INTRODUZIONE AL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

L’approvazione dello schema del nuovo codice dei contratti pubblici, accompagnata da commenti largamente positivi, è stata il frutto dell’intenso lavoro della Commissione di studio per il recepimento delle direttive comunitarie, efficacemente coordinata dall’avv. Antonella Manzione, capo del dipartimento affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

La Commissione si è giovata del precedente lavoro svolto, a partire dalla primavera 2014, dalla prima Commissione insediata presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che ha steso le prime bozze contestualmente ai lavori in corso, in sede parlamentare, per l’approvazione della legge delega che si è avuta, con un certo ritardo, solo con la legge n. 11 nel 2016.

Non si può dire che non vi sia stata la previsione della complessità tecnica dell’opera da svolgere anche se occorre parimenti riconoscere che l’incertezza in sede legislativa sui principi della delega non ha giovato alla celerità e alla coerenza dei lavori.

La prima questione apparsa subito evidente è costituita dalla sottile distinzione tra i concetti di “recepimento” e di “riordino”.

Fino a che punto si doveva rimanere aderenti alle disposizioni delle tre direttive europee del 2014 e quanto si doveva innovare rispetto ad esse, per meglio corrispondere alle esigenze nazionali? Il tema, solo apparentemente accademico o di stile, è stato ed è tuttora, nella fase attuale, dominante ai fini degli esiti della manovra complessiva.

La Commissione, tenendo conto delle pur contraddittorie indicazioni provenienti dal legislatore della delega, si è orientata preferibilmente verso la prima soluzione, secondo il modello c.d. del copy out, al fine di segnare i caratteri di discontinuità e di innovazione nei confronti del codice vigente e, più in generale, del sistema del public procurement in Italia, analogamente a quanto fatto da altri paesi europei.

Ciò anche in ossequio al principio del divieto di gold plating, radicato nelle direttive europee e nell’ordinamento nazionale, già dal 2010, con l’intento di evitare sovraccarichi e appesantimenti burocratici e di perseguire il fondamentale obiettivo della semplificazione normativa[1].

È ben chiaro però che si è dovuto anche tener conto dei principi della legge delega, molto stringenti e precisi su diversi punti, in quella ottica di “riordino”, e non solo di “recepimento”, tesa a superare e risolvere i “vizi nazionali” del sistema.

Quanto la bozza prodotta, certamente ancora suscettibile di cambiamenti, riesca nel difficile equilibrio tra le due esigenze è giudizio complesso affidato agli interpreti e, per lo spazio residuo, ai decisori.

Analogamente complessa è la valutazione dei risultati sin qui perseguiti circa il fondamentale obiettivo della semplificazione normativa.

Come noto, si è voluto sin dall’inizio usare l’espressione polisensa di soft law per connotare il passaggio da un sistema di regolazione classicamente normativo e prescrittivo ad un altro, più improntato dalle “linee guida” dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, sebbene la legge delega abbia in definitiva curvato l’iniziale approccio in direzione di un approdo più coerente con il diritto amministrativo, stabilendo l’approvazione delle linee guida tramite decreto ministeriale e la ricorribilità degli atti dinanzi al giudice amministrativo.

Si aprono, a riguardo, formidabili questioni circa l’inquadramento dogmatico delle “linee guida” nel sistema delle fonti[2]. Vi sono vari elementi e materiali che possono indurre a ritenere che debba essere riconosciuto un potere normativo diffuso, interno alla società organizzata che si esprime in forme nuove superando la classica distinzione delle fonti indicata dall’art. 1 delle Disposizioni sulla legge in generale del 1942.

È interessante a riguardo, sia il rapporto del Consiglio di Stato francese del 2013, nella parte dedicata a “le droit souple” che, a certe condizioni, può trasformarsi in “droit dur”[3] e sia la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 18 settembre 2015, n. 4358, che ha ritenuto che le linee guida «a prescindere dal loro inquadramento dogmatico, assumono, in ogni caso, valenza di canoni oggettivi di comportamento per gli operatori del settore la cui violazione integra un’ipotesi di negligenza […] essendo all’Autorità riconosciuto il ruolo di garante dell’efficienza e del corretto e trasparente funzionamento del mercato nel settore dei contratti pubblici […]».

Questa ultima considerazione ci riporta, peraltro, alle teorie neoistituzionaliste sui rapporti tra diritto ed economia che pongono l’enfasi sulla centralità della nozione di istituzione, quale terreno di incontro e punto di equilibrio, più che sul formalismo giuridico[4].

