Onere di immediata impugnazione di un bando di concorso

Consiglio di Stato, sez. IV, 10 novembre 2016, n. 5099

“Le clausole del bando di ogni selezione pubblica, le quali in sé creino indebite barriere all’ingresso del soggetto aspirante al bene della vita messo a concorso (tale, dunque, da non esser liberamente appreso da chiunque), lo oneri a farne constare immediatamente l'effetto lesivo”.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3079/2016 RG, proposto dal Ministero dell'economia e delle finanze - Comando gen. della Guardia di finanza, in persona del Comandante generale pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

contro

xxxxxxxxx

nei confronti di

xxxxxxxxx

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. II, n. 2733/2016, resa tra le parti e concernente la graduatoria di merito del concorso per reclutamento di n. 8 tenenti in SPE del ruolo TLA della GDF (anno 2014);

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio solo di Gianluca Carriero;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del 10 novembre 2016 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite l’avv. Parente Zamparelli e l’Avvocato dello Stato Greco;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione del 17 settembre 2014, il Comando generale della Guardia di finanza ha indetto un concorso interno, per titoli ed esami, a complessivi otto posti di tenente in SPE del ruolo TLA per l’anno 2014.

Il relativo bando, in premessa ed all’art. 13, tra l’altro ha previsto l’applicabilità al concorso stesso degli artt. 11/15 del DPR 9 maggio 1994 n. 487. Il bando ha stabilito pure che, dopo l’espletamento delle prove scritte, i candidati dovessero far pervenire i titoli di merito e che questi ultimi sarebbero stati valutati solo nei confronti di coloro che avessero superato detta prova.

2. – Il sig. G., maresciallo della GDF, ha partecipato a tal concorso, per la specialità «Amministrazione» (un posto).

Dopo aver espletato la prova preselettiva, il 27 novembre 2014 il sig. Ca. ha sostenuto quella scritta, senza che la sottocommissione competente avesse predefinito i relativi criteri per valutare gli elaborati, se non solo il successivo 5 dicembre. Dopo aver superato la prova scritta, nonché quelle attitudinale e psico-fisica, il sig. Car. ha sostenuto la prova orale e di lingua straniera, ma ha ottenuto solo punti 22, pur se egli aveva il titolo di conoscitore di lingua estera inglese di II livello, attribuitagli dalla stessa GDF. Il 28 aprile 2015, la sottocommissione ha proceduto alla fissazione dei criteri di giudizio sui titoli, in esito alla cui valutazione il sig. Ca. non ha avuto alcun punto per l’attività di servizio, reputata non attinente alla specialità per cui egli ha concorso.

Conclusa la procedura, il sig. Ca., che ha superato tutte le fasi concorsuali, s’è collocato al 12° posto della graduatoria unica di merito ed al 4° di quella inerente alla sua specialità, poi scorrendo al 3° posto per assunzione d’una candidata riservataria. Il 25 maggio 2015, è stata poi approvata tal graduatoria e son stati nominati i vincitori (atti, tutti questi, noti dal successivo 4 giugno).

3. – Avverso la graduatoria stessa e gli atti preparatori, tra cui i criteri per la valutazione delle prove scritta, orale e di lingua straniera e dei titoli, il sig. Ca. è allora insorto avanti al TAR Lazio, là deducendo in sostanza: 1) – l’illegittima posposizione di criteri e valutazione dei titoli all’esito della prova scritta, invece di precederla, sì da determinare la violazione dei principi d’anonimato e di par condicio; 2) – l’omessa previa definizione dei criteri per valutare le prove, in violazione dell’art. 12 del DPR 487/1994 (all’osservanza del quale il bando aveva obbligato la sottocommissione), nonché l’illegittimità del voto numerico sulla prova scritta in mancanza di criteri analitici, della limitazione del giudizio sui titoli ai soli candidati che avessero superato la prova scritta e della fissazione d’un voto massimo per i titoli superiore a quello di legge; 3) – l’irragionevolezza del giudizio sui titoli del ricorrente, per cui, a parte la sottovalutazione dei titoli linguistici, già soltanto i punti 1,50, da lui rivendicati circa l’attività di servizio, sarebbero bastati a farlo diventare vincitore, quantunque la ripetizione delle prove d’esame potrebbe fargli ottenere tal risultato; 4) – il risarcimento del danno subito per equivalente, ove non fosse possibile di ripetere tali prove. l

