Il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sui provvedimenti dell'Autorità di Garanzia per la Concorrenza e il Mercato

Consiglio di Stato, sez. VI, 14 ottobre 2016, n. 4266

1. Il giudice amministrativo - nella ricerca di un punto di equilibrio, da verificare di volta in volta in relazione alla fattispecie concreta, tra le esigenze di garantire la pienezza e l'effettività della tutela giurisdizionale e di evitare che il giudice possa esercitare egli stesso il potere amministrativo che compete all'Autorità - può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell'indagine ed il processo valutativo, mediante il quale l'Autorità applica al caso concreto la regola individuata, ma, ove ne accerti la legittimità sulla base di una corretta applicazione delle regole tecniche sottostanti, il suo sindacato deve arrestarsi, in quanto diversamente vi sarebbe un'indebita sostituzione del giudice all'amministrazione, titolare del potere esercitato” (Cons. St., Sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4873). Ed, invero, “con rapporto alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. “concetti giuridici indeterminati”, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall'Autorità.

Il sindacato del giudice amministrativo è, quindi, pieno e particolarmente penetrante e può estendersi sino al controllo dell'analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall'Autorità, e, in superamento della distinzione tra sindacato “forte” o “debole”, va posta l'attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare - senza alcuna limitazione - se il potere a tal fine attribuito all'Autorità sia stato correttamente esercitato.

Tale orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall'attività dell'A.g.c.m, individuando quale unica preclusione l'impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all'Autorità” (Cons. St., sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2302).

Pare il caso di aggiungere che dal canto proprio Cass. civ., SS. UU., 14 maggio 2014, n. 10411, ha statuito che “il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne della legittimità, salvo non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (come nel caso della definizione di mercato rilevante nell'accertamento di intese restrittive della concorrenza), nel qual caso il sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell' Autorità Garante”.

 

2. Qualora l'episodio che abbia dato luogo alla segnalazione di ingannevolezza di un messaggio pubblicitario “sia stato generato da un caso isolato, l'episodio stesso è da considerare di scarsa significatività e, come tale, non riconducibile - perché divenga giuridicamente rilevante - ad una vera e propria "pratica" commerciale dal carattere di oggettiva ingannevolezza. Questa unicità dell'episodio è circostanza determinante che esclude l'abitualità, o serialità, propria della "pratica", vale a dire della prassi commerciale scorretta, e che avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata alla luce dell'allora vigente art. 2 lett. a) d.lg. 25 gennaio 1992 n,. 74 (in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione), e della definizione di pubblicità ivi richiamata (normativa poi abrogata dall'art. 146 e assorbita nel codice del Consumo, e oggi regolata dall'art. 2 comma 1 lett. a) e b) d.lg. 2 agosto 2007 n. 145, di attuazione dell'art. 14 della direttiva 2005/29/Ce che modifica la direttiva 84/450/Cee sulla pubblicità ingannevole)” (così Cons. Stato, VI, 21 settembre 2011, n. 5297).

3. Se è vero che il risarcimento del danno a carico della P.A. non è conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo posto che si richiede invece a questo fine la verifica positiva, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione e del nesso causale tra provvedimento illegittimo e danno sofferto, è vero anche che l’illegittimità del provvedimento è però un elemento dal quale deriva una presunzione di colpa in capo alla P.A. e che l'onere probatorio gravante sul richiedente può ritenersi assolto con l'indicazione dell’illegittimità del provvedimento, potendo riconoscersi in capo all'amministrazione l'onere di provare l'assenza di colpa attraverso l’errore scusabile (v., “ex multis”, Cons. Stato, III, 10 luglio 2014, n. 3526).

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale … del …, proposto dall’ Autorità … (in prosieguo, …), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in …, via … n. …;

contro

… s.r.l. (in seguito, …), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati …, … e …, con domicilio eletto presso l’avv. … in …, via …, n. …;

per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I, n. …, resa tra le parti, concernente divieto di diffusione di messaggio pubblicitario - sanzione pecuniaria - risarcimento del danno;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di OVB;

Visto l’appello incidentale subordinato di OVB;

Viste le memorie difensive e di replica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 22 settembre 2016 il cons. … e uditi per le parti gli avvocati … per l’… e … per l’…;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

 

1. L’appello ha a oggetto la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del …, sezione prima, n. … del …, con la quale è stata annullata la deliberazione prot. n. … assunta dall’… nell'adunanza del …, recante divieto di ulteriore diffusione del messaggio pubblicitario descritto al § II del provvedimento medesimo, ritenuto costituire una fattispecie di pubblicità ingannevole, e la contestuale irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 27.100.

Il Tar ha inoltre accolto la domanda di … di risarcimento dei danni reputazionali, di immagine e patrimoniali da lucro cessante, e ha condannato l’… a versare a …, in via equitativa e in misura forfettaria, la somma di euro 50.000.

