LA FRAMMENTAZIONE DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. “THE HATEFUL EIGHTH”?*

La riforma dell’art. 120 c,p.a da parte dell’art. 204, d.lgs. 50/2016 propugna una anticipazione del momento della verifica giurisdizionale, dal provvedimento finale a qualificati passaggi endoprocedimentali, tutte le volte in cui il procedimento raggiunge un grado consistente di avanzamento, tale da far ritenere, almeno in una sua parte, l’esito del procedimento sostanzialmente già maturato o irreversibile. La grave alterazione del principio di concentrazione della tutela giurisdizionale e di personalità ed attualità dell’interesse che il nuovo impianto processuale reca, è suscettibile di determinare una violazione delle garanzie costituzionali ed eurounitarie nel processo in materia di appalti.

Sommario: 1. Premessa – 2. L’inquadramento concettuale della nuova previsione processuale – 3. Il parere del Consiglio di Stato – 3.1. Sull’impugnazione immediata di ammissioni, esclusioni (e nomina commissione) – 3.2. Sulle regole di procedura del nuovo rito – 4. Le permanenti criticità del nuovo processo – 4.1. L’individuazione del “provvedimento di ammissione alla gara” e dei suoi presupposti ed il coordinamento tra l’art. 29 comma 1, l’art. 53, l’art. 76, comma 3 e l’art. 32 del nuovo D.Lgs. 50/2016 – 4.2. Il difficile coordinamento con i principi di autodichiarazione e di effettiva conoscenza del vizio – 4.3. Il difficile coordinamento con le fasi e la tempistica del procedimento – 4.4. La possibile inutile complicazione delle operazioni di gara – 4.5. I principi della direttiva 2007/66 – 4.6. La tutela risarcitoria nel processo sulle ammissioni – 4.7. L’aumento del costo del processo – 4.8. I principi costituzionali ed eurounitari nel processo sulle ammissioni – Conclusioni.

1. Premessa

Il D.Lgs. 50/2016 (di seguito anche “nuovo Codice”), il testo normativo che sostituisce il Codice dei contratti pubblici del 2006 (di seguito anche “vecchio Codice”), reca, tra le altre cose, all’art. 204, la riforma dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo (di seguito c.p.a.), attraverso l’introduzione di un nuovo rito (applicabile per provvedimenti relativi a procedure avviate a decorrere dal 20 aprile 2016, in considerazione del fatto che la novella in discussione è stata introdotta con il nuovo Codice) che si aggiunge a quelli già esistenti e porta il numero dei riti del processo amministrativo al non esiguo numero di 8[1]-[2]. In buona sostanza, al comma 2 del menzionato articolo del c.p.a. viene aggiunto un comma 2 bis, prevedendosi che:

i) il provvedimento di esclusione o ammissione alle gare “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del nuovo Codice.

ii) L’omessa impugnazione osta alla possibilità di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.

Le regole che questo speciale rito su ammissioni ed esclusioni dal procedimento di evidenza pubblica deve seguire è poi disciplinato attraverso l’introduzione di un nuovo comma 6 bis sempre all’art. 120 c.p.a., che prevede quanto appresso:

i) nel caso di ricorso contro ammissioni e/o esclusioni il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente (ma su richiesta delle parti si dà luogo a udienza pubblica);

ii) il decreto di fissazione dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell’udienza;

iii) le parti possono depositare documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza; - memorie fino a sei giorni liberi; - presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio fino a tre giorni liberi prima;

iv) la camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale;

v) l’ordinanza istruttoria fissa per il deposito dl documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa; la nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni; non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo;

vi) l’appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non si applica il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione.

2. L’inquadramento concettuale della nuova previsione processuale

Da una analisi preliminare, sembra di poter dire che la novità normativa si inserisce nella corrente, dottrinale e giurisprudenziale, che propugna una anticipazione del momento della verifica giurisdizionale, dal provvedimento finale a qualificati passaggi endoprocedimentali, tutte le volte in cui il procedimento raggiunge un grado consistente di avanzamento, tale da far ritenere, almeno in una sua parte, l’esito del procedimento sostanzialmente già maturato o irreversibile.

Si tratta di considerare praticabile una impugnazione autonoma dei singoli atti endoprocedimentali laddove ciascuno di essi evidenzi il raggiungimento di una composizione degli interessi sufficientemente definita e tale da poter radicare, in capo al partecipante, un interesse sostanziale e, dunque, l’interesse ad impugnare una parte soltanto di quel rapporto posto in essere con la pubblica amministrazione[3]-[4].