Il TAR adito, con sentenza n. 2733 del 1° marzo 2016, respinta l’eccezione di tardiva impugnazione del bando e delle sue clausole non escludenti, ha accolto la pretesa attorea per l’assorbente profilo della violazione degli artt. 8 (precedenza della valutazione dei titoli rispetto alla correzione della prova scritta) e 12 (pubblicazione del giudizio sui titoli prima dello svolgimento della prova orale) del DPR 487/1994 (che non ha carattere residuale e non è espressamente derogato dalle norme sulla GDF), sì da rendere in sé illegittima ab imis l’intera procedura selettiva.

Appella quindi la GDF, col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della sentenza per: A) – non aver accolto il profilo della tardività nei confronti delle clausole del bando, non disapplicabili dalla commissione; B) – la contraddittorietà di tal rigetto, se poi il TAR ha annullato l’intera selezione appunto per un vizio procedimentale in sé lesivo, che quindi andava dedotto per tempo; C) – la non automatica applicazione del DPR 487/1994, stante la specialità del regime normativo dei concorsi nella GDF, come evincesi dal Dlg 12 maggio 1995 n. 199 (per il personale non direttivo e non dirigente) e dal Dlg 19 marzo 2001 n. 69 (per gli ufficiali dei vari ruoli); D) – in via subordinata, la non annullabilità, ai sensi dell’art. 21-octies della l. 7 agosto 1990 n. 241, della procedura selettiva, poiché il metodo usato per valutare i titoli dell’appellato non ha leso né i suoi interessi, né i principi d’imparzialità e di trasparenza e non ha senso la necessità di questi di conoscere a priori il relativo punteggio al fine di meglio calibrare la sua preparazione per la prova orale; E) – l’insussistenza di un interesse del sig. C. al ricorso di primo grado per mancato superamento della c.d. “prova di resistenza” sul punteggio da lui preteso per l’attività di servizio. Resiste in giudizio il sig. Ca., che conclude per il rigetto dell’appello e fa qui riemergere i motivi assorbiti in primo grado.

Alla pubblica udienza del 10 novembre 2016, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – Quanto alla ricevibilità del ricorso di primo grado, è evidente che le clausole del bando di ogni selezione pubblica, le quali in sé creino indebite barriere all’ingresso del soggetto aspirante al bene della vita messo a concorso (tale, dunque, da non esser liberamente appreso da chiunque), lo oneri a farne constare immediatamente l'effetto lesivo.

Ed è pure vero che, come dice la P.A. appellante, non v’è un elenco a priori di clausole ad efficacia immediatamente escludente. Sicché è possibile inferire che tal effetto si determina pure quando vi sia una clausola o una prescrizione del bando che, senza imporre barriere iniziali ma in modo in sé irrazionale o discriminatorio, privilegiala qualificazione di taluni partecipanti a scapito di altri sì da mantenere inalterabile la distanza tra i due gruppi. In tali casi, ben si può giustificare l’immediata impugnazione, ché l’intento discriminatorio sarebbe parimenti immediato e percepibile da chiunque secondo l’ordinaria diligenza.

Fuori da essi, però ed allo stato dell’arte, per chiare ragioni d’accesso effettivo alla tutela dei diritti non importa se una clausola procedimentale, che regoli, cioè, i modi di svolgimento della procedura selettiva e di valutazione dei candidati, sia, o no, erronea o indebita. Il parametro discriminante del bisogno, o meno, di tutela è invero il conseguimento del bene della vita, o la sua perdita. A seconda di quale dei due eventi si verifichi, innanzi a questo Giudice e per le regole di tutela dell’interesse personale e diretto del candidato (e, dunque, non della legittimità oggettiva), l’effetto lesivo o favorevole d’un concorso mal confezionato o mal condotto è dato solo dalla conclusione di questo. Ciò serve a liberare il candidato stesso, in assenza d’una diversa, precisa e più stringente regola (di legge), da ogni onere d’anticipare l’esercizio della tutela in un tempo tanto primitivo, che non è possibile prevedere se l’illegittimità oggettiva sia capace di provocare, ed in qual misura, la lesione degli interessi di quegli.

