti intendendo di fatto evitare “ che un cittadino malizioso ed accorto possa venire a conoscenza dei provvedimenti e comportarsi in modo da non far decorrere il termine per ricorrere per attivarsi in un momento successivo”, dall’altro che “regole non formalizzate di piena conoscenza possano vanificare la possibilità di agire in giudizio”[17].

4. (Segue): la quantificazione del danno da illegittimo esercizio del potere amministrativo nel corso di gare pubbliche

Nel giudizio in esame il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana confermando la pronuncia resa dai giudici di prime cure, ha condannato l’amministrazione comunale al risarcimento dei danni subiti dal ricorrente per agere amministrativo illegittimo ovvero per avvenuto illegittimo annullamento della gara in autotutela (ritenendo doversi invece procedere al solo annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della RTI vincitrice), sia riguardo al danno curriculare che alla perdita maturata per il mancato utile subito dall’impresa, stante l’avvenuta dichiarata ultimazione dei lavori per cui l’oggetto dell’appalto di servizi, e quindi dell’impossibilità di ottenere una tutela in forma specifica.

Come noto, uno dei settori in più spesso la giurisprudenza ha fatto applicazione del principio della risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi è proprio il settore degli appalti pubblici[18]; ed uno degli aspetti più problematici di tale fattispecie attiene alla quantificazione del danno da occasione perduta e/o da mancato utile subito a causa dell’adozione da parte della stazione appaltante di un provvedimento illegittimo in materia di appalti (Trattasi delle fattispecie in cui il risarcimento per equivalente costituisca l’unica possibilità per ragioni non imputabili al danneggiato di ottenere un ristoro a causa delle illegittime determinazioni della stazione appaltante).

Di fronte all’impossibilità per l’impresa di vedersi aggiudicare la gara di appalto a causa delle illegittime determinazioni della stazione appaltante, è riconosciuta l’esperibilità della domanda risarcitoria diretta ad ottener il ristoro per il pregiudizio patrimoniale subito a causa della mancata aggiudicazione.

Orbene, il paradigma del danno è pur sempre riconducibile ai presupposti di cui all’art. 2043 del c.c. ovvero alla tutela aquiliana[19] alla luce del quale il danno è risarcibile soltanto laddove esso consista in un danno/evento ingiusto, tale essendo quello conseguente alla lesione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento.

 Deve trattarsi quindi di un danno che presuppone la titolarità di un interesse apprezzabile, differenziato, giuridicamente rilevante e meritevole di tutela e che inerisce al contenuto stesso della posizione sostanziale. Tale danno ingiusto deve essere inoltre ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto al provvedimento impugnato, e, nel caso in cui la posizione di interesse legittimo appartenga alla species del cd. interesse pretensivo, esso deve concernere l’ingiusto diniego o la ritardata emanazione di un provvedimento amministrativo richiesto.

Tale orientamento trova conferma sul piano legislativo, dall’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010), secondo il quale, se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito, a condizione tuttavia che lo stesso sia provato.

Per quanto al profilo della colpa in termini generali si ricorda solo a se stessi che, sulla base dei recenti indirizzi della giurisprudenza[20] in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche si è consolidata la posizione riconoscente la colpa in re ipsa dell’amministrazione aggiudicatrice poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consenta all’impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente ed all’imputabilità soggettiva della lamentata violazione.

Conclusioni queste che traggono ispirazione dai più recenti indirizzi della giurisprudenza comunitaria sancente il principio della colpa in re ipsa a carico della p.a. in materia di appalti[21].

Infine per quanto al quantum del risarcimento si osserva la necessaria differenziazione tra la posizione del soggetto illegittimamente escluso dalla gara di appalto dall’altrettanta posizione di colui che invece sia stato privato della aggiudicazione spettantegli. In tal caso essenziale è sul punto lo svolgimento di un giudizio prognostico sull’aggiudicabilità a favore del soggetto ricorrente/partecipante alla gara.

La casistica giurisprudenziale ha permesso poi di distinguere tre principali modalità di quantificazione del danno da interesse legittimo pretensivo patito da una impresa: il danno emergente, il danno da lucro cessante e la perdita di chance[22].