In giurisprudenza possono ricordarsi, senza la benché minima pretesa di esaustività: (i) TAR Brescia, Sez. I, sent. n. 853/2009, sull’affidamento della concessione di gestione dell’aeroporto di Brescia, che riconosce l’interesse, da parte di un operatore concorrente, ad impugnare la convenzione accessiva al provvedimento di concessione stipulata tra la P.A. ed un altro operatore, convenzione che era stata stipulata prima della concessione, la quale ultima però tardava a intervenire prolungando la gestione del concessionario di fatto (o del concessionario precario) che aveva ottenuto la convenzione; tuttavia, il Consiglio di Stato ha poi ritenuto (errando ad avviso di chi scrive) che si dovesse aspettare la aggiudicazione definitiva della concessione prima di poter contestare la posizione dell’allora concessionario precario o di fatto che aveva ottenuto la convenzione accessiva, pur essendo evidente che una volta che interviene la convenzione accessiva con un operatore, propedeutica alla stipula della concessione, vuol dire che tutti gli altri operatori sono stati esclusi dalla procedura e dalla possibilità di aggiudicarsi quella concessione; (ii) Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. n. 1243/2014, in cui viene riconosciuta (o confermata e in parte estesa) la possibilità di impugnare il bando di gara non solo nelle sue parti escludenti, ma anche nelle parti in cui non disciplina in modo sufficientemente chiaro alcuni profili della concessione, nella misura in cui le parti del bando contestate non fossero più emendabili nel prosieguo della gara (ma in realtà nel caso di specie potevano forse ancora essere precisate) e nella misura in cui dovessero impedire la formulazione di una offerta consapevole; in particolare viene affermato il diritto-obbligo di impugnare le prescrizioni puntuali del bando di gara lesive insuscettibili di essere emendate/modificate/corrette in sede di successiva lettera-invito; (iii) Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale n. 3167/2015, riguardante un caso in cui si chiedeva l’annullamento dei provvedimenti relativi all’adozione del piano regolatore generale del Comune di Roma, nella parte in cui prevedevano un contributo straordinario per alcuni interventi urbanistici, che però non erano ancora stati attuati dal ricorrente; nell’ordinanza citata, è stato ritenuto che vi potessero essere profili di incostituzionalità nel principio di attualità dell’interesse inteso nel senso tradizionale, e che la Costituzione imporrebbe di consentire l’accertamento giurisdizionale anche ove il pregiudizio non abbia una attualità “sicura”.

Al di là di alcune aperture giurisprudenziali e dottrinali, tuttavia, l’idea che l’interesse a ricorrere debba essere “attuale” e che per essere tale debba avere ad oggetto un provvedimento definitivo, o comunque una posizione giuridica ormai conformata formalmente ed in via definitiva e “finale” dall’azione della p.a., è sempre rimasta molto forte[5].

3. Il parere del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, nel parere espresso sullo schema di decreto legislativo (Commissione Speciale, parere 1° aprile 2016, n. 855), aveva evidenziato più di una criticità della norma in esame come originariamente concepita, sia con riguardo alla immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nonché di nomina commissione di gara (in quanto la legge delega non prevedeva nulla al riguardo), sia con riferimento alle regole di procedura di tale nuovo rito.

Il testo definitivo del D.Lgs. 50/2016 accoglie alcuni dei rilievi segnalati in sede consultiva, di ciò si darà conto nel prosieguo.

3.1. Sull’impugnazione immediata di ammissioni, esclusioni (e nomina commissione)

Il Consiglio di Stato aveva individuato innanzitutto un potenziale eccesso di delega, dal momento che quest’ultima non prevedeva la predisposizione del rito anticipato-accelerato anche con riferimento alla nomina della commissione giudicatrice, mentre nello schema di D.Lgs. tale atto era assoggettato al menzionato nuovo rito. Nel parere si sottolineava che, avendo tale procedura carattere derogatorio, ed anche alla luce del divieto di gold plating, essa doveva essere considerata eccezionale e, quindi, la delega avrebbe dovuto essere utilizzata in maniera particolarmente restrittiva o, comunque, non in maniera estensiva con inclusione di casi non indicati.

La versione definitiva del D.Lgs. 50/2016 non contiene più tale previsione, la nomina della Commissione rimane dunque un atto che, almeno di regola, non può considerarsi immediatamente impugnabile.

In secondo luogo, il Consiglio di Stato rilevava che la norma prevista dallo schema di decreto avrebbe avuto, tra le altre cose, l’effetto di eliminare il vigente secondo comma dell’art. 120 del c.p.a., che fissa un limite di sei mesi per ricorrere contro le aggiudicazioni di procedure non precedute da previa pubblicazione di un bando di gara. In caso di espunzione della norma, l’eventuale impugnazione avrebbe potuto essere promossa entro trenta giorni dalla conoscenza del bando non pubblicato, quindi anche molto tempo dopo l’aggiudicazione, con evidenti ricadute sotto il profilo della certezza delle situazioni giuridiche.

Tale profilo critico è stato corretto nella versione definitiva del D.Lgs. 50/2016.

Ancora, secondo il parere in discorso, l’art. 204 dello schema di decreto non era coordinato con il diritto di accesso agli atti della procedura, né con la disciplina delle informazioni ai candidati, mentre soltanto attraverso la possibilità di avere effettiva conoscenza, non solo delle ammissioni e delle esclusioni, ma anche delle relative motivazioni e della afferente documentazione sarebbe stato possibile garantire una tutela giurisdizionale piena e l’effettiva velocizzazione del rito. In particolare, sarebbe stata insufficiente la previsione della pubblicità data sulla sezione Amministrazione trasparente del profilo di committente degli elenchi di ammessi e esclusi (art. 29, comma 1, dello schema e anche del D.Lgs. 50/2016).

Questo rilievo è stato oggetto di parziale considerazione nel testo definitivo del D.Lgs. 50/2016. Nel nuovo art. 204, infatti, il termine di impugnazione decorre dalla detta pubblicazione, tuttavia l’art. 76, comma 3, inserito nella versione definitiva del Codice, dispone che della pubblicazione debba darsi contestualmente (cioè nel medesimo giorno della stessa) avviso tramite pec a tutti i concorrenti. Una lettura coordinata dei due articoli potrebbe consentire di ritenere che il termine di impugnazione decorra dalla predetta comunicazione, anziché dalla pubblicazione, ma testualmente è il giorno in cui quest’ultima avviene ad essere rilevante. Rimane comunque che i principi generali del processo amministrativo richiederebbero che si effettuasse una comunicazione personale dei provvedimenti in parola ai soggetti interessati, ai fini dell’impugnazione; anche allo scopo, del tutto ragionevole, di non imporre agli stessi un monitoraggio costante del sito della stazione appaltante, che quasi sempre non indica il giorno in cui la pubblicazione è avvenuta.