Non vi è dubbio che l’ANAC, che somma ora molteplici poteri non solo di vigilanza ma anche normativi, amministrativi, gestionali, sanzionatori, paragiurisdizionali, ben al di là dell’opportunità di un mutamento del nomen, costituisca l’istituzione di riferimento, la vera novità e il presidio pubblico dell’intero sistema degli appalti e dei contratti pubblici.

Senza altro aggiungere, sembra a noi che le linee guida dell’ANAC, cui è affidata gran parte della manovra di riordino, abbiano natura sostanzialmente regolamentare, sulla base delle espresse previsioni di legge e del disegno istituzionale, e che, in quanto tali, vada ad esse riconosciuta efficacia vincolante nei confronti delle stazioni appaltanti e degli operatori del settore.

Da questa (provvisoria) conclusione discende che l’approvazione delle linee guida dovrebbe essere preceduta opportunamente dal parere del Consiglio di Stato.

Lo schema di decreto in commento delinea un più avanzato contesto di qualificazione della domanda, ossia delle stazioni appaltanti (oltre 36.000!), attraverso sistemi di certificazione, di aggregazione e di centralizzazione della domanda[5].

L’obiettivo è quello, fondamentale, della forte riduzione del numero delle stazioni appaltanti in Italia che è la premessa per la riqualificazione dell’intero sistema pubblico degli appalti (come già invocato da Massimo Severo Giannini nel noto “Rapporto sui principali problemi dello Stato”, del 1978).

Forse si poteva fare di più, ma la strada è tracciata con decisione, molto dipenderà dalle fasi dell’attuazione ed è comprensibile la necessità di un tempo per la transizione.

Non abbastanza, forse, si è fatto sin qui per l’altro grande tema costituito dalla qualificazione dell’offerta, che dovrà meglio essere sviluppato in sede di linee guida ANAC.

È tuttavia chiaro che l’affollatissimo mondo delle imprese di costruzione in Italia non può continuare ad essere all’altezza delle sfide di competitività del Paese se accanto ai requisiti formali di legittimazione non si introducono anche rating reputazionali e di efficienza, basati sul curriculum delle imprese e sulla valutazione dei risultati prodotti nell’esecuzione delle opere pubbliche.

Anche in questo contesto occorre premiare il merito e le aggregazioni che producono efficienza.

In altri termini, va profondamente rivisto l’attuale sistema delle SOA, prevedendo requisiti che facciano leva sui criteri reputazionali delle imprese.

La valutazione dei requisiti di carattere generale invece, deve restare in capo alle stazioni appaltanti.

Migliori soluzioni, rispetto al codice vigente, sono state individuate nello schema del decreto in tema di avvalimento[6], con l’esclusione per i consorzi, e nella valutazione delle offerte anomale, con l’esclusione di criteri di predeterminazione: anche in questo campo, potrebbe esserci spazio per soluzioni più avanzate e coraggiose.

In linea con le direttive, risulta essere la determinazione di una soglia, nell’ambito del sottosoglia, entro cui consentire alle stazioni appaltanti maggiore discrezionalità nelle procedure, nel rispetto dei principi europei di pubblicità, trasparenza, concorrenza, anche attraverso la valorizzazione del principio di rotazione, che è diffuso nelle prassi in Europa, e che può determinare nuove consuetudini (white list, albo certificato degli offerenti e dei fornitori, ecc.).

Si tratta di un atto di fiducia nei confronti delle amministrazioni pubbliche e degli enti aggiudicatori che, se ben interpretato, anche con il sussidio delle linee guida, non avrà effetti negativi sulla concorrenza, né sulla legittimità dell’azione pubblica.

Andrebbe forse meglio specificato il regime delle opere a scomputo nel sottosoglia che, ove per tutte contenute nel limite di un milione, rischierebbe di determinare un irrigidimento anche rispetto alla prassi attuale.

Forse occorre anche precisare meglio il regime particolare dei “servizi sociali”, coordinando la disciplina della Legge Madia sulla stessa materia per dare certezza a problemi concreti sempre crescenti (si pensi al rinnovo delle concessioni per la gestione delle strutture sportive e agli appalti di servizi alla persona, svolti da soggetti no profit).

Innovativa è la procedura prevista dall’art. 22 dello schema del decreto in tema di dibattito pubblico e di partecipazione dei portatori di interessi alle scelte relative ai “grandi progetti infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale”.