Il danno emergente, costituito dalle spese e dai costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura[23] (solo in caso di illegittima esclusione dalla gara);

Il danno da lucro cessante, connesso all’utile che sarebbe derivato all’impresa dalla esecuzione dell’appalto;

Il danno da perdita di chance legato all’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito;

All’interno della “categoria del danno da perdita di chance” la giurisprudenza ha di poi inserito il riconoscimento del cd. “danno curriculare”[24].

Nella pronuncia in rassegna in particolare, il giudice di seconda istanza -alla luce della dichiarata ultimazione dei lavori di cui in gara (dato emerso dalle motivazioni di cui alla pronuncia di primo grado)- si sofferma sulla pretesa risarcitoria vantata dal ricorrente per quanto alla scelta metodologica valorizzata dal T.A.R., considerata la palesata difficoltà di distinguere in modo rigoroso nell’ambito della remunerazione complessiva di un servizio, l’utile propriamente detto che il professionista può trarre dall’espletamento, in via personale, di un incarico nello specifico di progettazione e direzione lavori, nonché l’ammontare da liquidarsi del danno curriculare.

4.1. Brevi accenni sul danno emergente

Il concetto di danno emergente richiama in materia di appalti il danno subito dall’impresa e/o soggetto partecipante alla gara per quanto ai costi sostenuti dall’impresa per partecipare alla procedura stessa.

Detti costi di partecipazione che ordinariamente sono a carico dell’impresa sia in caso di aggiudicazione della gara che di esclusione[25] divengono risarcibili come voce di danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili.

Essi, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, andranno liquidati per equivalente.

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione), come nel caso di specie, non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione[26].

In questi casi - che pure sono fondati sul ben più pregnante affidamento ingenerato in uno dei potenziali contraenti sul comportamento dell’altra parte ovvero sul legittimo affidamento a che l’amministrazione si comporti correttamente, e per i quali non è ovviamente prevista forma di tutela ulteriore quale quella ripristinatoria - la giurisprudenza àncora il risarcimento al “danno emergente per spese sostenute” (oltre alle eventuali occasioni contrattuali perse, in ordine alle quali occorre fornire prova rigorosa); e ciò in quanto questo si colloca nei limiti del cosiddetto interesse negativo.

In ultimo giova ricordare il riconoscimento dei cosiddetti coefficienti di abbattimento del quantum rinvenibili dal dato presuntivo, dal concorso di colpa del danneggiato ex art 1227 c.c., dall’inerzia processuale data dalla mancata richiesta di aggiudicazione o subentro nel contratto.

Anche in tal caso il rischio sarebbe insito nella riduzione del ristoro pari alla metà del valore dell’utile vantato.

4.2. Il danno da lucro cessante

Il danno da lucro cessante da mancata aggiudicazione della gara viene definito dalla giurisprudenza come il danno da perdita di utile economico che sarebbe spettato all’impresa partecipante alla gara dall’esecuzione dell’appalto stesso;

Alla base di tale criterio di quantificazione rinviene il fondamento normativo dell’art. 345 della legge 20 marzo del 1865 n. 2248 allegato F attualmente ribadito in parte negli artt. 134 e 158 del codice dei contratti pubblici.

Secondo prevalente giurisprudenza[27] ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno, essendo peraltro tale onere ribadito dall’art. 124 del c.p.a. secondo il quale “...il giudice... dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.

Infatti in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti -pur potendosi ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità[28].

Su tali presupposti la giurisprudenza prevalente ha superato l’orientamento secondo il quale il danno debba essere quantificato in maniera automatica nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta e della offerta al ribasso, in ossequio al principio generale di cui all’art. 2697 c.c., sostenendo che tale criterio, se pure capace di individuare in via indicativa l’utile che l’impresa può trarre dall’esecuzione di un appalto, non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, finendo per rivelarsi, per l’imprenditore, spesso più favorevole dell’impiego del capitale[29].

Secondo il più recente orientamento è necessario invece che l’impresa fornisca la prova della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito in concreto, se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara tenendo conto di tutte le voci di costo. Va comunque detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio quanto dall’impresa percepito grazie allo svolgimento di ulteriori attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione e tale onere di provare l’assenza dell’aliunde perceptum vel percepiendum grava, non sull’amministrazione, ma sull’impresa. Tale ripartizione dell’onere probatorio muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore..specie se in forma societaria..in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili sicché l’impresa che non prova di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per altri servizi, non può pretendere che il lucro cessante da mancata aggiudicazione venga risarcito per l’intero nella misura del 10%.”[30].