Giova premettere che le circostanze di fatto per le quali è causa sono descritte nei termini che seguono nella sentenza impugnata: “sulla base di segnalazione proveniente da un’associazione di consumatori, l'Autorità... comunicava alla società ... in data 24 agosto 2007 l’avvio di un procedimento istruttorio (PI/6386) avente ad oggetto la presunta violazione da parte del professionista degli artt. 19, 20 e 21 del Codice del Consumo riguardo all’ingannevolezza dei messaggi diffusi dalla medesima società, consistenti in un depliant della società …, intitolato “Bellissima! E’ quasi già come quella dei miei sogni!”, composto da quattro pagine, volto a promuovere una formula di finanziamento per l’acquisto di una casa. Nella segnalazione veniva lamentata l’ingannevolezza del predetto depliant pubblicitario diffuso brevi manu dalla società nel corso di una consulenza svolta fuori dai locali commerciali, a Bolzano, in data 28 giugno 2007, in quanto lo stesso non rappresentava in modo comprensibile le condizioni praticate nell’erogazione delle formule di finanziamento proposte.

Nel corso del procedimento l'Autorità richiedeva al professionista e all’autorità segnalante alcune informazioni che venivano trasmesse con memorie.

Sulla base delle risultanze istruttorie l’Autorità adottava il provvedimento suindicato col quale riteneva la società … responsabile di avere diffuso un messaggio ingannevole riconducibile ad una violazione degli articoli 19, 20 e 21, lettere a) e b), del Decreto Legislativo n. 206/2005 – nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei Decreti Legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146 – ne vietava l’ulteriore diffusione e irrogava a … una sanzione pecuniaria pari a 27.100 €.”

In particolare, con il provvedimento impugnato l’Autorità rilevava come, a fronte di un messaggio attraverso il quale il professionista induceva i destinatari a valorizzare il vantaggio finanziario di cui l’utente avrebbe potuto fruire scegliendo il prestito … rispetto a un prestito analogo presso una banca tradizionale, le risultanze dell’istruttoria davano conto del fatto che il depliant “Bellissima !” era stato diffuso presso il consumatore in più occasioni e in luoghi e in momenti differenti, della natura pubblicitaria del documento in questione e del carattere ingannevole del messaggio in relazione al fatto che, in realtà, non erano esposte in modo chiaro le caratteristiche fondamentali dell’offerta, e i costi e le condizioni effettivamente praticate nella erogazione dei finanziamenti, oltre alla circostanza che un elemento ulteriore di rischio di pregiudizio per il consumatore derivava dalla elevata difficoltà e tecnicità dei dati contenuti nel documento potendo, per tali motivi, i consumatori, essere indotti in errore. Al p. V del provvedimento impugnato –valutazioni conclusive, venivano poste in rilievo le numerose omissioni informative e i significativi elementi di confusione contenuti nel messaggio.

A sostegno del ricorso di primo grado …, esercente attività di intermediazione creditizia, deduceva, in sintesi estrema, 1) l’incompetenza dell’… rientrandosi, a detta di …, nella materia dei prodotti finanziari, con assoggettamento quindi della fattispecie alla competenza esclusiva della … in materia e 2) violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariate figure sintomatiche in relazione alla affermata erroneità e illegittimità della valutazione compiuta dall’Autorità in ordine al carattere pubblicitario e ingannevole del messaggio contestato qualificabile, per …, come documento formativo a uso interno riservato ai collaboratori della società. La ricorrente formulava inoltre domanda di risarcimento dei danni prodotti dalla determinazione dell'Autorità.

2. Con la sentenza impugnata il Tar, come si è anticipato sopra, ha accolto sia l’azione di annullamento (v. p. 5.) e sia, “nei termini”, e limiti, esposti in sentenza ai punti da 6.2. a 6.5., l’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto.

In particolare, la sentenza di primo grado ha:

- giudicato illegittimo il provvedimento dell’… in accoglimento del secondo motivo, concernente l’erronea qualificazione del depliant “Bellissima!” come messaggio pubblicitario ingannevole in quanto, ad avviso del Tar, si tratterebbe di un documento a uso interno non avente natura pubblicitaria e che non potrebbe essere considerato ingannevole (v. p. 5. sent.). In particolare nella motivazione della decisione (v. dal p. 5.2.1. al p. 5.3.5.) si afferma che:

- l’opuscolo “Bellissima !”, per il suo contenuto prettamente tecnico e, nel contempo, per la sua genericità e la incompletezza dei dati esposti, non corredati da puntuali specificazioni circa le operazioni oggetto di presentazione, doveva ritenersi idoneo a supportare l’attività unicamente di soggetti preparati nel settore finanziario e non appariva destinato alla diffusione tra il pubblico dei consumatori risultando inaccessibile nei contenuti al consumatore medio e, al tempo stesso, neppure utile, non trattando dell’offerta di un prodotto specifico sul quale poter fare riferimento: di qui la non attribuibilità, al documento, del carattere di pubblicità, e la qualificabilità dello stesso come comunicazione commerciale a uso dei collaboratori della società, circostanza comprovata dal fatto che le tabelle riportate nell’opuscolo costituivano soltanto uno strumento didattico. Mentre l’Autorità, dall’assenza, nel documento, di tutta una serie di informazioni sulle condizioni effettive praticate nella erogazione dei finanziamenti pubblicizzati, ha fatto derivare il carattere ingannevole del messaggio per l’incompletezza delle informazioni veicolate al consumatore, in sentenza si ritiene che proprio la mancanza, nel depliant, delle informazioni più elementari su oggetto e condizioni di un prodotto specifico privi il documento del carattere della pubblicità escludendo la sanzionabilità della condotta della società;