Un ulteriore punto della relazione del Consiglio di Stato di cui si discorre contiene una disapprovazione del divieto di ricorso cumulativo in caso di gare a più lotti, con la sola eccezione della proposizione di censure identiche. È ritenuto eccessivo il sacrificio a scapito del diritto di difesa (art. 24 Cost.) anche tenuto conto del naturale corollario in termini di maggior peso del contributo unificato, già oggetto di numerose critiche.

Questo rilievo non pare essere stato oggetto di considerazione nel testo definitivo del D.Lgs. 50/2016, essendo rimasto immutato il comma 11 bis dell’art. 120 che resta, pertanto, sospetto di incostituzionalità per contrasto con gli artt. 3, 24 e 113 Cost.

Sempre in materia di costi del giudizio, il Consiglio di Stato evidenziava che l’obbligatorietà dell’immediata impugnazione nei casi appena descritti comporterebbe un significativo aumento dei costi del giudizio, stante la necessità di impugnare la procedura in tempi diversi e sotto diversi profilo con ricorsi non cumulabili. Per questo, nel parere, si propongono dei correttivi che tengano conto della criticità, anche riducendo, fino a dimezzarla, l’entità del contributo unificato.

Questo rilievo non pare essere stato oggetto di considerazione nel testo definitivo del D.Lgs. 50/2016.

Infine, il Consiglio di Stato affidava al legislatore delegato la valutazione circa la opportunità che fosse inserita una previsione per cui la stazione appaltante dovrebbe indicare già nel bando la data entro la quale comunica l’ammissione o l’esclusione degli offerenti.

Questo rilievo non pare essere stato oggetto di considerazione nel testo definitivo del D.Lgs. 50/2016.

3.2. Sulle regole di procedura del nuovo rito

Stante la previsione di un nuovo rito super accelerato (applicabile anche in appello, compresa la disposizione sulla possibilità che le parti chiedano la pubblicazione anticipata del dispositivo entro due giorni dall’udienza, essendo stati richiamati nelle relative norme i commi 2 bis, 6 bis e 9 secondo periodo) il parere prende atto del fatto che un velocissimo giudizio di merito (che teoricamente dovrebbe essere reso in 3-4 mesi) quasi esclude la possibilità che gli interessati facciano ricorso alla tutela cautelare, stante la sostanziale omogeneità dei tempi per ottenere, invece, una decisione definitiva, oltre alla possibilità che il dispositivo venga reso immediatamente entro due giorni dall’udienza di discussione.

Al tempo stesso, però, il parere sottolinea come non può escludersi la possibilità che detto interesse ad ottenere una misura cautelare possa sussistere, e pertanto essa dovrebbe essere opportunamente prevista.

Questo rilievo pare essere stato oggetto di considerazione nel testo definitivo del D.Lgs. 50/2016, il testo definitivo dell’art. 120 infatti non sembra escludere la possibilità di richiedere la tutela cautelare anche nel processo “ammissioni”.

Sotto diverso profilo, la previsione, nello schema di decreto, della motivazione per relationem delle pronunzie di appello, ad avviso del Consiglio di Stato, presentava delle criticità. La norma appariva, infatti, violativa dei fondamentali principi in tema di diritto di difesa, e rischiava di essere addirittura controproducente rispetto al preteso interesse di velocizzare la risoluzione del contenzioso, dal momento che, a quel punto, le parti avrebbero potuto attivare più facilmente gli ulteriori rimedi previsti dall’ordinamento (e.g. revocazione, opposizione di terzo, ricorso per Cassazione) per ottenere una revisione della decisione di primo grado “confermata” in appello. Tutto ciò senza considerare che uno strumento utile a tale scopo era già previsto nelle forme della sentenza in forma semplificata ex art. 120 c.p.a..

Questo rilievo pare essere stato considerato nel testo definitivo del D.Lgs. 50/2016, che infatti sembra non più contenere la motivazione per relationem delle sentenze d’appello.

Sempre con riguardo alle questioni attinenti alle regole di procedura del nuovo rito, il parere evidenziava la opportunità di ridurre i termini di appello, eliminando la possibilità di avvalersi del termine c.d. lungo di tre mesi dalla pubblicazione.

Questo rilievo è stato considerato nel testo definitivo del D.Lgs. 50/2016, che contiene ora, in relazione a tale genere di ricorsi, la eliminazione del termine lungo, per cui le sentenze di primo grado dovranno essere impugnate entro trenta giorni dalla pubblicazione o dalla notifica se antecedente.

4. Le permanenti criticità del nuovo processo

Fatta la premessa che precede in termini di inquadramento generale e di risultanze del parere consultivo, sembra si possa dire che, anche nel testo definitivo della nuova norma, permangono significative criticità, alcune delle quali potrebbero essere definite sostanziali o procedimentali, in quanto relative alla logica ed al funzionamento del nuovo rito nel contesto intrinseco della materia dei contratti pubblici, ed altre processuali o estrinseche (rispetto a detta materia), attinenti cioè alla difficile collocazione della novella nell’ambito dei principi consolidati del processo amministrativo, nazionale e del diritto comunitario[6].