E queste, le conclusioni cui non pare essersi discostato il Consiglio di Giustizia Siciliano nella pronuncia in commento.

4.3. Il danno da perdita di chance ed il danno curriculare

Il risarcimento del “danno da perdita di chance”, ovvero da occasione mancata di aggiudicazione della gara, viene definito come danno da occasione perduta, ovvero come rimedio alternativo e/o complementare al tradizionale dell’annullamento dell’atto[31].

Lo stesso quindi è riconducibile all’ipotesi di danno emergente consistendo nella venuta meno di un bene già esistente nel patrimonio del ricorrente danneggiato[32].

Le origini di tale ipotesi di danno risiedono nel d.lgs. n. 53/2010 laddove il legislatore aveva previsto che in mancanza di dichiarazione di inefficacia del contratto, il giudice avrebbe potuto su domanda di parte ed a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, disporre un risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato.

Orbene, sia pur l’iniziale difficoltà di un riconoscimento estensivo di tale ipotesi risarcitoria oltre le fattispecie di mancata aggiudicazione del contratto - e solo previa prova della spettanza della pubblica commessa in assenza dell’agere amministrativo illegittimo -, il legislatore conformemente ai dettati comunitari tesi alla salvaguardia di una tutela piena ed effettiva del privato, ha di poi mostrato una apertura verso il estendendo tale strumento di tutela anche al danno da perdita di chance[33].

In termini generali, per danno da perdita di chance dell’aggiudicazione deve intendersi la perdita subita dal partecipante alla gara di conseguire il risultato utile dell’aggiudicazione a causa dell’adozione di un atto amministrativo illegittimo idoneo a determinare una lesione all’integrità del proprio patrimonio.

Quindi, partendo dal presupposto per cui l’interesse della ditta illegittimamente pretermessa trova integrale soddisfazione con la riammissione e rinnovazione delle operazioni di gara, laddove ciò non fosse possibile, in quanto la prestazione oggetto di gara già eseguita, alla ditta esclusa viene riconosciuto il diritto alla tutela per equivalente per quanto alla perdita di chance.

Al fine di dimostrare la spettanza del diritto è rimessa al privato danneggiato la prova, anche in via presuntiva, della ragionevole probabilità della verificazione del danno ovvero, in concreto, che il risultato sarebbe tato conseguito in assenza della condotta illecita posta in essere dalla p.a.

In ciò il dato per cui la lesione della chance comporta un danno emergente valutabile equitativamente in relazione alla probabilità perduta piuttosto che al vantaggio sperato[34].

Tale posizione trova inoltre conferma in quella granitica giurisprudenza, che afferma come “anche con riferimento alla perdita di altre occasioni da parte dell´impresa, sembra preferibile conformarsi al criterio equitativo... (già adottato qualche volta dalla giurisprudenza amministrativa), riconosc”ente “al concorrente dell´utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara nella misura del 10% dell´ammontare dell´offerta”, o che aggiunge altre voci di danno risarcibile, tra le quali il cosiddetto danno curriculare[35].

Particolarmente variegata la giurisprudenza amministrativa per quanto al riconoscimento di tale forma di risarcimento, fronteggiandosi due orientamenti non sempre univoci; l’uno teso al riconoscimento del danno da perdita di chance solo in virtù di una calcolata probabilità di aggiudicazione almeno superiore al 50% e l’altra invece richiedente la prova dell’efficienza causale di alcuni elementi della fattispecie concreta rispetto al risultato favorevole.

Quest’ultimo l’orientamento al momento più suffragato.

La giurisprudenza ha ancorato il risarcimento del danno cosiddetto “da perdita di chance” a indefettibili presupposti di certezza dello stesso, escludendo il caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una “eventualità” di conseguimento del bene della vita[36].

Diversamente invece, non si ritiene configurabile un danno risarcibile per equivalente, allorché, per effetto dell’annullamento del provvedimento amministrativo (nel caso considerato, aggiudicazione), vi sia ripetizione della attività amministrativa, e quindi il ripristino della chance del concorrente.