- è assente l'elemento della diffusione il quale caratterizza la natura pubblicitaria del messaggio ai sensi dell’art. 20 del d. lgs. n. 206/2005, nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte con i dd. lgs n. 145 e n. 146 del 2007, posto che il depliant non risulta essere stato diffuso o divulgato, dovendosi considerare privo di riscontri probatori il p. IV del provvedimento impugnato – risultanze istruttorie, ultima parte, laddove si evidenzia che da una memoria dell’associazione di consumatori segnalante sarebbe emersa una diffusione del messaggio in più occasioni e in momenti e luoghi differenti, oltre che a Bolzano anche a Brunico;

- il messaggio non era neppure qualificabile come ingannevole. Premesso che il carattere ingannevole del messaggio può derivare sia da affermazioni ambigue, se non addirittura false, sia dall’omissione di informazioni necessarie per poter valutare in modo completo l’offerta, in sentenza si rimarca che il tecnicismo e la genericità del documento, rendendo evidenti la realizzazione dello stesso a fini né pubblicitari né informativi per la clientela, consentivano di escluderne anche il carattere ingannevole, carattere da riconoscere invece qualora il messaggio sia idoneo a trarre in errore i consumatori - destinatari e a pregiudicare il comportamento dei medesimi incidendo sulle loro scelte. L’opuscolo, risultando per le sue caratteristiche inintellegibile al pubblico, sarebbe stato idoneo semmai a disorientare i clienti potenziali;

quanto alla domanda risarcitoria, riferita sia ai danni reputazionali e di immagine, sia a quelli patrimoniali da lucro cessante, questi ultimi correlati alla cessazione, avvenuta nel corso del 2008, contestualmente alla pubblicazione della delibera impugnata, dell’attività di intermediazione finanziario – assicurativa nel settore dei finanziamenti per la casa, esercitata con successo dalla società nel 2006-2007, il giudice di prima istanza, in accoglimento parziale della domanda ha considerato esistenti l’ingiustizia del danno, l’elemento soggettivo e il nesso causale quantificando il pregiudizio sofferto da … “in via equitativa, sia pure non sganciata dai dati oggettivi rappresentati dalla ricorrente in relazione al danno patrimoniale e risultanti agli atti, tenendo altresì conto del danno reputazionale e d’immagine ... (e quantificando) forfettariamente l’ammontare del risarcimento dovuto in 50.000 euro” da porre a carico dell’…;

- l'Autorità è stata condannata al rimborso delle spese del giudizio a favore di … nella misura di € 2.500.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato l'Autorità ha proposto appello censurando argomentazioni e statuizioni della sentenza con due motivi.

Sub 1) l’Autorità, nel contestare la statuizione di annullamento del provvedimento sanzionatorio per violazione degli articoli 19, 20 e 21, lettere a) e b), del d.lgs. n. 206 del 2005, nella versione vigente prima della entrata in vigore dei decreti legislativi 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146, sostiene che la sentenza avrebbe violato i limiti esterni del sindacato giurisdizionale sui provvedimenti dell’Autorità avendo il giudice di prima istanza effettuato una valutazione di merito nell’individuare una autonoma - ed errata - nozione di messaggio pubblicitario senza tenere conto degli accertamenti svolti dall’Autorità.

Il giudice di primo grado avrebbe oltrepassato i confini del controllo giurisdizionale di legittimità consentito al medesimo. La sentenza sarebbe inoltre erronea per avere negato all'opuscolo “Bellissima!” natura pubblicitaria, avendo il Tar travisato il contenuto del depliant e della documentazione raccolta dall’Autorità nel corso dell’istruttoria, e avendo in particolare ritenuto erroneamente che il documento avesse un contenuto prettamente tecnico, fosse destinato a un uso interno e non fosse finalizzato né idoneo alla diffusione presso i consumatori; inoltre, la diffusione non sarebbe stata provata dall'Autorità.

Il travisamento dei fatti oggetto di valutazione si ricava in modo evidente dalla descrizione delle quattro pagine del depliant. La diffusione non occasionale del documento presso i consumatori risulta comprovata sulla base di quanto segnalato da un’associazione a tutela dei consumatori stessi.

Si soggiunge che la sentenza di primo grado avrebbe errato nel valutare il messaggio come non ingannevole sulla base del contenuto prettamente tecnico delle informazioni contenute nel depliant indice, per il giudice di primo grado, di una destinazione più a esperti del settore che ai consumatori ai quali l’opuscolo sarebbe risultato non intellegibile, proprio in ragione dei tecnicismi di cui si è detto e, quindi, non idoneo a trarre in inganno i destinatari.