Viene introdotto un modello di “udienza pubblica” o, secondo la prassi anglosassone, di “examination in public”, utile a rafforzare “la democrazia amministrativa” e a prevenire i conflitti, che dovrà essere coordinato con gli attuali procedimenti di VIA e di VAS.

Un’intelligente previsione può ritenersi quella contenuta dall’art. 192 dello schema di decreto con cui si consente la cessione di immobili inclusi in programmi di dismissione, a titolo di corrispettivo, ai privati che realizzano opere pubbliche. Ove sia chiaro che la cessione avviene senza vincoli di destinazione urbanistica, ferma l’approvazione pubblica del progetto di valorizzazione, si otterrebbe il duplice obiettivo di recuperare risorse per le opere pubbliche e di finalmente valorizzare i beni dismessi, ora incagliati nelle “filiere decisionali” dell’urbanistica locale.

Una novità assoluta, in tema di governance pubblica, è costituita dall’istituzione, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con D.P.C.M. da adottare entro tre mesi, della “Cabina di regia” che è definita come «la struttura nazionale di riferimento per la cooperazione con la Commissione europea per quanto riguarda l’applicazione della normativa in materia di appalti pubblici e di concessioni, e per l’adempimento degli obblighi di assistenza e cooperazione reciproca tra gli Stati membri, onde assicurare lo scambio di informazioni sull’applicazione delle norme contenute nel presente decreto e sulla gestione delle relative procedure».

Misure assai opportune sono contenute nello schema del nuovo codice in tema di razionalizzazione e riduzione del contenzioso amministrativo con la previsione dell’anticipazione e della semplificazione della fase delle impugnazioni nei confronti dei vizi soggettivi che comportano delle esclusioni (oggi circa il 70 per cento del contenzioso dopo l’assegnazione!) e dei vizi di composizione della commissione di gara, spesso rilevati strumentalmente ad anni di distanza. Un contenzioso spesso strumentale e pretestuoso che dovrebbe ora essere depotenziato.

Vengono anche meglio chiarite le c.d. “sei vie alternative al contenzioso giudiziale” ossia:

(i) gli accordi bonari;

(ii) il (nuovo) collegio consultivo tecnico;

(iii) la transazione;

(iv) l’arbitrato;

(v) la camera arbitrale presso l’ANAC; e

(vi) i pareri di precontezioso dell’ANAC che potranno ora essere richiesti dalla stazione appaltante, o da una o più delle altre parti “relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”, e che potranno assumere natura vincolante, d’intesa tra le parti.

Un approfondimento meriterebbe il principio di unitarietà della progettazione che tende, già nella fase del livello preliminare e degli studi di fattibilità, ad individuare il progetto e il soggetto cui affidare la progettazione definitiva ed esecutiva, con notevole risparmio di risorse e di tempi, nonché garantendo una migliore stabilità degli indirizzi progettuali.

Lo schema del nuovo codice conferma un ampio favor per il concorso di progettazione delle opere pubbliche[7], non solo da parte delle stazioni appaltanti, ma anche degli enti aggiudicatori.

Resta forse ancora incerta la disciplina dell’appalto integrato che, allo stato attuale, non sembra del tutto coerente con il principio di limitazione espressamente stabilito nella delega.

Una valutazione positiva occorre dare, altresì, della disciplina dei settori speciali[8] che è ora più organica e compiuta e tiene in certa misura conto delle peculiarità di settori ad alto contenuto tecnologico.

Forse si potranno precisare meglio i punti relativi allo stand still (abbreviandone i termini, come nella direttiva ricorsi del 2007) e alla speciale peculiarità del settore anche in materia di riduzione del numero dei concorrenti da invitare nelle procedure negoziate, ove il mercato non offra altre opportunità, come pure oggetto di riflessione è la scelta dei commissari di gara che dovrebbero possedere i requisiti specialistici del settore.

Naturalmente lo schema di codice, ancora suscettibile di modifiche e miglioramenti, anche in forza dei pareri del Consiglio di Stato e delle competenti commissioni parlamentari, introduce istituti nuovi come il partenariato per l’innovazione e, più in generale, il partenariato pubblico-privato[9] e delinea per la prima volta un contesto normativo unitario per le concessioni, ove talune scelte essenziali sono state operate dal legislatore della delega: alle concessioni si applicano i principi essenziali degli appalti ma l’art. 167 fa salvo, pur con limiti, il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, stabilito dalla direttiva europea.