4.1. L’individuazione del “provvedimento di ammissione alla gara” e dei suoi presupposti ed il coordinamento tra l’art. 29 comma 1, l’art. 53, l’art. 76, comma 3 e l’art. 32 del nuovo D.Lgs. 50/2016

Il provvedimento che il nuovo Codice impone di impugnare non pare avere, nel diritto sostanziale, le caratteristiche di un provvedimento “tipico”. Sarebbe stato quindi utile, forse indispensabile, una sua definizione, al fine di chiarire quale sia l’oggetto del nuovo ricorso.

Nel nuovo D.Lgs. 50/2016, l’art. 29 dispone la pubblicazione dell’elenco dei soggetti “ammessi” entro due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, mentre l’art. 53 contiene la disciplina del diritto di accesso ed una serie di ipotesi di differimento allo stesso. Inoltre il comma 2 di tale norma si riferisce alle offerte, differendo il diritto di accesso sino al momento dell’aggiudicazione definitiva (prevedendo che l’inosservanza di tale previsione rilevi ai sensi dell’art. 326 c.p.). Risulta, quindi, una potenziale incongruenza tra l’art. 53, comma 2, e l’art. 76 comma 3, a mente del quale nella comunicazione dell’avvenuta pubblicazione dei soggetti ammessi e/o esclusi viene indicato l’ufficio e/o il collegamento informatico ad accesso riservato presso cui accedere agli atti, senza indicare però i termini entro i quali sarà disponibile l’accesso ed il genere di atti che vengono ritenuti ostensibili. In effetti, tutta la documentazione amministrativa relativa ai requisiti morali, tecnici ed economici fa comunque parte dell’offerta e quindi l’accesso, stando alla previsione letterale del comma 2 dell’art. 53, potrebbe non essere consentito sino al momento dell’aggiudicazione definitiva.

In tale scenario, occorre notare che il nuovo art. 120 c.p.a. si riferisce ad un termine per l’impugnazione di trenta giorni dalla pubblicazione dell’elenco degli esclusi e degli ammessi sul profilo del committente della stazione appaltante, pubblicazione che sembrerebbe essere disciplinata dall’art. 29. Tuttavia, nel medesimo tempo, l’art. 53 sembra implicare una richiesta di accesso del concorrente in relazione alla documentazione alla base di ammissioni ed esclusioni, per cui in molti casi non sarà possibile disporre effettivamente di trenta giorni per valutare la documentazione pertinente, che peraltro non è chiaro quale debba essere.

Sempre nel nuovo D.Lgs. 50/2016, non sembra si dica da qualche parte come e quando le stazioni appaltanti debbano emanare il “provvedimento di ammissione alla gara”, che dovrebbe essere pubblicato entro due giorni dalla emanazione.

Dal canto suo, l’art. 32, che delinea le fasi della procedura, non sembra contemplare un provvedimento del genere.

Appare quindi inopportuno collegare un termine di decadenza così importante alla pubblicazione di un provvedimento che non è “tipico”, i cui contenuti ed i cui (eventuali) presupposti documentali sono evanescenti, forse non conoscibili, o non immediatamente conoscibili dagli interessati, e che oltretutto le stazioni appaltanti potrebbero decidere liberamente di formalizzare immediatamente all’inizio oppure a ridosso della fine del procedimento, o (forse) addirittura di non formalizzare. Non sembra infatti che il solo fatto di aprire la busta tecnica e/o quella economica possa significare senz’altro la “ammissione” del concorrente alla gara a seguito della mancata sollevazione di censure esplicite rispetto alla busta amministrativa, o che tali aperture possano essere disposte solo a seguito di un formale provvedimento di “ammissione”, visto che la “ammissione” potrebbe anche essere con riserva e che l’apertura di una busta diversa da quella amministrativa non pare debba necessariamente essere preceduta da una formale deliberazione di “ammissione”. Peraltro, potrebbero essere viziate parti delle offerte tecniche, quindi, almeno fino all’apertura delle buste economiche, non v’è alcun provvedimento di ammissione definitivo e stabile. A volte, peraltro, nemmeno al momento dell’apertura delle buste economiche è individuabile un provvedimento di “ammissione” stabile e definitivo, visto che anche la configurazione della offerta economica potrebbe presentare dei vizi, e considerando che alle volte le leggi di gara riservano verifiche o prove del prodotto acquistato post aggiudicazione provvisoria o emanazione della graduatoria, e che comunque è solo al momento della aggiudicazione definitiva che la stazione appaltante si “appropria” e “convalida” i precedenti passaggi della procedura.

4.2. Il difficile coordinamento con i principi di autodichiarazione e di effettiva conoscenza del vizio

Possono poi essere rilevati diversi problemi di coordinamento con i principi in tema di dimostrazione dei requisiti tramite autodichiarazioni e di effettiva conoscenza del vizio.

Sui profili attinenti alla conoscenza degli atti che integrano o contengono violazioni sottoponibili a doglianze in sede giurisdizionale, la Corte di Giustizia CE si è pronunciata, tra l’altro, con la decisione della V Sezione, 8 maggio 2014, in causa C-161/13, nella quale, in particolare, ha affermato che “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni” [punto 37] e che “una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” [punto 40].

Quindi appare difficile armonizzare, se non nel momento finale della procedura quando i requisiti vengono documentalmente verificati, il principio di autocertificazione dei requisiti con il principio per cui l’interessato deve poter conoscere effettivamente il vizio dell’offerta del concorrente di cui dolersi per consentire la decorrenza del termine per ricorrere.