L’appellante ritiene invece che l'ingannevolezza del messaggio possa desumersi proprio dalla mancanza di informazioni essenziali ai fini della comprensione del prodotto pubblicizzato, quali quelle relative alle effettive condizioni praticate nell'erogazione dei finanziamenti pubblicizzati, alle spese di istruttoria, alle maggiorazioni di costo, alle differenze tra formule di finanziamento all'americana e alla francese, all'assenza di spiegazioni in ordine alle singole voci che compaiono nelle tabelle riportate nel depliant e alle modalità di calcolo dei finanziamenti.

Il messaggio, oltre a essere omissivo, indurrebbe i destinatari in confusione sotto diversi aspetti, specificati nel provvedimento impugnato e nell’atto di gravame.

Sub 2), ossia “sulla richiesta di risarcimento dei danni - violazione degli articoli 1223, 1226, 1227, 2043, 2056, 2059 del codice civile”, l'appellante censura la sentenza nella parte in cui è stato riconosciuto a … il risarcimento del danno e l’… è stata condannata al pagamento di 50.000 € a tale titolo con liquidazione in via equitativa e forfettaria.

L’Autorità appellante deduce in primo luogo che la domanda risarcitoria avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile per genericità.

La sentenza ha accolto la domanda pur in assenza della benché minima prova, gravante sulla società richiedente, circa l’esistenza di tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito di cui all'articolo 2043 cod. civ., con particolare riferimento ai danni sofferti da … in seguito alla divulgazione della delibera dell’…, e all’esistenza del nesso causale tra provvedimento dell’Autorità e danno sopportato dalla società. Sotto quest’ultimo aspetto nell’appello si sottolinea che la riduzione dell’attività di intermediazione di … risaliva al 2007, era, cioè, antecedente alla pubblicazione della delibera contestata e priva quindi di correlazione con il provvedimento dell’Autorità. In realtà il Tar avrebbe dovuto escludere che l’arresto dell’attività di … nel corso del 2008 potesse trovare la propria causa efficiente nell’illegittimità del provvedimento ovvero nella sua successiva pubblicazione, piuttosto che in scelte imprenditoriali di diversificazione dell’attività collegate anche alla crisi del settore immobiliare iniziata nel 2007. I pregiudizi dedotti da … erano ragionevolmente ricollegabili a ben altre vicende rispetto all’adozione del provvedimento sanzionatorio dell’Antitrust.

Quanto all’elemento soggettivo si sostiene che l’evento dannoso, ancorché provato, non avrebbe potuto dare luogo a un accertamento di responsabilità a carico dell’Autorità considerata l’assenza di una violazione grave e manifesta imputabile a una condotta colposa dell’….

Ad avviso dell’Autorità il Tar ha affermato in maniera apodittica ed erronea che l’… non ha addotto alcuna circostanza idonea a integrare l’errore scusabile assumendo, contrariamente a quanto risulta dagli atti, che l’Autorità non avrebbe preso in considerazione le difese della società volte a dimostrare l’assenza del carattere pubblicitario e della ingannevolezza del depliant.

… non avrebbe sofferto comunque alcun pregiudizio né reputazionale e neppure economico in conseguenza dell'azione dell'… e per effetto della pubblicazione del provvedimento, come risulta anche dall’andamento positivo dei risultati del Gruppo … nel 2008 e 2009. Nell’appello si fa rinvio ad alcuni comunicati stampa estrapolati dal sito ufficiale di … s.r.l. .

L’esistenza certa o, perlomeno, altamente probabile dell’utilitas non conseguita non risulta comprovata.
L’assenza di prova riguarda anche il danno reputazionale e di immagine. Non vi sono i presupposti per risarcire il danno non patrimoniale.

In ogni caso il danno all’immagine, ove anche configurabile, sarebbe di certo di lieve entità oltre che riferibile alla pubblicazione di un comunicato da parte di un’associazione di consumatori e non conseguente all’illegittimità del provvedimento sanzionatorio o ad altra condotta dell’Autorità. Di qui la richiesta conclusiva di annullare la sentenza e di respingere il ricorso di primo grado con vittoria di spese.

3. … si è costituita per resistere deducendo l’infondatezza del gravame e concludendo per il rigetto dello stesso.

4. La parte appellata ha proposto appello incidentale subordinato all'esito dell'appello principale.

A questo riguardo viene dedotta l'incompetenza dell'… a intervenire con poteri inibitori e sanzionatori sull'attività svolta dalla … nei settori finanziari e assicurativi poiché i messaggi pubblicitari finalizzati alla sollecitazione all'investimento, al fine di verificarne il carattere ingannevole, sarebbero soggetti al controllo della … in base al d. lgs. n. 58 del 1998 e alle modalità di cui al regolamento di attuazione adottato con delibera … n. 11971/1999.

Ad avviso di … deve pertanto considerarsi escluso il controllo dell’… avendo il legislatore espressamente affidato tali competenze alla ….