Appalti, da 660 a 217 articoli: codice più leggero”, così ha in prevalenza titolato la stampa nei primissimi commenti del testo, ponendo giustamente l’enfasi sulla manovra di semplificazione. E, accanto alle note largamente positive, non sono mancate le prime osservazioni a riguardo, ad esempio sull’opportunità di prevedere il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso per i lavori fino alla soglia di 2,5 milioni al fine di evitare appesantimenti delle procedure negli interventi minori e più diffusi. Ma l’azione di semplificazione è stata comunque forte ed ora l’attenzione è comprensibilmente concentrata sulla disciplina del regime transitorio, dopo l’abrogazione del regolamento, per evitare ritardi, ma anche possibili stasi delle gare da shock normativo, come avvenne ai tempi della riforma Merloni.

Vi sono sedi e tempi per gli approfondimenti, i lavori sono in corso, occorre fare presto e bene in una sfida di straordinario valore per l’Italia.



[1]* Professore di diritto amministrativo e di diritto urbanistico nel Politecnico di Milano, componente del C.P.G.A. e della Commissione di studio presso il governo per il recepimento delle direttive europee.

 Su questi temi, amplius, mi permetto rinviare a P. Mantini, Nel cantiere dei nuovi appalti pubblici, Milano, 2015.

[2] Per un approccio ad un tempo normativo e funzionalistico, nel senso che le linee guida sarebbero norme che vincolano gli operatori che partecipano alle attività disciplinate si veda V. Italia, Le linee guida e le leggi, Milano, 2016, in particolare pp. 16 e ss.. Secondo l’Autore «le Linee Guida sono atti normativi particolari, emanati da un’autorità amministrativa, hanno una forma specifica e stabiliscono un particolare vincolo giuridico. Esse sono “norme”, ed hanno – come punti nodali del loro ciclo di vita – la determinazione, modificazione, abrogazione e specialmente l’interpretazione e l’applicazione».

 

[3] Amplius si rinvia a V. Italia, op. cit., pp. 26 e 27.

 

[4] Per un’ampia e puntuale disamina, suffragata da copiosa letteratura internazionale, si rinvia a G. Montedoro, Il giudice e l’economia, Roma, 2015, pp. 117 e ss..

 

[5] Le nuove direttive rendono ancora più importanti l’organizzazione e la professionalità delle stazioni appaltanti in quanto ne aumentano la discrezionalità e rendono necessarie nuove e più complesse valutazioni (impatto ambientale, sociale, ciclo di vita del prodotto, “rischio operativo”, offerta economicamente più vantaggiosa, ecc.). Per gestire una macchina di queste dimensioni occorrono una organizzazione e una strategia adeguate, caratterizzate da un approccio sistemico e integrato. La strategia di razionalizzazione della spesa deve basarsi su un insieme di azioni combinate e coordinate, che agiscano sui tre livelli del sistema degli acquisti pubblici italiani: centrale di acquisto nazionale, centrali di acquisto territoriali, direzione acquisti di enti/amministrazioni.

 

[6] Come abbiamo sostenuto, occorre «una seria semplificazione amministrativa, degli oneri burocratici, dei formalismi, favorendo il soccorso istruttorio senza trasformare però l’istituto dell’avvalimento nel market delle qualifiche o nel rifugio degli incapaci», v. P Mantini, op. loc. cit., p. 243.

 

[7] Già in sede di legge delega (lett. oo) viene affermato con chiarezza l’interesse pubblico alla “qualità architettonica”, da perseguirsi “anche attraverso lo strumento dei concorsi di progettazione” (espressione forse un po’ timida) ma soprattutto viene limitato “radicalmente” il ricorso all’appalto integrato, che come è noto è preferito dalle imprese perché unisce la proposta progettuale all’offerta di esecuzione, con ciò dischiudendo i mercati dei servizi professionali di progettazione.

 

[8] Mi permetto rinviare a P. Mantini, C. Panetta, I settori speciali nel nuovo codice dei contratti, in Osservatorio sugli appalti pubblici– Giustamm.it, n. 9, 2016.

 

[9] In effetti, l’osservazione più diffusa è che vi è molta disponibilità di capitali sui mercati finanziari e occorre trovare il modo di poterli convogliare (e remunerare) ai fini della realizzazione di opere di interesse generale.

 

 

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