La tutela del legittimo affidamento nella revoca dell’aggiudicazione di una gara d’appalto

Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026

L’aggiudicazione della gara può essere validamente rimossa con lo strumento della revoca solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata istruttoria abbia rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione  a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre.

Al contrario, non può in alcun modo giudicarsi idoneo a giustificare la revoca un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara.

Diversamente opinando, infatti, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti.

 

 

 

 

 

 

N. 05026/2016REG.PROV.COLL.

N. 05753/2016 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5753 del 2016, proposto dalla … S.p.A., in proprio e in qualità di capogruppo dell’ATI con … S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Tacito, n. 10; 

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato …, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180; 

nei confronti di

…S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati …, con domicilio eletto presso … in Roma, via Laura Mantegazza, n. 24; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE II n. 00694/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio per la fornitura di materiali di consumo per apparecchiature CPAP e BPAP;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e della Elcamm S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati …, Massimo … e …;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia respingeva il ricorso proposto dalla … S.p.A. (d’ora innanzi Air Liquide), in proprio e quale mandataria del RTI con …S.p.A., avverso il provvedimento con cui l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari (d’ora innanzi Azienda) le aveva revocato l’aggiudicazione del lotto n.2 della fornitura a noleggio, per un periodo di cinque anni, di materiale di consumo per le apparecchiature CPAP e BIPAP, e i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione della nuova gara alla … s.r.l., e dichiarava improcedibili il (precedente e riunito) ricorso principale proposto da quest’ultima contro l’originario affidamento della fornitura alla … e quello incidentale proposto da quest’ultima nell’ambito del predetto ricorso.

Avverso la predetta decisione proponeva appello la …, in proprio e quale mandataria dal suddetto RTI, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

Resisteva la …, eccependo l’irricevibilità dell’appello, rilevandone l’infondatezza nel merito, riproponendo, mediante appello incidentale, i motivi dedotti a sostegno del ricorso originario dichiarato improcedibile dal TAR e concludendo conformemente.

Si costituiva anche l’Azienda, difendendo la correttezza del proprio operato e concludendo per la reiezione sia dell’appello principale che di quello incidentale.

Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 10 novembre 2016.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità della revoca dell’aggiudicazione al RTI … della fornitura, per un periodo di cinque anni, di materiale di consumo per le apparecchiature CPAP e BIPAP all’Azienda Ospedaliera Universitaria di Bari, l’indizione di una nuova procedura e la definitiva aggiudicazione dell’appalto alla …, sotto il peculiare profilo del valido esercizio del potere di autotutela e della corretta amministrazione della nuova selezione.

Il Tribunale pugliese, infatti, ha giudicato legittime sia la contestata revoca dell’aggiudicazione, sulla base del dirimente rilievo della sua adozione in esito al corretto apprezzamento delle effettive esigenze cliniche della stazione appaltante (alla fornitura oggetto della gara) emerse dalla rinnovata istruttoria tecnica, sia l’indizione e la definizione della nuova procedura di aggiudicazione.

L’appellante … critica il convincimento espresso dal T.A.R., sulla base delle censure appresso esaminate, e conclude per la riforma della sentenza impugnata e per il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado, con il conseguente risarcimento, in forma specifica o per equivalente, dei danni subiti per effetto dell’illegittima revoca dell’aggiudicazione originaria.

2.- L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va accolto.

3.- Dev’essere preliminarmente disattesa l’eccezione pregiudiziale di irricevibilità dell’appello, siccome asseritamene notificato il trentunesimo giorno dalla notifica della sentenza appellata.

La notifica dell’appello va, infatti, ritenuta tempestiva, in quanto eseguita il 30 giugno 2016, da valersi quale ultimo giorno utile, in ragione della proroga ad esso del termine scadente il 29 giugno, giorno festivo per la città di Roma (dove l’appellante è domiciliata), in quanto ricorrenza dei Santi patroni della città (Pietro e Paolo), espressamente inclusa nell’elenco dei giorni festivi agli effetti civili (Cass. Civ. 15 giugno 2010, n.14437).