5. Con ordinanza n. 3904 del 27 agosto 2015 la sezione ha accolto parzialmente l'istanza cautelare proposta dalla Autorità, “limitatamente alla sospensione dell'esecutività della sentenza laddove l'… è condannata al

risarcimento del danno (v. lettera b) del dispositivo”.

6. In prossimità dell’udienza di discussione le parti si sono scambiate memorie e il ricorso è passato in

decisione all’udienza del 22 settembre 2016.

7. L’appello è fondato e merita di essere accolto soltanto in parte, per le ragioni ed entro i limiti, riferibili alla statuizione della sentenza di primo grado di cui al p. 6., inerente al risarcimento dei danni, che saranno specificati in appresso (v. p. 7.2.).

L’appello nella sua parte impugnatoria va invece respinto, peraltro con le integrazioni e le precisazioni motivazionali che seguiranno, sicché l’appello incidentale subordinato dev’essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (v. infra p. 7.1.).

7.1. – Sul primo motivo dell’appello principale (azione di annullamento).

7.1.1. Come si è anticipato sopra al p. 3. , con il primo motivo di appello l'Autorità … deduce che la sentenza impugnata avrebbe violato i limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità sui provvedimenti dell'Autorità.

In particolare il Tar, nel fornire un'autonoma nozione di messaggio pubblicitario, avrebbe sostituito la propria valutazione a quella operata dall'… compiendo una valutazione di merito riservata all’Autorità e travalicando così i limiti del controllo giurisdizionale di legittimità consentito.

Il profilo di censura dedotto è infondato e va respinto.

Diversamente da quanto sostiene l’Autorità appellante, il Tar non ha affatto sostituito una propria valutazione a quella dell'Autorità; non ha compiuto una valutazione di merito riservata all’…. Il giudice di primo grado, nel considerare erronei la qualificazione compiuta dall’Autorità … circa la natura pubblicitaria del depliant “Bellissima !” e il carattere ingannevole del messaggio, non si è sostituito in modo indebito e illegittimo all’… nella formulazione di apprezzamenti – e comunque nell’esercizio di attribuzioni- che la legge riserva in via esclusiva all’Autorità, ma si è limitato a svolgere una - consentita- verifica in ordine ai presupposti di fatto - e alla logicità, o no, della ricostruzione degli stessi operata dall’Autorità e delle conseguenti valutazioni compiute dall’… - posti a base del provvedimento sanzionatorio adottato il 24 gennaio 2008, impugnato da … e annullato dal Tar.

Il controllo operato dal giudice di primo grado risulta circoscritto in maniere appropriata a una verifica in ordine ai presupposti di fatto e alla ragionevolezza, logicità e coerenza, delle argomentazioni e delle valutazioni finali posti dall'… a fondamento del provvedimento impugnato in primo grado, alla luce della normativa di riferimento e delle caratteristiche del caso concreto, ponendosi in risalto i profili di illegittimità sollevati da … con il ricorso introduttivo. Sul tema della sostituzione indebita del giudice amministrativo nell’esercizio di poteri riservati all’… il collegio non intende discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale della sezione sul punto (v. “ex multis”, sez. VI, n. 6050 del 2014), secondo cui “il giudice amministrativo - nella ricerca di un punto di equilibrio, da verificare di volta in volta in relazione alla fattispecie concreta, tra le esigenze di garantire la pienezza e l'effettività della tutela giurisdizionale e di evitare che il giudice possa esercitare egli stesso il potere amministrativo che compete all'Autorità  -  può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell'indagine ed il processo valutativo, mediante il quale l'Autorità applica al caso concreto la regola individuata, ma, ove ne accerti la legittimità sulla base di una corretta applicazione delle regole tecniche sottostanti, il suo sindacato deve arrestarsi, in quanto diversamente vi sarebbe un'indebita sostituzione del giudice all'amministrazione, titolare del potere esercitato” (Cons. St., Sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4873). “Infatti, con rapporto alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. “concetti giuridici indeterminati”, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall'Autorità.
Il sindacato del giudice amministrativo è, quindi, pieno e particolarmente penetrante e può estendersi sino al controllo dell'analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall'Autorità, e, in superamento della distinzione tra sindacato “forte” o “debole”, va posta l'attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare - senza alcuna limitazione - se il potere a tal fine attribuito all'Autorità sia stato correttamente esercitato.

Tale orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall'attività dell'…, individuando quale unica preclusione l'impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all'Autorità” (Cons. St., sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2302).

Pare il caso di aggiungere che dal canto proprio Cass. civ., SS. UU. , 14 maggio 2014, n. 10411, ha statuito che “il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell'Autorità … comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne della legittimità, salvo non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (come nel caso della definizione di mercato rilevante nell'accertamento di intese restrittive della concorrenza), nel qual caso il sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell' Autorità …”.