In sintesi, quindi, nelle ipotesi di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo la prova dell’esistenza del danno segue ad una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua “certezza” presupponendosi l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale (l’interesse legittimo) pregiudicata da una lesione sia reale che potenziale in virtù della “rilevante probabilità del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione.

Nello specifico, per quanto al danno da perdita di chance vi è che lo stesso interviene:

“- o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori (ad esempio, con riferimento alle gare d’appalto, si è in presenza di un contratto eseguito o in esecuzione, che avrebbe dovuto essere certamente eseguito da una diversa impresa, in luogo di quella beneficiaria di aggiudicazione illegittima);

- o attraverso un’articolazione di argomentazioni logiche, che, sulla base di un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere per la sua sussistenza;

- ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. “più probabile che non” e cioè “alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai dati della comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali”[37].

Orbene ciò detto in sintesi, per quanto al profilo del quantum la consistenza patrimoniale della chance andrebbe determinata tenendo in considerazione come già detto, la probabilità di spettanza del bene futuro nonché il valore economico dello stesso e del dato per cui presuntivamente tutte le imprese abbiano le stesse possibilità di aggiudicarsi la gara.

La perdita di chance viene quantificata dividendo l’utile dell’impresa stimato nel 10% dell’importo dei lavori per il numero di imprese partecipanti alla gara.

In alcuni casi viene invece previsto il criterio della cosiddetta gara virtuale[38]ma in ogni caso è escluso il riconoscimento del danno concernente le spese sostenute per la partecipazione alla gara annullata, trattandosi di costi che sarebbero stati comunque sostenuti anche in caso di aggiudicazione o di non aggiudicazione ovvero di legittimo esperimento della procedura di gara[39].

Vi è poi che la giurisprudenza ha anche di recente elaborato la “categoria” del danno curriculare come vulnus all’immagine dell’impresa che partecipa alla gara e che a causa di un comportamento ascrivibile alla p.a. subisce la perdita di una voce curriculare ovvero di un titolo che la stessa impresa avrebbe potuto vantare in successive gare come elemento qualificante.

Queste la posizione condivisa anche dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana nella pronuncia in tal sede annotata.

“Il diritto al risarcimento del danno curriculare” è definibile come “ulteriore profilo del lucro cessante in quanto la giurisprudenza ammette che tale voce di danno sia risarcibile, posto che il mancato arricchimento del curriculum professionale dell’impresa danneggiata dal provvedimento illegittimo pregiudica la sua capacità di competere nel mercato e diminuisce le chances di aggiudicarsi ulteriori affidamenti. Tale voce di danno, costituente una specificazione del danno per perdita di chance, si correla necessariamente alla qualità di impresa operante nel settore degli appalti pubblici a prescindere dal lucro che l’impresa stessa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante. Questa qualità imprenditoriale può ben essere fonte, per l’impresa, di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti di talché l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un operatore economico, va oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e ai relativi ricavi diretti[40]”.

Il danno curriculare quindi rinviene nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per non poter quindi indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto venuta meno a causa del comportamento illegittimo della p.a.

Pertanto, se il danno da perdita di chance è finalizzato al ristoro del pregiudizio subito dall’impresa alla quale è stata preclusa la partecipazione alla gara e quindi anche della conseguente chance di aggiudicazione, il danno curriculare è invece finalizzato al risarcimento del pregiudizio subito dall’impresa alla quale è stato impedito di vantare il titolo di aggiudicataria.

Trattasi quindi del ristoro di una cosiddetta deminutio di peso imprenditoriale della società per omessa acquisizione dell’appalto che la medesima avrebbe voluto conseguire[41].

Considerando entrambe le voci di danno, in presenza della provata alta probabilità di aggiudicazione della gara da parte del danneggiato, nulla esclude che le stesse potrebbero essere liquidate unitamente.

Anche sul tema trovano applicazione le conclusioni esposte in tema di colpa presunta ovvero di culpa in re ipsa non essendo richiesto specifico onere probatorio a riguardo[42]; sia pur si registrano posizioni giurisprudenziali non sempre univoche alcune delle quali ritenendo imprescindibile la prova della diminuzione della reddittività dell’impresa e della perdita delle occasioni contrattuali[43]ai fini della possibile liquidazione del danno.