4.- Così riconosciuta la ricevibilità dell’appello, occorre provvedere all’esame dei motivi dedotti a suo fondamento, principiando da quelli rivolti contro il capo di reiezione del ricorso proposto contro la revoca dell’aggiudicazione.

4.1- Al fine di scrutinare la fondatezza delle censure indirizzate al giudizio di legittimità del predetto atto di ritiro, occorre premettere alcune sintetiche considerazioni sui presupposti del corretto esercizio del potere di autotutela nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

4.2- In via generale, la revoca dei provvedimenti amministrativi, disciplinata dall’art.21-quinquies della legge n.241 del 1990 (e introdotta dall’art.14 della legge n.15 del 2005), si configura come lo strumento dell’autotutela decisoria preordinato alla rimozione, con efficacia ex nunc (e, quindi, non retroattiva), di un atto ad efficacia durevole, in esito a una nuova (e diversa) valutazione dell’interesse pubblico alla conservazione della sua efficacia.

I presupposti del valido esercizio dello ius poenitendi sono definiti dall’art.21-quinquies (per come modificato dall’art.25, comma 1, lett. b-ter, d.l. n.133 del 2014) con formule lessicali (volutamente) generiche e consistono nella sopravvenienza di motivi di interesse pubblico, nel mutamento della situazione di fatto (imprevedibile al momento dell’adozione del provvedimento) e in una rinnovata (e diversa) valutazione dell’interesse pubblico originario (tranne che per i provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici).

Ora, ancorchè l’innovazione del 2014 abbia inteso accrescere la tutela del privato da un arbitrario e sproporzionato esercizio del potere di autotutela in questione (per mezzo dell’esclusione dei titoli abilitativi o attributivi di vantaggi economici dal catalogo di quelli revocabili in esito a una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario), il potere di revoca resta connotato da un’ampia (e, forse, eccessiva) discrezionalità (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 6 maggio 2014, n.2311)

A differenza del potere di annullamento d’ufficio, che postula l’illegittimità dell’atto rimosso d’ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all’art.21-quinquies l. cit. (e che, nondimeno, sono descritte con clausole di ampia latitudine semantica), sicchè il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione procedente.

La configurazione normativa del potere di autotutela in esame si presta, quindi, ad essere criticata, nella misura in cui omette un’adeguata considerazione e un’appropriata protezione delle esigenze, sempre più avvertite come ineludibili, connesse alla tutela del legittimo affidamento (qualificato come “principio fondamentale” dell’Unione Europea dalla stessa Corte di Giustizia UE) ingenerato nel privato danneggiato dalla revoca e all’interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici costituiti dall’atto originario, nonché, più in generale, alla stabilità dei provvedimenti amministrativi.

E non vale, di per sé, la previsione della debenza di un indennizzo ai privati danneggiati dalla revoca a compensare gli squilibri regolativi sopra segnalati.

Un’esegesi e un’applicazione della disposizione in esame che siano coerenti con i principi generali dell’ordinamento della tutela della buona fede, della lealtà nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (che ne implica, a sua volta, l’imparzialità e la proporzionalità) impongono, allora, la lettura e l’attuazione della norma secondo i canoni stringenti di seguito enunciati: a) la revisione dell’assetto di interessi recato dall’atto originario dev’essere preceduta da un confronto procedimentale con il destinatario dell’atto che si intende revocare; b) non è sufficiente, per legittimare la revoca, un ripensamento tardivo e generico circa la convenienza dell’emanazione dell’atto originario; c) le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l’intensità dell’interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell’atto originario; d) la motivazione della revoca dev’essere profonda e convincente, nell’esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell’interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole.

4.3- Così chiariti presupposti, contenuti e finalità dell’istituto della revoca, occorre declinarne i relativi principi nella fattispecie sostanziale delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

Deve premettersi, in via generale, che, mentre la revoca resta impraticabile dopo la stipula del contratto d’appalto, dovendo utilizzarsi, in quella fase, il diverso strumento del recesso (come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la decisione in data 29 giugno 2014, n.14), prima del perfezionamento del documento contrattuale, al contrario, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 13 aprile 2011, n.2291).