Nel caso in esame, l’appellato s’è doluto non già di non aver potuto partecipare alla selezione de qua, bensì del modo con cui la commissione, pur attuando scrupolosamente il bando, ne ha attuato prescrizioni illegittime o, addirittura, abbia errato la valutazione del suo profilo personale.

Sicché non ha gran senso predicare tal scrupolosa attuazione, da parte della commissione, del bando che ha previsto proposizioni illegittime o il divieto della loro disapplicazione. Tali dati si muovono su piani logico-giuridici diversi e distinti, perché, in disparte la possibilità dell’autotutela, al più tal rispetto scrupoloso del bando esclude la responsabilità in capo alla commissione, non l’illegittimità di esso. Ciò implica l’assenza d’un onere del candidato di gravarsi subito contro le clausole erronee, argomento, questo, non confutato dall’arresto giurisprudenziale (cfr. Cons. St., VI, 11 luglio 2016 n. 3040) richiamato dalla P.A. appellante. Colà questo Giudice ha affermato sì quanto «… dirimente si appalesi la mancata impugnazione del bando, il quale ha stabilito l'ordine delle diverse fasi della procedura selettiva proprio nella maniera censurata da parte appellante…», ma sol perché il «… bando… non è stato impugnato con il ricorso di primo grado… (né) … dalla lettura del motivo…in tale atto introduttivo del giudizio emergono doglianze che siano rivolte al bando di gara, risultando invece le stesse proposte contro il modus operandi della Commissione…», vicende, tutte queste, che qui non si son verificate.

5. – Se, dunque, il ricorso in epigrafe è stato tempestivo, non per ciò solo la tesi dell’appellato non è a sua volta afflitta da un difetto d’interesse.

Ha ragione la P.A. appellante nel dire che il sig. Ca. enuncia sì gli errori del bando rispetto alla rigida scansione posta dal DPR 487/1994, però non dimostra come questi ultimi si siano riverberati in danno a lui.

Invero, l’invocato maggior punteggio (punti 1,50) per l’attività di servizio, che egli reputa idoneo a fargli superare il concorso, in effetti non gli spetta, ché egli non dimostra in modo serio un evidente errore di fatto in cui sarebbe incorsa la commissione nel reputare l’attività stessa non attinente alla specialità di «Amministrazione». Al riguardo non può bastare la sola circostanza che, in un altro e precedente concorso, egli spuntò il risultato che oggi vorrebbe ottenere, stante il noto principio di ragionevole autonomia tra le procedure selettive. In base ad esso, la graduatoria finale di pregresse selezioni costituisce un mero dato di fatto e, quindi, non è idonea a stabilire un vincolo di continuità tale da comprimere la potestà di libero apprezzamento di altre commissioni, o produrre posizioni di vantaggio o svantaggio in vista dei procedimenti successivi (arg. ex Cons. St., IV, 17 luglio 2013 n. 3876). In secondo luogo, avendo l’appellato ottenuto punti 22/30 in esito alla prova orale di lingua inglese, la doglianza sulla sottovalutazione della sua prestazione non può esser meramente inferita dal semplice possesso di lusinghiere attestazioni sulla conoscenza della lingua inglese, occorrendo piuttosto un serio principio di prova sull’evidente ed inconfutabile dissociazione tra tale punteggio e la prestazione effettuata.

Dunque, nel concreto l’appellato, al di là della continua ribadizione della violazione, da parte del bando, del DPR 487/1994, non riesce a dimostrare né l’erroneità in sé del punteggio ottenuto, né se ed in qual misura siffatta violazione abbia realmente determinato a causare la sua sottovalutazione ad opera della commissione. Rettamente allora la P.A. appellante invoca il mancato superamento della prova di resistenza, poiché in effetti la violazione procedimentale, ammesso che esista, non è la causa diretta della lesione derivante dal punteggio ottenuto per i titoli. Non può esser condiviso già in sé l’assunto del TAR sull’inapplicabilità nella specie dell’art. 21-octies della l. 241/1990, in quanto sarebbe occorso, anzitutto ad opera dell’appellato e poi da parte del Giudice di prime cure, il serio principio di prova che la valutazione di tali titoli dopo la correzione delle prove scritte avrebbe influenzato la commissione a trattare il candidato in maniera arbitraria e sperequata.