La perdita di un livello di qualificazione già posseduta ovvero la mancata acquisizione di un livello superiore (ai sensi e per gli effetti di cui al D.P.R. 25-1-2000 n. 34), quale conseguenze immediate e dirette della mancata aggiudicazione, presuppongono la risarcibilità del danno curriculare.

La quantificazione dello stesso danno è rimessa ad una valutazione equitativa riconoscendo una somma pari ad una percentuale variabile -secondo giurisprudenza prevalente- oscillante tra l’1% ed il 5% dell’importo dell’appalto[44] da aggiudicare.

La percentuale del “danno curriculare” va calcolata sulla misura del lucro cessante e non già sull’importo dell’appalto, il danno, equitativamente liquidato, per il mancato ammortamento di attrezzature e macchinari ed il danno consistente nella perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi[45].

4.4. Riflessioni conclusive sul risarcimento del danno

In conclusione, alla luce di quanto sin qui espresso, la sentenza commentata risulta la migliore sintesi degli orientamenti giurisprudenziali maggioritari in tema di tutela risarcitoria del privato per equivalente, ponendo attenzione:

– sui limiti di quantificazione del danno da perdita di utile - considerata la particolare tipologia dell’appalto (incarico di progettazione/ servizio) e tenuto conto della possibilità del professionista ricorrente di dedicare le proprie energie ad altri incarichi, valorizzando una scelta metodologica basata non su valutazioni meramente presuntive;

– sull’estensione concettuale del danno curriculare per quanto alla lesione non solo dell’incremento dell’attività ma anche dell’immagine e prestigio professionale.

5. La dottrina

R. Chieppa, Il Codice del Processo Amministrativo, Milano 2010, pagg. 283; M. Corradino e S. Sticchi Damiani, Il processo amministrativo, Torino 2014, pagg.244; C.E. Gallo, Manuale di Giustizia Amministrativa, Torino 2010, pagg. 137; L. Ieva, Il termine per ricorrere in R. Giovagnoli, G. Pesce, L.Ieva (a cura di) Il Processo Amministrativo di Primo Grado in F. Caringella, R. Garofoli, (diretto da) Trattato di Giustizia Amministrativa, Milano, 2005, pagg. 427 e ss.; V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo Torino III ed. 2003, 654; V. Caianiello, (voce) Termini III) Diritto processuale amministrativo, in Enc. Giur. Vol. XXXI Roma, 1994; F. G. Scoca, Giustizia amministrativa Torino 2014; E. Casetta, Manuale di giustizia amministrativa Milano 2014; F. Caringella, Codice del nuovo processo Amministrativo Roma 2010; R. Garofoli, Codice del processo amministrativo Molfetta 2012; G. Virga, La disciplina dei termini nel processo amministrativo, in Nuova rass.1988, 2353; E. Michetti, Nota a sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV, sentenza 2.12.2013, www.gazzettaamministrativa.it 2013; G. Petrella, Il risarcimento del danno da gara illegittima, Milano 2013; R. Giovagnoli, Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, Milano 2010, p. 231 e ss.; G. Nicodemo, Il crepuscolo della intangibilità del contratto pubblico: i nuovi poteri del giudice di risarcire l’interesse del concorrente vittorioso in giudizio in Manuale di diritto amministrativo parte IV, I contratti pubblici, (a cura di) F. Caringella e M. Giustiniani, Roma 2015; S. Ruscica, La responsabilità civile della stazione appaltante Milano 2011; E. Michetti, La “perdita di chance” negli appalti pubblici: il Consiglio di Stato ribadisce i principi giurisprudenziali consolidati in materia di risarcimento del danno, www.gazzettaamministrativa.it, 2014; M. T. Sempreviva, Giurisprudenza amministrativa Roma, 2014; G. Guzzo, Appalti Pubblici Milano 2013; A. Botto, Il risarcimento del danno negli appalto profili sostanziali e processuali IGI Roma 21.4.2015 in www.osservatorioappalti.it.



[1]  C.E.              Gallo,    Manuale               di            Giustizia                Amministrativa,    Torino    2010,     pagg.     137         e          ss.