Così riconosciuta, in astratto, la revocabilità dell’aggiudicazione (prima, si ripete, della stipulazione del contratto), occorre precisare che la peculiarità della regolazione della funzione considerata (l’amministrazione di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici) impone di definire le condizioni del valido esercizio della potestà di autotutela in questione secondo parametri ancora più stringenti.

A fronte, infatti, della nota strutturazione procedimentale della scelta del contraente, la definizione regolare della procedura mediante la selezione di un’offerta (giudicata migliore) conforme alle esigenze della stazione appaltante (per come cristallizzate nella lex specialis) consolida in capo all’impresa aggiudicataria una posizione particolarmente qualificata ed impone, quindi, all’Amministrazione, nell’esercizio del potere di revoca, l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti.

Il ritiro di un’aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi (cfr. Cons. St., sez. V, 19 maggio 2016, n.2095).

Resta da chiarire che i canoni di condotta appena precisati restano validi anche per le procedure di aggiudicazione soggette alla disciplina del d.lgs. n.50 del 2016, nella misura in cui il paradigma legale di riferimento resta, anche per queste ultime, l’art.21-quinquies l. n.241 del 1990, e non anche la disciplina speciale dei contratti, che si occupa, infatti, di regolare il recesso e la risoluzione del contratto, e non anche la revoca dell’aggiudicazione degli appalti (ma solo delle concessioni).

4.4- Così precisate le coordinate valutative alla cui stregua dev’essere formulato il giudizio di legittimità della revoca controversa, occorre, ancora, chiarire che, quando si appunta sulle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto (come nel caso in esame), il ripensamento dell’Amministrazione, per legittimare il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, deve fondarsi sulla sicura verifica dell’inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura.

Premesso, infatti, che le Amministrazioni pubbliche devono preliminarmente verificare le proprie esigenze, poi definire, coerentemente con gli esiti dell’anzidetta analisi, gli elementi essenziali del contratto e, solo successivamente, indire una procedura di affidamento avente ad oggetto la prestazione già individuata come necessaria (Cons. St., sez V, 11 maggio 2009, n.2882), appare chiaro che l’aggiudicazione della gara a un’impresa che ha diligentemente confezionato la sua offerta in conformità alle prescrizioni della lex specialis può essere validamente rimossa, con lo strumento della revoca, solo nell’ipotesi eccezionale in cui una rinnovata (e, comunque, tardiva) istruttoria ha rivelato l’assoluta inidoneità della prestazione inizialmente richiesta dalla stessa Amministrazione (e, quindi, dovuta dall’aggiudicatario) a soddisfare i bisogni per i quali si era determinata a contrarre.

Al contrario, non può in alcun modo giudicarsi idoneo a giustificare la revoca un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara.

Se si ammettesse, infatti, la revocabilità delle aggiudicazioni sulla sola base di un differente e sopravvenuto apprezzamento della misura dell’efficacia dell’obbligazione dedotta a base della procedura, si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti.

4.5- In applicazione dei principi appena enunciati, la revoca dell’aggiudicazione al RTI Air Liquide dell’appalto in questione dev’essere giudicata illegittima.

Dalla lettura della nota del direttore generale dell’Azienda n.1361 del 27 ottobre 2014, con cui è stata revocata l’aggiudicazione dell’appalto al RTI …, della presupposta (e ivi richiamata) relazione redatta dal Prof. Grasso (dirigente medico dell’UOC Anestesia e Rianimazione) in data 27 gennaio 2014 e del verbale della riunione del 5 marzo 2014 (da intendersi espressivi della motivazione dell’atto di autotutela in esame) si ricava (solo) una descrizione (del tutto neutra) delle caratteristiche tecniche degli apparecchi funzionali alla ventilazione assistita non invasiva (e, cioè, la funzione terapeutica dei dispositivi oggetto della fornitura controversa), ma non si evince in alcun modo che il ventilatore offerto dall’aggiudicataria (Monnal T 50) fosse inidoneo a un efficace utilizzo ai predetti fini terapeutici.