In realtà, di regola, le ammissioni, salvo casi particolari, avvengono sulla base delle autodichiarazioni (a regime con il nuovo documento unico europeo, il DGUE), ma è possibile che poi l’aggiudicatario quando produce i documenti non dimostri la sussistenza del requisito che ha dichiarato. Quindi appare difficile impugnare una ammissione che è stata determinata sulla base delle sole autodichiarazioni, e di conseguenza i concorrenti potrebbero avere comunque il diritto di impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva per motivi attinenti ai vizi dei requisiti dell’aggiudicataria, se questi vizi (come sembra possa accadere in molti casi) sono stati conosciuti o resi conoscibili anche alla stazione appaltante in un momento successivo.

Può poi darsi il caso di vizi nei requisiti (per esempio soggettivi) sopravvenuti dopo l’ammissione alla gara, e anche in questo caso è nel momento della aggiudicazione che il concorrente danneggiato conosce i vizi e può dolersene.

Inoltre, non è chiaro quali sarebbero i documenti “relativi alla ammissione” a cui sarebbe possibile accedere o che potrebbero essere pubblicati.

Non possono essere solo documenti della P.A. perché non sarebbe tutelato il diritto di difesa, e, se sono compresi anche i documenti dell’offerente, va compreso di quali documenti deve trattarsi. Quanto ai documenti amministrativi potrebbero esserci delle parti non pubblicabili sul profilo del committente (per esempio la dichiarazione dei conviventi di un amministratore). Quanto ai documenti tecnici, un diritto di accesso troppo esteso potrebbe consentire a concorrenti scaltri di acquisire progetti e proposte a volte di notevole valore. Anche l’accesso indiscriminato alla offerta economica potrebbe talvolta dar modo ai concorrenti scaltri di acquisire informazioni riservate.

Sicché sembrerebbe che il processo sulle ammissioni potrebbe risolversi in una verifica formale sulla correttezza delle autodichiarazioni, mentre il successivo processo sulla aggiudicazione potrebbe avere ad oggetto la effettiva sussistenza del requisito. Il punto però andrebbe quantomeno chiarito, in disparte ogni valutazione in merito alla utilità o meno di tale processo meramente formale, anche alla luce del principio del soccorso istruttorio (che pure appare ancora non valorizzato adeguatamente[7]).

4.3. Il difficile coordinamento con le fasi e la tempistica del procedimento

Nell’esperienza del vecchio Codice, tranne in caso di appalti molto complessi, le operazioni che vanno dalla verifica dei requisiti dei concorrenti sorteggiati (verifica che adesso non pare obbligatoria nel nuovo Codice, potendosi – sembrerebbe – proseguire la gara in presenza delle sole autodichiarazioni) fino all’aggiudicazione possono facilmente avvenire nell’arco di tre, quattro, mesi che equivalgono grossomodo alla durata (prevista) del nuovo processo.

Ma una volta che, nelle more del processo “ammissioni”, sopraggiunga l’aggiudicazione, tutti i ricorsi contro chi non sia vincitore divengono improcedibili per carenza di interesse, il che determina una situazione a dir poco curiosa.

4.4. La possibile inutile complicazione delle operazioni di gara

Collegato al rilievo che precede ve ne è un altro. Se ad un dato momento viene pubblicato un provvedimento con gli operatori ammessi alla gara, e da quel momento in poi parte il contenzioso sulle ammissioni, questo contenzioso meno di quattro mesi in primo grado è difficile possa durare (sempre che il caso non sia complesso, ad esempio per la presentazione di un ricorso incidentale o di motivi aggiunti, oppure per la necessità di una verifica tecnica o istruttoria, per esempio se un macchinario possiede caratteristiche equivalenti a quelle richieste nelle specifiche tecniche della gara). È quindi facile che, come sopra visto, si determini una sovrapposizione del processo su ammissioni/esclusioni rispetto al processo sull’aggiudicazione. In tale scenario, è difficile comprendere cosa è opportuno che la stazione appaltante faccia nelle more del processo.

In sostanza, una volta che viene proposto il ricorso, la P.A. può continuare ed aggiudicare oppure fermarsi.

Se si ferma perde tre - quattro mesi a causa di questo contenzioso anticipato e inutile avente ad oggetto (forse) la mera formalità delle autodichiarazioni. Se la stazione appaltante va avanti, invece, oltre alla difficoltà di procedere in pendenza di dubbi sulla ammissione o meno di alcuni dei concorrenti, dovrà decidere se aprire solo la busta tecnica o anche la busta economica. Nel primo caso analizzerà una offerta tecnica che potrebbe poi essere esclusa, nel secondo caso, ove un concorrente fosse riammesso in gara, ovvero uno di essi fosse escluso a seguito del processo sulle ammissioni, la commissione dovrebbe riunirsi di nuovo ed effettuare valutazioni inquinate dalla conoscenza della offerta economica.

Inoltre, come già detto, nel caso in cui non venga disposta la sospensione della procedura, c’è il concreto rischio che la gran parte dei ricorsi sulle ammissioni diventino improcedibili per carenza di interesse, per cui torna la domanda: perché l’ordinamento costringe ad iniziare un’azione giurisdizionale che può facilmente non portare da nessuna parte ?

4.5. I principi della direttiva 2007/66

Come accennato, sembrano sussistere anche alcuni problemi di natura processuale, cioè di incardinamento della nuova norma nel sistema di tutela dei diritti esistente, nonché di rispetto delle norme di rango costituzionale e comunitario che disciplinano il tema.