 

[2]  Si  evidenzia              che         la            previsione            di            un           termine  decadenziale       per          proporre          ricorso         giurisdizionale     è             stata       ritenuta  dalla       Corte      di            Giustizia                delle       C.E.          conforme    ai            dettati     comunitari            e             tra           essi        dei          principi  espressi in            ambito   di          direttive       appalti   salvaguardando  il              canone  della       effettività               della       tutela      e             della          ragionevolezza         della       perentorietà         del          termine. Cfr:         Corte      Giust.     C.E.        Sez.        VI,           12          dicembre    2002      (Causa  C-479/99)             e             Sez.        VI,           27           febbraio 2003      (Causa  C-327/00).

 

[3]  Cons.           di            Stato,     Sez.        IV,           29           ottobre   2015      n.            4945.

 

[4]  Cons.           di            Stato,     Sez.        IV,           29           ottobre   2015      n.            4945.

 

[5]  V.  Caianiello,           Manuale               di            diritto      processuale         amministrativo     Torino    III             ed.          2003,          654,             V.            Caianiello,            (voce)    Termini  III)           Diritto     processuale         amministrativo,    in            Enc.          Giur.             Vol.         XXXI       Roma,    1994,     G.            Virga,    La           disciplina              dei          termini   nel          processo          amministrativo,          in            Nuova    rass.1988,            2353      Cfr:         Cons.     di            Stato,     Sez.        V,            23          giugno         2014      n.            3140.

 

[6]  Cons.           di            Stato,     Sez.        IV,           22           gennaio 2010      n.            292,        Cons.     di            Stato,     Sez.          IV, 22           gennaio 2008      e             Cons.     di            Stato,     Sez.        VI,           3ottobre 2007      n.            5116.

 

[7]  Cons.           di            Stato,     Sez.        IV,           29           ottobre   2015      n.            4945.

 

[8]  R.  Chieppa, Il              Codice   del          Processo              Amministrativo,    Milano   2010,     pagg.     283         e             ss.          Nel               corso      dei          lavori      della       Commissione      presso   il              Consiglio              di            Stato      era          emersa       l’ipotesi  di            codificare             il              principio                della       piena     conoscenza         dell’atto          censurato   quando  l’interessato         avesse   notizia    certa       della       esistenza              dello       stesso    e             della          sua               lesività   nei          propri     confronti               anche    per          quanto   alla         motivazione;        ma          la          scelta           di            fatto        conclusiva            è             stata       quella    di            non         prendere               posizione          sul punto     lasciando              alla         giurisprudenza    tale         compito.                Posizione             questa   non         senza          conseguenze            alla         luce        dell’avvenuta       introduzione         nel          D.Lgs     n.            163         del          2006          della            previsione            della       decorrenza           del          dies        a             quo         per          impugnare          l’aggiudicazione       di            un           appalto  dalla       comunicazione   di            cui          all’art.     79           ovvero   dalla          comunicazione         del          provvedimento    di            esclusione            e             della       relativa  motivazione;        tale          norma         sia          pur          di            settore   non         sembra  possa     essere   considerata          a             carattere          meramente                eccezionale         ovvero   limitata  al            settore   dei          contratti pubblici.

 

[9]  L.  Ieva,        Il              termine  per          ricorrere in            R.            Giovagnoli,           G.            Pesce,   L.Ieva     (a            cura          di) Il              Processo              Amministrativo     di            Primo     Grado    in            F.            Caringella,           R.            Garofoli          (diretto         da)          Trattato  di            Giustizia                Amministrativa,    Milano,  2005,     pagg.     427         e             ss.          Cfr.               sul          punto,    Cons.     di            Stato,     Sez.        IV,           22           giugno   2000      n.            3508      e          Sez.             IV,           5             luglio      2000,     n.            3752      secondo                cui          “l’imposizione          all’amministrazione  dell’obbligo          di            comunicare          integralmente      la            motivazione         del          provvedimento          in            forza       dell’art.   3             della       legge     n.241/90               non         è             fine         a          se stessa,   ma          è             correlata               al            principio                secondo                il              quale     la            piena          conoscenza               dell’atto  ai            fini          della       decorrenza           del          termine  per          l’impugnazione          presuppone               la            conoscenza         di            vizi          che         lo            rendono non         soltanto incidente          nella            propria   sfera       giuridica                ma          anche    lesivo     della       stessa,   con         la            conseguenza          che               la            mancata                osservanza          dell’obbligo          di            portare   la            motivazione         nella          sfera            di            conoscibilità         del          destinatario          ha           come      effetto     che         quest’ultimo          non          acuisce       la            percezione           della       lesività   e             che         il              termine  di            impugnazione     non          inizia            a             decorrere”.           Cfr          sul          punto:    Cons.     di            Stato,     Sez.        V,            23          settembre   2015      n.            4443.