Ne consegue che la generica affermazione circa il non allineamento dell’oggetto della fornitura gara “alle attuali esigenze di risultato clinico, come da istruttoria agli atti gara”, assunta a fondamento della revoca, si rivela del tutto inidonea a legittimare il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione, nella misura in cui non risulta fondata sull’allegazione della sopravvenuta verifica di carenze funzionali dell’oggetto della fornitura messo a gara e, cioè, dell’incapacità di quest’ultimo di assolvere la funzione clinica per cui era stata bandita la procedura, ma solo su una incerta valutazione della maggiore efficacia di apparecchi dotati di diverse caratteristiche tecniche.

In altri termini, solo l’accertamento dell’inidoneità del Monnal T 50 di assolvere adeguatamente la funzione di ventilazione assistita non invasiva per pazienti acuti avrebbe potuto giustificare la revoca dell’aggiudicazione.

Sennonchè, si ripete, tale difetto non è stato neanche affermato nell’atto di autotutela in esame, né negli atti istruttori ivi richiamati.

4.6- La riscontrata illegittimità della revoca risulta, peraltro, avvalorata e confermata anche dall’ulteriore vizio dell’omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento all’impresa destinataria dell’atto di ritiro dell’aggiudicazione.

Come, infatti, affermato da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l’esercizio dei poteri di autotutela finalizzati al ritiro dell’aggiudicazione definitiva impone alla stazione appaltante di assicurare la partecipazione dell’impresa aggiudicataria, onde consentirle di tutelare adeguatamente, in sede procedimentale, la posizione qualificata validamente acquisita, per mezzo della necessaria osservanza della prescrizione di cui all’art.7 della legge n.241 del 1990 (cfr. ex multis Cons., St., sez. V, 27 aprile 2011, n. 2456).

5.- L’accertamento dell’illegittimità (e il conseguente annullamento) della revoca dell’aggiudicazione della fornitura al RTI … comporta la caducazione, siccome viziati da invalidità derivata, degli atti della nuova procedura, ivi compresa l’aggiudicazione della seconda gara alla Elcamm.

6.- L’accoglimento dell’appello principale impone, peraltro, la disamina dell’appello incidentale con cui la … ripropone le censure dedotte a sostegno del ricorso proposto avverso la prima aggiudicazione al RTI …(e dichiarato improcedibile dal TAR in conseguenza della reiezione del ricorso di quest’ultimo contro la revoca dell’affidamento dell’appalto).

Con il primo motivo dell’appello incidentale si ribadisce la doverosità dell’esclusione del RTI … sulla base dell’assunto del difetto, nel prodotto da esso offerto, di alcune caratteristiche tecniche richieste espressamente dal disciplinare di gara.

La censura è infondata e va disattesa.

Dalla relazione in data 6 ottobre 2014, redatta dall’Istituto Superiore di Sanità in esecuzione della verificazione disposta dal TAR proprio al fine di accertare la conformità alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis del ventilatore offerto dal RTI … (Monnal T 50), si ricava che quest’ultimo dispositivo possiede una funzionalità del tutto equivalente a quella del sistema AutoTrack, seppur basata su un diverso algoritmo, e che risulta adeguatamente predisposto per il prescritto allaccio diretto alla fonte di ossigeno.

Orbene, a fronte del riscontro, da parte dei verificatori incaricati dal TAR, della conformità del Monnal T 50 alle specifiche tecniche di cui al bando di gara e, soprattutto, in difetto di puntali critiche rivolte con l’appello incidentale a tale accertamento tecnico, deve confermarsi la legittimità dell’ammissione alla gara del RTI …e dell’aggiudicazione a esso dell’appalto, anche tenuto conto dell’assoluta irrilevanza dell’argomentazione dedotta con il secondo motivo dell’appello incidentale (con cui si deduce, pare di capire, una sorta di vantaggio economico lucrato dall’aggiudicataria, in ragione della tipologia di ventilatori offerti e dei quali, tuttavia, si è verificata la conformità alla lex specialis di gara).