Tornando adesso a guardare più da vicino la fattispecie in esame, l’oggetto dell’indagine del giudice di prima istanza ha riguardato il carattere pubblicitario del depliant e l’ingannevolezza del messaggio, essenzialmente sulla base della lettura dell’opuscolo, per giungere a una qualificazione dello stesso come documento avente contenuto tecnico a uso interno dei collaboratori della società con esclusione, quindi, di qualsiasi natura pubblicitaria.

La circostanza che il Tar abbia rilevato in sentenza la natura non pubblicitaria e il carattere non ingannevole del messaggio (oltre che l’assenza della diffusione del depliant tra i consumatori: su quest’ultimo punto, decisivo, invero, al fine di respingere il motivo di appello sub I), si ritornerà tra breve) si concretizza – non in una indebita sostituzione del Tar all’… nell’esercizio di funzioni riservate a quest’ultima, ma- in una consentita e legittima verifica dei presupposti di fatto posti a base della decisione sanzionatoria dell’Autorità e della legittimità e ragionevolezza, o no, delle valutazioni compiute dalla stessa.

Con la sentenza impugnata, dunque, non sono stati oltrepassati i limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo.

7.1.2. Per quanto riguarda i profili ulteriori di censura dedotti con il primo motivo di appello, l’Autorità effettivamente coglie nel segno laddove, nella parte centrale del motivo (a pagina 9 e seguenti), rimarca che, a differenza di quanto propugnato da … con l’avallo del Tar, il carattere pubblicitario del depliant e l’ingannevolezza del messaggio sussistono, almeno di per sé (fermo rimanendo quanto si osserverà al p. 7.1.4.).

Diversamente da quanto ritenuto in sentenza e come fondatamente osservato dall’Autorità appellante vi sono nel prospetto elementi plurimi dall’esame dei quali è consentito evincere la natura pubblicitaria del depliant: veste grafica accattivante (elegante brochure di quattro pagine, immagine fotografica in copertina di un uomo e una donna che si tengono per mano con una casa sullo sfondo, logo della società …, stampa a colori su carta patinata), contenuto (varie tabelle ed informazioni sulle proposte di finanziamento, elenco specifico dei documenti richiesti per la concessione del finanziamento con selezione degli stessi mediante caselle in bianco da barrare e claims pubblicitari nella prima pagina - “Bellissima! E' quasi già come quella dei miei sogni!”; “Il piano di risparmio per un'abitazione di proprietà”; “Il primo passo per la casa propria” e “Pronti per il domani”; v. anche lo slogan in seconda pagina “Risparmiare 100.000 €” e, in terza pagina, “Quasi per nessuno è possibile pagare un bene immobiliare in contanti ma non è neanche necessario”), che mal si conciliano con l’asserita natura formativa e a uso interno del documento da ritenere – ma così non è - riservato in via esclusiva ai collaboratori della società, e appaiono rivolti invece a evidenziare, ai destinatari potenziali, la convenienza della proposta di mutuo.

Quanto poi al carattere ingannevole del messaggio, premesso che per “pubblicità ingannevole” deve intendersi, in base all’art. 20 del d. lgs. n. 206 del 2005, nella versione antecedente alle modifiche apportate con il d. lgs. n. 146 del 2007, qualsiasi “pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea ledere un concorrente”, è corretto l’assunto dell’Autorità appellante secondo cui il carattere ingannevole del messaggio discende dalla mancanza di una serie di informazioni necessarie per poter comprendere gli elementi essenziali della proposta; carenza d’informazioni che non consentiva ai destinatari di disporre di tutti gli elementi necessari e sufficienti per poter compiere una valutazione consapevole: paradigmatica in questo senso la mancanza di una corretta spiegazione tra formule di finanziamento all’americana e alla francese e relative conseguenze sulla gestione del finanziamento (v., “amplius”, provvedimento impugnato, p. V) -seconda parte).

7.1.3. Se la sentenza obiettivamente non persuade nella parte in cui nega la natura pubblicitaria del depliant e il carattere ingannevole del messaggio, ciò tuttavia non basta per sovvertire l’esito del giudizio impugnatorio di primo grado.

Il collegio ritiene cioè che nonostante siano attribuibili di per sé al depliant “Bellissima !”, in base alle sue caratteristiche intrinseche, natura pubblicitaria e portata potenzialmente ingannevole, non possa tuttavia essere considerata legittima la delibera dell’… – dal che discende la correttezza sotto questo decisivo aspetto e quindi la conferma della statuizione di primo grado di accoglimento della domanda di annullamento- posto che, come giustamente rileva il Tar (v. p. 5.2.2. sent. , pag. 7) con l’adesione dell'appellata, risulta mancante la prova della diffusione del messaggio tra i consumatori venendo in questione, tutt’al più, una diffusione comprovatamente circoscritta a un episodio singolo in Bolzano e quindi di entità modestissima, il che vale tra l’altro a corroborare il profilo d’illegittimità della delibera per insufficiente istruttoria sul punto.

Più in dettaglio, sulla diffusione del messaggio quale elemento costitutivo della natura pubblicitaria e ingannevole dello stesso va rilevato che è da ritenersi “pubblicità”, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 20 del d. lgs. n. 206 del 2005 nella versione antecedente alle modifiche apportate con il d.lgs. n. 146 del 2007, “qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso”.