Tanto, peraltro, non volendo considerare che non è affatto sicura la piena applicabilità del decreto n. 487, d’altronde mera fonte regolamentare, ai concorsi militari e, in particolare, della GDF. In primo luogo, il dato testuale del Dlg 199/1995 e del Dlg 69/2001, entrambi successivi al DPR 487/1994, delinea al contempo la pienezza della potestà organizzativa del Corpo nel fissare la scansione delle singole fasi procedimentali concorsuali, la pluralità di declinazioni delle regole sul reclutamento dei lavoratori dipendenti pubblici senza che il rispetto dei valori ex artt. 3 e 97 Cost. debba inverarsi per forza nel solo modello del decreto n. 487, nonché la residualità di quest’ultimo nel disciplinare tali procedure. Inoltre, non è vero che i decreti nn. 199 e 69 non siano espliciti a tal riguardo, poiché le norme generali sui pubblici concorsi si applicano, tanto al personale non direttivo e non dirigente, quanto agli ufficiali della GDF, salvo che non sia previsto il contrario e nei limiti di compatibilità, senza che una diversa scansione degli eventi procedimentali pretermetta i valori di trasparenza, par condicio ed anonimato. Soccorrono al riguardo gli arresti di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, II, 17 aprile 2012 n. 3917; id., 30 ottobre 2012 n. 4211), secondo cui i predetti principi, come sanciti dal DPR 487/1994 in generale sono applicabili a tutte le procedure selettive svolte dalle Pubbliche amministrazioni, sia civili che militari. Nondimeno, questa affermazione di principio va declinata nei confronti delle esigenze specifiche delle singole Amministrazioni, al fine di garantire i principi di buon andamento, di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, ragion per cui, specie per le Amministrazioni militari, esigenze peculiari possono condurre a riconoscere loro modalità di reclutamento differenziate rispetto alle altre P.A.

Né convincono i timori dell’appellato circa il condizionamento, che l’art. 8, c. 1 del DPR 487/1994 vuol evitare grazie alla fissazione dei criteri di valutazione dei titoli rispetto alla correzione della prova scritta, della commissione ove i citati passaggi procedimentali s’invertano. Non dura fatica il Collegio ad individuare nell’art. 8, c. 1 una regola di garanzia dell’imparzialità nel giudizio verso i candidati, in quanto ben può darsi che la previa conoscenza del punteggio assegnato ad ognuno di loro possa condizionare la commissione nell’esprimere il punteggio sui titoli. Ciò presuppone, però, che la commissione giudichi in piena discrezionalità (se non in pieno arbitrio), mentre nella specie l’attività valutativa è stata predeterminata, per ciascuna categoria, dall’art. 15 del bando in modo sufficientemente preciso.

Dal che non solo l’assenza di quell’“astratto pericolo” che ha giustificato nel TAR il complessivo annullamento della procedura selettiva, ma soprattutto d’ogni censura di vaghezza e genericità dei criteri stessi, che l’appellato sì qui ripropone, incappando però nello stesso vizio logico di cui egli si duole.

È appena da osservare che, circa la pretesa insufficienza di motivazione perché espressa col voto numerico, la giurisprudenza afferma (cfr. p. es., Cons. St., IV, 12 novembre 2015 n. 537; id., V, 30 novembre 2015 n. 5407; id., VI, 11 dicembre 2015 n. 5639) che, in presenza di criteri di massima e parametri di riferimento sufficientemente specifici, il voto numerico attribuito alle prove o ai titoli di un concorso pubblico, in mancanza di una norma contraria, esprime e sintetizza il giudizio tecnico della commissione. Esso già contiene in se stesso, senz’uopo di ulteriori spiegazioni, la motivazione quale principio d’economicità amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione dei giudizi resi dalla Commissione nell'ambito del punteggio disponibile e del potere amministrativo da essa esercitato. Tanto grazie alla predeterminazione dei criteri che presiedono all'attribuzione del voto, da cui si desume, con evidenza, la graduazione e l'omogeneità delle valutazioni effettuate.