7.- L’accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello incidentale, con il conseguente annullamento della revoca della prima aggiudicazione e della successiva aggiudicazione della fornitura alla Elcamm, all’esito della seconda procedura, impongono di accordare al RTI … la richiesta (e spettante) tutela risarcitoria.

Reputa, al riguardo, il Collegio che debba essere riconosciuta alla … la reintegrazione in forma specifica, mediante la declaratoria dell’inefficacia del contratto di fornitura stipulato dall’Azienda con la …, a far data dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione della presente sentenza, e il subentro nel rapporto contrattuale del RTI … per una durata corrispondente a quella oggetto del bando originario.

8.- Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale, respinge quello incidentale e, per l'effetto, accoglie il ricorso di primo grado n. R.G. 1505/2014 nei sensi precisati al punto n.7 della motivazione. Condanna l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e la … s.r.l., in solido tra loro, a rifondere alla … S.p.A. le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 20.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA SENTENZA

La pronuncia focalizza l’attenzione sui presupposti legittimanti  la revoca dell’aggiudicazione di una gara d’appalto.

Segnatamente, il Consiglio di Stato pone in evidenza la necessità di ascrivere rilievo al legittimo affidamento del privato e, più in particolare, alla posizione particolarmente qualificata che si consolida in capo all’impresa aggiudicataria; da siffatta esigenza inferisce l’onere della stazione appaltante di operare una ponderazione particolarmente attenta e rigorosa degli interessi coinvolti dall’esercizio dello ius poenitendi, onde garantire l’imparzialità e la trasparenza delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio tra abbrivio dall’adozione di un provvedimento di revoca avente a oggetto l’aggiudicazione  di una gara bandita da un’Azienda ospedaliera per la fornitura di materiale di consumo per apparecchiature mediche.

Segnatamente, la società ricorrente lamenta, in proprio e quale mandataria di un RTI, l’illegittimità della revoca, nonché dell’aggiudicazione della successiva gara in favore di altra impresa, instando così per il risarcimento, in forma specifica o per equivalente, dei danni subiti per effetto dell’illegittimità provvedimentale.

Palazzo Spada, nel vagliare il gravame proposto avverso la sentenza di primo grado, effettua una ricognizione dei presupposti legittimanti l’esercizio del potere di autotutela in materia di appalti pubblici.

Preliminarmente, osserva come la revoca costituisca lo strumento dell’autotutela decisoria volto alla rimozione ex nunc di un atto a efficacia durevole allorché sussistano le condizioni indicate dall’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, ovvero: la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico, il mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario se non si tratti di provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici.

Ciò posto, evidenzia altresì la necessità di soddisfare le esigenze connesse alla tutela del legittimo affidamento del privato e alla certezza dei rapporti giuridici derivanti dal provvedimento di primo grado, deducendone che:

-          il provvedimento di ritiro deve essere preceduto da un confronto procedimentale con il destinatario dell’atto favorevole;

-          le ragioni addotte a sostegno della revoca non possono risolversi in un mero ripensamento, dovendo rivelare la consistenza dell’interesse pubblico perseguito;

-          la motivazione della revoca, oltre a dar conto dell’interesse pubblico avuto di mira, deve esplicare le ragioni della sua prevalenza sull’interesse del privato.

In materia di appalti pubblici – prosegue il Collegio – posto che, come chiarito dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 14/2014, l’esercizio dello ius poenitendi sull’aggiudicazione non può intervenire dopo la stipula del contratto, la posizione che si consolida in capo all’impresa aggiudicataria risulta particolarmente qualificata, sicché in capo alla P.A. grava “l’onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti”, vieppiù quando, come nel fattispecie in esame, la revoca si incentra sulle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto.