Anzitutto, la Direttiva 2007/66/CE[8] non sembra prevedere ipotesi di immediata lesività del genere di quelle in parola, ma anzi dispone che:

– “Il termine sospensivo (cfr. per la stipula del contratto) dovrebbe concedere agli offerenti interessati sufficiente tempo per esaminare la decisione d’aggiudicazione dell’appalto e valutare se sia opportuno avviare una procedura di ricorso. Quando la decisione di aggiudicazione è loro notificata, gli offerenti interessati dovrebbero ricevere le informazioni pertinenti, che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace. Lo stesso vale di conseguenza per i candidati se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non hanno messo tempestivamente a disposizione informazioni circa il rigetto della loro domanda” (considerando n. 6);

– “Una procedura di ricorso dovrebbe essere accessibile almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione” (considerando n. 17);

– “le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace” (art. 1, paragrafo 1, secondo capoverso);

– “Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione” (art. 1, paragrafo 3);

– “Se gli organi responsabili delle procedure di ricorso non sono organi giudiziari, le loro decisioni sono sempre motivate per iscritto. In questo caso inoltre devono essere adottate disposizioni mediante cui ogni misura presunta illegittima presa dall’organo di ricorso competente oppure ogni presunta infrazione nell’esercizio dei poteri che gli sono conferiti possa essere oggetto di un ricorso giurisdizionale o di un ricorso presso un altro organo che sia una giurisdizione ai sensi dell’articolo 234 del trattato e che sia indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice e dall’organo di ricorso” (art. 2, paragrafo 9);

La Direttiva in parola, quindi, sembra esigere il rispetto del principio di effettività della tutela e sembra implicare che la lesività dell’azione amministrativa può vagliarsi, di norma, solo a seguito dell’avvenuta aggiudicazione dell’appalto, una volta che il soggetto interessato sia messo nella condizione di valutare il proprio interesse e di verificare in modo adeguato le decisioni della stazione appaltante.

Inoltre, la medesima Direttiva sembra implicare la necessità che sussista un interesse soggettivo valutato personalmente dall’operatore economico a presentare un ricorso, mentre nel nuovo processo l’interesse non è valutato dall’operatore ma è stabilito per legge.

Si aggiunga che nella giurisprudenza europea sinora intervenuta è stato affermato che il termine per impugnare o chiedere il risarcimento del danno deve comunque decorrere dalla comunicazione della aggiudicazione o comunque dalla effettiva conoscenza del vizio[9].

Per questo il Consiglio di Stato ha evidenziato la necessità che il termine per l’impugnazione delle ammissioni prenda le mosse solo successivamente alla piena conoscenza dei possibili vizi delle stesse. Il problema è che fino all’aggiudicazione la dimostrazione dei requisiti è per definizione sub iudice, instabile e soggetta a successiva verifica documentale.

Sicché i dubbi di compatibilità eurounitaria emergono prepotentemente.

4.6. La tutela risarcitoria nel processo sulle ammissioni

Almeno sotto il profilo risarcitorio, poi, è tutta da verificare la compatibilità con il diritto comunitario e costituzionale della nuova norma.

In particolare occorre riflettere su due profili.

Il primo è la possibilità che l’impugnazione delle ammissioni possa non essere ritenuta un comportamento dovuto per eliminare o mitigare il danno ai sensi dell’art. 1227 c.c., dell’art. 30 del c.p.a. e dell’art. 124 del c.p.a. (che secondo taluni orientamenti è norma speciale rispetto all’art. 30), anche alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 3/2011. Può forse pretendersi in sede procedimentale una richiesta di autotutela oppure una segnalazione all’ANAC. Ma richiedere, pena la decadenza del diritto al risarcimento del danno, l’impugnazione di un “elenco degli ammessi”, senza peraltro avere in molti casi piena conoscenza dei documenti su cui tale ammissione si basa, pare piuttosto forzato, e sul punto potrebbe doversi pronunziare anche la Cassazione trattandosi di diritti affidati alla cura della giurisdizione amministrativa esclusiva che potrebbero essere obliterati. Quindi, la preclusione del nuovo comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. potrebbe (forse) impedire la presentazione di una domanda di annullamento relativamente a quella fase di gara, ma non la domanda risarcitoria.

Alcuni spunti in questo senso sono forse rinvenibili nella giurisprudenza eurounitaria“(44) Occorre di conseguenza considerare che, in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione.

(45) Per converso, un offerente è legittimato a proporre un ricorso per risarcimento danni entro il termine generale di prescrizione previsto a tal fine dal diritto nazionale[10].

Un secondo profilo significativo riguarda il fatto che, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, le infrazioni al diritto comunitario devono essere sempre accertate dal giudice che ne venga investito. Nemmeno il giudicato maturato su una questione esime tout court il giudice dal valutare la violazione del diritto europeo, ove sia possibile accedere a tale scrutinio con applicazione, anche molto estesa, dei principi di interpretazione conforme, parità di trattamento, accessibilità dei ricorsi, risarcimento dei danni[11].

Questo vuol dire che il giudicato sulle ammissioni potrebbe non rappresentare una barriera insormontabile allo scrutinio di un motivo afferente alla violazione del diritto europeo, in particolare in caso di richiesta di risarcimento dei danni, e soprattutto in caso di richiesta di risarcimento per violazione del diritto comunitario da parte di organi dello Stato membro.