La diffusione deve pertanto ritenersi elemento costitutivo del messaggio pubblicitario, e quindi del messaggio pubblicitario ingannevole, ai fini della disciplina del Codice del Consumo.

Nel caso in esame, il procedimento avanti all’… era stato avviato in seguito a una richiesta di intervento pervenuta all’Autorità da un’associazione di consumatori la quale aveva segnalato una consulenza finanziaria fuori dai locali commerciali in Bolzano.

Dopo che l’Autorità aveva domandato informazioni sia a … e sia all’associazione risulta in atti, unicamente, la dichiarazione di un consumatore, destinatario di proposta di finanziamento, relativa a una conversazione avuta con un collega di lavoro procacciatore part time della società …; il consumatore aveva lasciato la brochure “Bellissima !” presso l’associazione segnalante.

Il riferimento, contenuto al p. IV - risultanze istruttorie – ultima parte, del provvedimento sanzionatorio, ad altre segnalazioni ricevute dall’associazione negli ultimi mesi, vale a dire nel secondo semestre del 2007, è rimasto privo di riscontro e di verifica autonome da parte dell’Autorità, tenuto conto anche del fatto che …, in sede procedimentale, come si ricava dallo stesso p. IV del provvedimento, aveva dichiarato che il documento non era mai stato diffuso tra i potenziali clienti.

L’elemento della diffusione non risulta dunque comprovato, al di là del singolo episodio cui si è fatto cenno sopra.

L’associazione dei consumatori, appositamente interpellata sul punto, si è limitata a riferire di avere ricevuto altre segnalazioni e richieste di intervento senza specificare nient’altro sul punto.

E l’Autorità da parte propria non ha fornito alcun riscontro probatorio sulla effettiva diffusione dell'opuscolo.

In modo corretto quindi la sentenza ha rilevato che il depliant non risulta essere stato diffuso né tantomeno divulgato tramite alcun canale mass – mediale, e che, “quanto alla asserita diffusione del messaggio, va considerato privo di riscontri probatori il punto IV del provvedimento impugnato - “risultanze istruttorie”, laddove si rileva che da una memoria depositata dall’associazione consumatori sarebbe emersa una diffusione non solo occasionale del messaggio, asseritamente avvenuta oltre che a Bolzano anche a Brunico” (ma delle segnalazioni e richieste di informazioni ricevute dall’associazione di consumatori presso la sede di Brunico non vi è traccia: v., “amplius”, p. V) del provvedimento impugnato, seconda parte).

L'elemento della diffusione non risulta pertanto provato, con conseguente illegittimità per ciò solo della sanzione irrogata.

In ogni caso, anche a voler valorizzare l’episodio singolo del depliant a Bolzano, si dovrebbe giungere a conclusioni non dissimili. Si tratterebbe infatti di un episodio di diffusione singolo e isolato, inidoneo come tale a qualificare la condotta di … quale pratica, prassi, commerciale scorretta. Al riguardo, su una fattispecie per certi versi analoga a quella per la quale oggi è causa, questa sezione ha avuto occasione di precisare che “qualora l'episodio che ha dato luogo alla segnalazione di ingannevolezza di un messaggio pubblicitario sia stato generato da un caso isolato, l'episodio stesso è da considerare di scarsa significatività e, come tale, non riconducibile - perché divenga giuridicamente rilevante - ad una vera e propria "pratica" commerciale dal carattere di oggettiva ingannevolezza. Questa unicità dell'episodio è circostanza determinante che esclude l'abitualità, o serialità, propria della "pratica", vale a dire della prassi commerciale scorretta, e che avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata alla luce dell'allora vigente art. 2 lett. a) d.lg. 25 gennaio 1992 n,. 74 (in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione), e della definizione di pubblicità ivi richiamata (normativa poi abrogata dall'art. 146 e assorbita nel codice del Consumo, e oggi regolata dall'art. 2 comma 1 lett. a) e b) d.lg. 2 agosto 2007 n. 145, di attuazione dell'art. 14 della direttiva 2005/29/Ce che modifica la direttiva 84/450/Cee sulla pubblicità ingannevole)” (così Cons. Stato, VI, 21 settembre 2011, n. 5297). 7.1.4. Per la ragione appena esposta, decisiva e assorbente, il primo motivo di appello non può trovare accoglimento.

Da ciò derivano a) la conferma della sentenza impugnata nella parte in cui si dispone l’annullamento della delibera dell’… e b) la dichiarazione di improcedibilità dell’appello incidentale subordinato di … per sopravvenuta carenza di interesse.

7.2. Sul secondo motivo di appello (azione risarcitoria) si è detto sopra, al p. 3.2., che la critica rivolta dall’Autorità alla sentenza riguarda anche la statuizione di condanna a risarcire il danno a favore di … nella misura di € 50.000.

L'… deduce l'erroneità della sentenza per avere il Tar riconosciuto il diritto al risarcimento del danno lamentato da … in assenza – così sostiene la parte appellante- degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all'articolo 2043 cod. civ. .