Ed infatti, non può in alcun modo giudicarsi idoneo a giustificare la revoca un ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara”, in quanto – si legge in sentenza - diversamente opinando, “si finirebbe, inammissibilmente, per consentire l’indebita alterazione delle regole di imparzialità e di trasparenza che devono presidiare la corretta amministrazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con inaccettabile sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle imprese concorrenti circa la serietà e la stabilità della gara, ma anche con un rischio concreto di inquinamento e di sviamento dell’operato delle stazioni appaltanti”.

Applicando le esposte coordinate alla fattispecie oggetto del giudizio e in considerazione altresì dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento all’impresa destinataria dell’atto di ritiro, il C.d.S. ha annullato la revoca dell’aggiudicazione, determinando la caducazione automatica per invalidità derivata dell’aggiudicazione della seconda gara.

In virtù di tanto, ha accolto la richiesta di tutela risarcitoria in forma specifica, dichiarando l’inefficacia del contratto di fornitura stipulato con la seconda aggiudicataria, con conseguente subentro nel contratto della società ricorrente per la durata corrispondente a quella del bando originario.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Com’è noto, l’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, introdotto dalla L. n. 15/2005, ha codificato l’istituto della revoca, offrendo fondamento normativo a un potere che, sino a quel momento, dottrina e giurisprudenza reputavano implicito nel potere di amministrazione attiva e fondato nel principio costituzionale di buon andamento.

Nell’esame dell’istituto uno dei profili che riveste maggior rilievo attiene alla tutela del legittimo affidamento del destinatario del provvedimento di primo grado, vieppiù alla luce della crescente valorizzazione di tale esigenza ad opera della giurisprudenza europea.

Invero, il principio del legittimo affidamento, alla stregua di quanto sovente affermato dalla Corte di Giustizia, si inquadra tra i principi fondamentali del diritto UE (v. Corte di giustizia, 5 ottobre 1994, in cause riun. 133/93, 330/93 e 362/93, Crispoltoni e altri; Corte di giustizia, 29 febbraio 1996, in cause riun.296 e 307/93, Repubblica francese e Irlanda c. Commissione ) e concerne non solo gli atti amministrativi, ma altresì quelli legislativi ed opera nei rapporti tra gli Stati membri, tra questi e le Istituzioni europee, tra queste ultime e i cittadini.

Sul piano costituzionale, dottrina e giurisprudenza ne individuano il fondamento negli artt. 2, 3 e 97 Cost., quale espressione rispettivamente del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e ragionevolezza, nonché del principio di imparzialità.

La tutela del legittimo affidamento del privato, già garantita dal previsione dell’indennizzo per il pregiudizio patito, pare essere la ratio ispiratrice dell’intervento di riforma realizzato dal cd. “Decreto Sblocca Italia” (D.L. n. 133/2014 conv. in L. n. 164/2014), che ha limitato la revoca per mutamento della situazione di fatto alla sola ipotesi in cui siffatta evenienza sia imprevedibile per la P.A. al momento dell’adozione del provvedimento,  e quella per rivalutazione dell’interesse pubblico a tutti i provvedimenti diversi da quelli autorizzatori o attributivi di vantaggi economici.

Il profilo in esame è scrutinato attentamente dalla pronuncia, che rinviene proprio nell’esigenza di tutela del legittimo affidamento del beneficiario del provvedimento revocato il fondamento dell’onere, gravante in capo alla P.A., di addurre a sostegno della revoca un interesse pubblico specifico, consistente e, soprattutto, prevalente su quello del privato che abbia ricevuto vantaggi dalla determinazione di primo grado.

Per giunta - come osservato dal C.d.S.  - il problema si pone con ancor maggior evidenza nella materia degli appalti pubblici, stante la necessità di assicurare la serietà e stabilità delle gare, sì da evitare l’alterazione delle regole di imparzialità e trasparenza che devono presidiarle.

Muovendo da tale premessa, la sentenza traccia i limiti, anche temporali, entro cui è consentito procedere alla revoca dell’aggiudicazione.