Inoltre, a rigor di logica, se nemmeno il giudicato può ostacolare tout court l’accertamento di una infrazione al diritto comunitario, non si vede come tale ostacolo possa rinvenirsi nella “acquiescenza” alla ammissione di un concorrente che, di per sé, non è lesiva, è ancora soggetta a verifica finale post aggiudicazione, e potrebbe quindi essere ancora disposta dalla stazione appaltante procedente. In effetti, la P.A., nel nostro ordinamento, almeno fino alla fine del procedimento, non perde mai il potere di autotutela rispetto agli atti endoprocedimentali e, in alcune delle sentenze afferenti ai limiti del giudicato (in particolare Kühne&Heitz, Kempter e Lucchini), la Corte ha affermato che il diritto europeo impone ad un organo amministrativo di riesaminare una decisione amministrativa (anche) definitiva per tener conto (almeno) dell’interpretazione delle pertinenti disposizioni comunitarie eventualmente sopravvenute a seguito di sentenze della Corte di giustizia.

Pertanto, pur non potendosi generalizzare la possibilità di riaprire una questione risolta, o non sollevata, in sede di procedimento o di processo contro le “ammissioni”, e pur dovendosi allo stato circoscrivere detta possibilità ai casi di sopravvenienze nella giurisprudenza europea, non sembra che il processo sulle “ammissioni” possa avere quel grado di solidità che il nuovo Codice sembra pretendere. Non sembra improbabile la possibile affermazione di un principio eurounitario per cui, sin quando la stazione appaltante, per esempio in sede di aggiudicazione definitiva, può disporre l’esclusione di un operatore per vizi attinenti ai requisiti, nessuna preclusione può maturare per alcuno degli altri concorrenti, giacché essi sembrerebbero avere il diritto che, in sede di aggiudicazione definitiva, la P.A. riesamini tutti i provvedimenti presi in corso di procedura valutandone la conformità al diritto comunitario.

4.7. L’aumento del costo del processo

Nella sentenza “Orizzonte Salute” della Corte di Giustizia UE, riguardante gli importi dei contributi unificati, sembra affermarsi, al punto 58, che un contributo di oltre il 2% del valore dell’appalto rende la tutela giurisdizionale eccessivamente difficile. Ebbene tale importo può facilmente essere raggiunto se gli operatori economici sono costretti a presentare ricorsi senza averne interesse.

4.8. I principi costituzionali ed eurounitari nel processo sulle ammissioni

Si aggiunga che i principi processuali europei di equivalenza e non eccessiva difficoltà della tutela giurisdizionale potrebbero essere vulnerati sotto vari profili.

Infatti né il “mezzo” processo sulle ammissioni né il “mezzo” processo sull’aggiudicazione sembrano garantire pienezza ed efficacia della tutela.

Il primo processo di certo non è efficace, perché non consente di conseguire il bene della vita ambito, il secondo processo di certo non è pieno, perché non ha ad oggetto tutti i possibili vizi della procedura.

Identici problemi sorgono sotto il profilo dei principi processuali previsti dagli artt. 1 e 2 del c.p.a.: effettività della giurisdizione, parità delle parti, contraddittorio, giusto processo previsto dall’articolo 111, primo comma, della Costituzione, leale collaborazione tra le parti per la realizzazione della ragionevole durata del processo. Si tratta peraltro di canoni che, in buona misura, rappresentano precipitati dei principi in tema di processo recati da norme costituzionali ed europee, queste ultime derivanti sia dal diritto dell’UE sia dal diritto CEDU, e delle disposizioni di cui all’art 24 ed all’art. 113 della Costituzione (queste ultime come è noto prevedono: (a) che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”; (b) che la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento (art. 24 Cost.); (c) che contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa; (d) che detta tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti; ed infine (e) la, tendenzialmente necessaria, salvi i casi e gli effetti previsti dalla legge, previsione della possibilità di tutela per mezzo dell’annullamento degli atti della pubblica amministrazione (art. 113 Cost.).

5. Conclusioni

In definitiva, la grave alterazione del principio di concentrazione della tutela giurisdizionale e di personalità ed attualità dell’interesse che il nuovo impianto processuale reca è suscettibile di determinare una violazione delle garanzie costituzionali ed eurounitarie nel processo in materia di appalti, perché, come visto, né il “mezzo” processo sulle ammissioni né il “mezzo” processo sull’aggiudicazione sembrano garantire efficacia e pienezza della tutela, e la necessità di adirli entrambi può rendere eccessivamente difficile la tutela dei diritti.

Le problematiche di (vero o presunto) eccesso di contenzioso sui profili della ammissione e della esclusione dei concorrenti alle gare[12] paiono invero da risolvere con altri strumenti previsti dall’ordinamento, come ad esempio la valorizzazione del soccorso istruttorio.

In ogni caso, non può che preoccupare la proliferazione dei riti del processo amministrativo, arrivati, come si diceva in premessa, al ragguardevole numero di 8, il che stride prepotentemente con la conclamata finalità “di razionalizzazione” della riforma.



[1] Senza pretesa di esaustività e pur considerando che alcuni riti presentano significative somiglianze - omettendo però di computare, per esempio, il processo in tema di infrastrutture strategiche ed il ricorso straordinario -: 1) Ordinario, 2) Accesso 3), Silenzio, 4) Elettorale, 5) Ottemperanza, 6) Abbreviato, per determinate materie, 7) Speciale Abbreviato appalti, 8) Super speciale abbreviato ammissione/esclusione appalti.