6. – In definitiva, l’appello va accolto nei termini fin qui visti, con integrale riforma della sentenza impugnata. Giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra le parti, delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. IV), definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso n. 3079/2016 RG in epigrafe), lo accoglie e per l'effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

Nella vicenda in esame, il ricorrente impugna la graduatoria e gli atti preparatori relativi ad un concorso indetto dalla Guardia di Finanza, deducendo in particolare l’illegittima posposizione di criteri e valutazione dei titoli all’esito della prova scritta, invece di precederla, sì da determinare la violazione dei principi d’anonimato e di par condicio. Si costituiva in giudizio l’Amministrazione convenuta rilevando la mancata tempestiva impugnazione del bando e quindi in definitiva l’inammissibilità del ricorso proposto. Su tale profilo, il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in sede di gravame, fornisce spunti chiarificatori, in omaggio ai consolidati principi giurisprudenziali.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Osserva il Colleggio che quanto alla ricevibilità del ricorso di primo grado, è evidente che le clausole del bando di ogni selezione pubblica, le quali in sé creino indebite barriere all’ingresso del soggetto aspirante al bene della vita messo a concorso (tale, dunque, da non esser liberamente appreso da chiunque), lo oneri a farne constare immediatamente l'effetto lesivo.

Ed è pure vero che, come dice la P.A. appellante, non v’è un elenco a priori di clausole ad efficacia immediatamente escludente. Sicché è possibile inferire che tal effetto si determina pure quando vi sia una clausola o una prescrizione del bando che, senza imporre barriere iniziali ma in modo in sé irrazionale o discriminatorio, privilegiala qualificazione di taluni partecipanti a scapito di altri sì da mantenere inalterabile la distanza tra i due gruppi. In tali casi, ben si può giustificare l’immediata impugnazione, ché l’intento discriminatorio sarebbe parimenti immediato e percepibile da chiunque secondo l’ordinaria diligenza.

Fuori da essi, però ed allo stato dell’arte, per chiare ragioni d’accesso effettivo alla tutela dei diritti non importa se una clausola procedimentale, che regoli, cioè, i modi di svolgimento della procedura selettiva e di valutazione dei candidati, sia, o no, erronea o indebita. Il parametro discriminante del bisogno, o meno, di tutela è invero il conseguimento del bene della vita, o la sua perdita. A seconda di quale dei due eventi si verifichi, innanzi a questo Giudice e per le regole di tutela dell’interesse personale e diretto del candidato (e, dunque, non della legittimità oggettiva), l’effetto lesivo o favorevole d’un concorso mal confezionato o mal condotto è dato solo dalla conclusione di questo. Ciò serve a liberare il candidato stesso, in assenza d’una diversa, precisa e più stringente regola (di legge), da ogni onere d’anticipare l’esercizio della tutela in un tempo tanto primitivo, che non è possibile prevedere se l’illegittimità oggettiva sia capace di provocare, ed in qual misura, la lesione degli interessi di quegli.

Nel caso in esame, l’appellato s’è doluto non già di non aver potuto partecipare alla selezione de qua, bensì del modo con cui la commissione, pur attuando scrupolosamente il bando, ne ha attuato prescrizioni illegittime o, addirittura, abbia errato la valutazione del suo profilo personale.

Sicché non ha gran senso predicare tal scrupolosa attuazione, da parte della commissione, del bando che ha previsto proposizioni illegittime o il divieto della loro disapplicazione. Tali dati si muovono su piani logico-giuridici diversi e distinti, perché, in disparte la possibilità dell’autotutela, al più tal rispetto scrupoloso del bando esclude la responsabilità in capo alla commissione, non l’illegittimità di esso. Ciò implica l’assenza d’un onere del candidato di gravarsi subito contro le clausole erronee.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Tuttavia, osserva, infine, il Consiglio di Stato che se il ricorso in epigrafe è stato tempestivo, non per ciò solo la tesi dell’appellato non è a sua volta afflitta da un difetto d’interesse. Ed infatti, ha ragione la P.A. appellante nel dire che il ricorrente enuncia sì gli errori del bando, però non dimostra come questi ultimi si siano riverberati in danno a lui.

Invero, l’invocato maggior punteggio (punti 1,50) per l’attività di servizio, che egli reputa idoneo a fargli superare il concorso, in effetti non gli spetta, ché egli non dimostra in modo serio un evidente errore di fatto in cui sarebbe incorsa la commissione nel reputare l’attività stessa non attinente alla specialità di «Amministrazione».

Rettamente allora la P.A. appellante invoca il mancato superamento della prova di resistenza, poiché in effetti la violazione procedimentale, ammesso che esista, non è la causa diretta della lesione derivante dal punteggio ottenuto per i titoli.

Tag: impugnazione del bandoprova di resistenza
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