Com’è noto, la tematica è stata a lungo sviscerata dalla giurisprudenza con particolare riguardo alla possibilità che la stazione appaltante intervenga in autotutela dopo la stipulazione del contratto.

Sul punto, una posizione inequivoca è stata assunta dall’Adunanza plenaria che, con la sentenza n. 14/2014, ha concluso nel senso di ritenere insussistente il potere di revoca negli appalti di lavori e nelle concessioni, stante la presenza nel vecchio codice di norme, speciali e prevalenti, che attribuivano in questi casi il diritto potestativo di recesso (art. 134 D.lgs. n. 163/2006), anch’esso, al pari della revoca, fondato sulla rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze e suscettibile di determinare la cessazione ex nunc del rapporto negoziale.

Siffatta impostazione ha rappresentato il punto di arrivo di un annoso dibattito giurisprudenziale.

Invero, da un canto, i Giudici di Piazza Cavour hanno sempre sostenuto che, stipulato il contratto, “il ripensamento dell’amministrazione in ordine alla realizzazione dell’opera per sopravvenuti motivi di opportunità va ricondotto al potere contrattuale di recesso” (in teminis, Sez. Un. n. 10160/2001), dall’altro, la giurisprudenza amministrativa ha sovente accolto la contrapposta opzione ermeneutica in forza della quale “il mutamento della situazione da regolare, determinato dallo scorrere del tempo e dalla connessa nuova valutazione dell’interesse pubblico originario o sopravvenuto, è elemento che l’Amministrazione può motivatamente e legittimamente prendere in considerazione per addivenire ad una nuova determinazione con effetti anche su atti negoziali, rispetto ai quali le conseguenze sono di carattere meramente indennitario” (in terminis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 5993/2013; Cons. Stato, Sez. IV n. 156/2016; Cons. Stato, Sez. VI n. 1554/2010).

L’Adunanza plenaria, con un netto revirement rispetto alla consolidato orientamento di Palazzo Spada, è giunta alla conclusione secondo cui “nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163/2006”, atteso che “la specialità della previsione del recesso di cui al citato art. 134 del codice preclude l’esercizio della revoca”.

Nondimeno, allo stato attuale la disciplina dell’autotutela nell’ambito dei contratti pubblici deve essere ripensata alla luce del disposto di cui all’art. 109 del D.lgs. n. 50/2016 che, estendendo il recesso agli appalti di servizi e forniture, pare escludere il permanere del potere di revoca per queste fattispecie, stante il principio di specialità affermato dal Supremo Consesso Amministrativo.

Il quadro resta invece invariato per quanto attiene al diverso aspetto dell’esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione nel frangente anteriore alla stipulazione del contratto, atteso che il disposto di cui all’art. 32, comma 8 del Codice dei contratti pubblici si pone in sostanziale continuità con la consolidata impostazione secondo cui l’aggiudicazione può essere revocata prima della stipulazione.

Tuttavia, come ben chiarito dalla pronuncia in commento, la legittimità del provvedimento di secondo grado postula un’attenta comparazione tra l’interesse pubblico e quello dell’impresa aggiudicataria, il cui legittimo affidamento è leso da una revoca nella quale non sia approfonditamente esplicato l’interesse pubblico perseguito con l’autotutela.

Ciò posto, si deve infine osservare come la lesione del legittimo affidamento del privato possa profilarsi anche nella diversa ipotesi in cui il potere di revoca dell’aggiudicazione sia legittimamente esercitato, configurandosi la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante allorché si riscontri la violazione dei doveri di buona fede e correttezza nell’ambito del procedimento formativo della volontà negoziale, con  conseguente risarcibilità del danno da lesione dell’interesse negativo (pari alle spese sostenute per partecipare alla gara e alla perdita, se provata, della chance di aggiudicarsi altre gare d’appalto), suscettibile di essere corrisposto congiuntamente all’indennizzo per la legittima adozione del provvedimento di revoca.

 

 

 

 

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