 

[10] Cfr.               sul          punto     Cons.     di            Stato,     Sez.        V,            23           giugno   2014,     n.            3140      laddove          si   afferma che:“…la               piena     conoscenza         dell’atto  si             concreta                allorquando         il              soggetto,          sulla             base       di            elementi                inequivoci,            nella       specie    insussistenti,        ha           acquisito          non              la            semplice               notizia,   bensì      l’esatta   cognizione           dell’atto  amministrativo     nei          suoi          elementi      essenziali,            consistenti            nell’autorità          emanante,            negli       estremi  esatti      di          identificazione,          nel          contenuto             dell’atto, quest’ultimo          a             sua         volta       costituito          dall’oggetto e             dagli       effetti      essenziali”.

 

[11] Ex multis:    Cons.     di            Stato,     Sez.        V,            11           settembre             2007      n.            4809.

 

[12] Cons.di       Stato,     Sez.        VI,           28           aprile     2010      n.            2439.

 

[13] Cons.di       Stato,     Sez.        V,            4             marzo    2008      n.            888.

 

[14] T.A.R.           Friuli       Venezia Giulia     Trieste,  Sez.        I,              9             febbraio 2012      n.            45           e             Cons.          di  Stato,     Sez.V,    16           settembre             2011,     n.            5191.    

 

[15] Cons.di       Stato,     Sez.        VI,           9             febbraio 2007      n.            522.

 

[16] M. Corradino           e             S.            Sticchi  Damiani, Il              processo               amministrativo,    Torino    2014,          pagg.244    e             ss.           Vedi:      Cons.     di            Stato,     Sez.V,    7             agosto   2015      n.            3881,     Cons.di          Stato,           Sez.        IV,           17           luglio      2013      n.3381.

 

[17] C.E.              Gallo     Op          già          cit.           pp.          141         e             ss.

 

[18] R.Giovagnoli,            Il              risarcimento         del          danno    da           provvedimento    illegittimo,             Milano   2010,          p.231           e             ss.

 

[19] Ex multis     Cons.     di            Stato      Sez.        V,            31.10.2013           n.5247. 

 

[20] Cons.           di            Stato,     Sez.        III,            10           aprile     2015      n.            1839.

 

[21] Corte           giust.      CE,         III,            30           settembre             2010,     C-           314/09,  secondo                cui          la          Direttiva      del          Consiglio              21.12.1989           89/665/CEE         che         coordina               le            disposizioni          legislative,  regolamentari      e             amministrative    relative  all’applicazione   delle       procedure             di            ricorso          in  materia  di            aggiudicazione   degli       appalti   pubblici di            forniture e             lavori,     come     modificata          dalla            direttiva del          Consiglio              18           giugno   1992,     92/50/CEE,           deve       essere   interpretata          nel                senso     che         essa       osta        ad           una         normativa             nazionale             la            quale          subordini    il              diritto      ad           ottenere un           risarcimento         a             motivo   di            una         violazione          della            disciplina              sugli       appalti   pubblici da           parte      di            una         amministrazione aggiudicatrice          al  carattere               colpevole              di            tale         violazione,            anche    nel          caso       in            cui          l’applicazione            della       normativa             in            questione             sia          incentrata             su           una          presunzione              di            colpevolezza       in            capo       all’amministrazione           suddetta                nonché          sull’impossibilità       per          quest’ultima         di            fare        valere    la            mancanza            di            proprie   capacità          individuali   e             quindi    un           difetto    di            imputabilità          soggettiva             della       violazione          lamentata.  Cfr.         sul          punto     T.A.R.     Sicilia,Catania     Sez.        IV            19           dicembre              2013      n.          3026.