 

[2] Per approfondimenti sul previgente rito appalti, si vedano ex pluribus, F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2015, pp. 1644 e ss.; M. Capizzi, Il giudizio in materia di contratti pubblici, in M. Corradino – S. Sticchi Damiani (a cura di), Il processo amministrativo, Torino, 2014, pp. 531 e ss.; G.F. Nicodemo, Il contenzioso dinanzi al giudice amministrativo: il rito processuale superspecialissimo e Il “crepuscolo” dell’intangibilità del contratto pubblico: i nuovi poteri del giudice di “risarcire” l’interesse del concorrente vittorioso in giudizio, in F. Caringella – M. Giustiniani (a cura di), Manuale di diritto amministrativo – IV. I contratti pubblici, Roma, 2014, pp. 1952 e ss.; F. De Leonardis, I riti speciali, in A. Sandulli (a cura di), Diritto processuale amministrativo, Milano, 2013, pp. 317 e ss.; E. Di Ienno – L. Lavitola, Il processo amministrativo in materia di appalti: aspetti generali, in F. Nardocci - L. D’Ottavi (a cura di), I contratti pubblici, Santarcangelo di Romagna, 2012, pp. 1373 ss; Per ulteriori approfondimenti in ordine all’intervento novellatore dell’art. 120 c.p.a. si veda G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l’art. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ovvero il nuovo art. 120 del Codice del processo amministrativo), in www.giustizia-amministrativa.it.; G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche, in www.giustizia-amministrativa.it.; R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti n. 5/2016; C. Contessa, Dalla legge delega al nuovo ‘Codice’: opportunità e profili di criticità in C. Contessa, D. Crocco, Il nuovo codice degli appalti commentato, Roma, DEI, 2016.

 

[3] In questo senso si veda soprattutto A. Romeo, L’impugnabilità degli atti amministrativi, Napoli, 2008. Con riferimento alla più generale tematica dell’impugnabilità degli atti amministrativi, si vedano, ex multis, R. Villata, Interesse ad agire (diritto processuale amministrativo), in Enc. giur. Treccani, Roma 1989, XVII, oggi in Scritti di giustizia amministrativa, Milano 2015, 585 ss.; S. Cassarino, L’impugnabilità degli atti amministrativi in corso di perfezionamento, in Riv. trim. dir. pubbl. 1962, p. 850.

 

[4] L’opzione legislativa nel senso di una forma di tutela giurisdizionale marcatamente anticipatoria è nitidamente messa in luce da G. Severini, op. cit., che ne evidenzia altresì alcune delle relative implicazioni.

 

[5] Si vedano in merito, a titolo esemplificativo, Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 4293/2011, sull’inammissibilità della immediata impugnazione degli impegni ex art. 14-ter della l. 10 ottobre 1990, n. 287, presentati in sede di procedimento antitrust; tale pronuncia è stata sostanzialmente confermata con interessanti indicazioni in merito al rapporto tra atto endoprocedimentale e provvedimento finale, da Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 743/2016.

 

[6] In ordine ai profili di criticità del nuovo rito appalti, si veda anche G. Severini, Op. Cit.

 

[7] Si veda in merito Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9, ed il commento relativo alla ordinanza di rimessione alla plenaria di G. Caputi, Il soccorso istruttorio al vaglio della Plenaria. ‘Una buona idea’ ed una ‘chiara traiettoria’? [Nota a ordinanza Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2013, n. 2681], in GiustAmm.it, 2013, Fascicolo 10, Pag. 1.

 

[8] In dottrina, tra i numerosi commenti alla direttiva CE 2007/66, si vedano, a titolo esemplificativo, cfr. C. Ardanese, La direttiva “ricorsi” 2007/66/CE. Rilevanza sul regime giuridico del contratto, in www.giustamm.it; E. M. Barbieri, Il processo amministrativo in materia di appalti e la direttiva comunitaria 11 dicembre 2007, n. 66/CE, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2010, 493 ss.; A. Bartolini e S. Fantini, La nuova direttiva ricorsi, in Urb. e Appalti., 2008, 1093 ss.; A.M. SANDULLI, Sull’applicazione del Codice contratti pubblici. Parte I: ulteriori profili di compatibilità comunitaria della disciplina interna sui contratti pubblici, in Foro amm.- T.A.R., 2008, 1, 91.

 

[9] Corte di Giust. UE, sent. 26.11.2015, in causa C-166/14 (caso Medeval); negli stessi termini la sentenza Corte Giust. UE, sent. 28.1.2010, in causa C-406/08 (caso Uniplex).

 

[10] Corte Giust. UE, sent. 8.5.2014, in causa C-161/13 (caso Idrodinamica Spurgo Velox).

 

[11] Corte Giust. UE, sent. 30.9.2003, in causa C-224/01 (caso Köbler); Corte Giust. UE, sent. 13.1.2004, in causa C-453/00 (caso Kühne&Heitz); Corte Giust. UE, sent. 12.2.2008, in causa C – 2/06 (caso Kempeter KG); Corte Giust. UE, sent. 13.6.2006, in causa C- 173/03 (CASO Traghetti del Mediterraneo); Corte Giust. UE, sent. 18.7.2008, in causa C- 119/05 (caso Lucchini s.p.a.); Corte Giust. UE, sent. 3.9.2009, in causa C- 2/08 (CASO Olimpiclub); Corte Giust. UE, sent. 6.11.2014, in causa C- 42/13 (Caso Cartiera D’Adda); cfr. altresì Corte Giust. UE, sent. 6.10.2009, in causa C- 40/08 (CASO Asturcom).

 

[12] Su cui si soffermano quasi tutti i commentatori istituzionali, per esempio G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l’art. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ovvero il nuovo art. 120 del Codice del processo amministrativo), in www.giustizia-amministrativa.it.

 

 

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