 

[22] Cons.           di            Stato,     Sez.        V,            n.            491/2008;             Sez.        VI,           n.            2384/2010.

 

[23] Cons.           di            Stato,     Sez.        VI,           21           maggio  2009      n.            3144.

 

[24] Cons.           di            Stato,     Sez.        VI,           9             giugno   2008      n.            2751;     Sez.        V.,           23           luglio          2009            n.            4594;     Cons.     di            Stato,     Sez.        VI,           21           maggio  2009      n.            3144.

 

[25] Cons.           Stato,     Sez.        VI,           9             giugno   2008,     n.            2751;

 

[26] Cons.           di            Stato.     Sez.        VI,           9             giugno   2008      n.            2751.

 

[27] Cons.           di            Stato,     Sez.        III,            10           aprile     2015      n.            1839      e             Sez.        V,            3          settembre   2013,     n.            4376.

 

[28] Cons.           di            Stato,     Sez.        III,            10           aprile     2015      n.            1839      e             Sez.        V,            3          settembre   2013,     n.            4376.

 

[29] Contra         Cons.     di            Stato,     sez.        V,            6             aprile     2009,     n.            2143.

 

[30] Cons.           di            Stato,     Sez.        III,            10           aprile     2015      n.            1839      e             Cons.     di            Stato,          Sez.             IV,           1             aprile     2015      n.1708.

 

[31] G.  Petrella,              Il              risarcimento         del          danno    da           gara       illegittima,             Milano   2013      p.          174              e             ss.           Cons.     di            Stato,     Sez.        III,            7             marzo    2013      n.1381.  Si            precisa          che               secondo                parte      della       giurisprudenza    il              danno    da           perdita   di            chance  può          essere         risarcito anche    laddove la            gara       non         si             sia          mai         svolta     Cfr:         Cons.     di          Stato,           Sez.        VI,           3             aprile     2007      n.            1514.

 

[32] R.  Giovagnoli           op.          già          cit.           pagg.     238         e             ss.

 

[33] G.  Petrella,              op.          cit.           p.            175.

 

[34] Cons.           di            Stato,     Sez.        V,            2             novembre             2011      n.            5837.

 

[35] Cons.           St.,          Ad.          Plen.,     5             settembre             2005      n.            6.            E.Michetti            La           perdita          di  chance  negli       appalti   pubblici: il              Consiglio              di            Stato      ribadisce               i               principi          giurisprudenziali       consolidati            in            materia  di            risarcimento         del          danno    in          www.gazzettaamministrativa.it,            2014.

 

[36] Cons.           di            Stato,     Sez,        IV,           10           gennaio 2015      n.131;    Sez.        V,            3             agosto   2004          n.  5440;     Sez.        V,            25           febbraio 2003      n.            1014;     Sez.        VI,           23           luglio      2009      n.          4628;           Cass.     Civ.,        Sez.        I,              17           luglio      2007      n.            15947.

 

[37] Cons.           di            Stato,     Sez,        IV,           10           gennaio 2015      n.131.

 

[38] Cons.di       Stato      Sez.        III,            20           marzo    2014      n.            1371.

 

[39] Cons.           di            Stato      Sez.        V,            8             aprile     2014      n.1672.

 

[40] Cons.           di            Stato,     Sez.        III,            10           aprile     2015      n.            1839.

 

[41] F.  Caringella           e             M.           Giustiniani,           I               contratti pubblici op.          già          cit.           p.            1996.

 

[42] Cons.           di            Stato      Sez.        V,            3             maggio  2012      n.            2546.

 

[43] Cons.           di            Stato      Sez.        V,            31           dicembre              2014      n.            6450.

 

[44] Cons.           di            Stato,     Sez.        III,            10           aprile     2015      n.            1839,     e             Sez.        VI,           9          giugno         2008      n.            2751.

 

[45] E.  Michetti,               La           perdita   di            chance  negli       appalti   pubblici: il              Consiglio              di            Stato          ribadisce     i               principi  giurisprudenziali consolidati            in            materia  di            risarcimento         del          danno          in  www.gazzettaamministrativa.it,      2014

 

 

Dike Giuridica Editrice s.r.l. - P.I.: 09247421002
Via Raffaele Paolucci, 59 - 00152 ROMA
Copyright 2012 - 2020