Il danno è inoltre contestato non solo nell’“an” ma anche nel “quantum”.

Il collegio ritiene che il motivo vada accolto limitatamente al profilo della quantificazione del danno sofferto da … e posto a carico dell'….

Il danno è stato correttamente riconosciuto ma dev’essere ridotto in misura significativa, sempre sulla base di criteri equitativi.

Anzitutto, la domanda risarcitoria risulta specificata in modo sufficiente.

Sono corrette e vanno condivise le affermazioni del giudice di primo grado sull’inquadramento della fattispecie nello schema della responsabilità aquiliana, sulla necessità dell’elemento soggettivo della colpa, sull’accertata illegittimità del provvedimento impugnato quale elemento presuntivo di colpevolezza in capo all’Autorità, presunzione vincibile solamente attraverso la dimostrazione dell’errore scusabile, nella specie non ricorrente. Se è vero che il risarcimento del danno a carico della P.A. non è conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo posto che si richiede invece a questo fine la verifica positiva, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione e del nesso causale tra provvedimento illegittimo e danno sofferto, è vero anche che l’illegittimità del provvedimento è però un elemento dal quale deriva una presunzione di colpa in capo alla P.A. e che l'onere probatorio gravante sul richiedente può ritenersi assolto con l'indicazione dell’illegittimità del provvedimento, potendo riconoscersi in capo all'amministrazione l'onere di provare l'assenza di colpa attraverso l’errore scusabile (v., “ex multis”, Cons. Stato, III, 10 luglio 2014, n. 3526).

Nel caso in esame non è necessario che venga in questione una violazione “grave e manifesta” del diritto.

Viene in discorso, come si è rilevato in sentenza, una presunzione di colpa in capo all’…, non risultando comprovata un’effettiva diffusione dell’opuscolo “Bellissima!”, come osservato sopra al p. 7.1.3. .

La presunzione di colpa non risulta sovvertita da alcun errore scusabile dell’Autorità.

Quanto al nesso causale tra il provvedimento impugnato, nel suo contenuto sanzionatorio pecuniario e di divieto di diffusione del messaggio pubblicitario, e l’arresto dell’attività di … di intermediazione finanziario – assicurativa nel campo dei finanziamenti per la casa, avvenuta nel 2008 in concomitanza con l’adozione e la pubblicazione della delibera contestata, a differenza di quanto osserva l'appellante il collegio ritiene che sulla base di una valutazione probabilistica il collegamento causale anzidetto sussista e che la progressiva riduzione dell’attività di … a partire dal 2006 non sia tale da “spezzare” il nesso causale suindicato.

Va puntualizzato che il collegio ritiene che il collegamento causale sussista con riferimento sia al danno da lucro cessante e sia al danno reputazionale e di immagine.

Dev’essere soggiunto che si ricade nell’ipotesi considerata da Cass. civ. , n. 17752 del 2015, secondo cui “l'esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli art. 1226 e 2056 c.c. ed espressione del più generale potere di cui all'art. 115 c.p.c., dà luogo, non già a un giudizio di equità, bensì a un giudizio di diritto caratterizzato dalla cd. equità giudiziale integrativa, che, pertanto, presuppone che sia provata l'esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare; non è possibile, invece, in tal modo, surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza”.

Nel caso in esame, l’arresto dell’attività di intermediazione risulta documentato da …. L’ammontare del danno risarcibile da riconoscersi in via equitativa va tuttavia diminuito in misura significativa rispetto a quanto è stato attribuito a … con la sentenza di primo grado, avuto riguardo:

- alla circostanza per la quale, sotto il profilo sostanziale la natura pubblicitaria e il carattere ingannevole del messaggio sussistono (anche se, come si è rilevato, l’elemento della diffusione, o della diffusione non episodica, non risulta comprovato). In questa prospettiva assume rilevanza l’affermazione dell’appellante per la quale il provvedimento impugnato, oltre a imporre una sanzione pecuniaria, inibiva unicamente la promozione ingannevole del prodotto …, ma non certo la vendita dello stesso;

- al fatto notorio della crisi del mercato immobiliare del 2008 la quale, pur non ponendosi come elemento interruttivo del nesso causale, sembra in grado di attenuare la riconducibilità dell’arresto dell’attività di intermediazione all’emanazione e alla pubblicazione della delibera dell’….

Il collegio ritiene poi che dalla pubblicazione della delibera dell’… sia ricavabile in via presuntiva un danno all’immagine e alla reputazione di …, anche in considerazione della maggiore diffusione e del discredito commerciale presso i consumatori determinati dalla divulgazione del provvedimento sanzionatorio da parte del centro tutela consumatori con un apposito comunicato stampa.

In questa situazione si ritiene di dover rideterminare in diminuzione il danno, in via equitativa, non potendo il danno medesimo essere provato nel suo esatto ammontare, in relazione sia al minore utile e sia al pregiudizio reputazionale e di immagine collegati alla adozione e alla pubblicazione della delibera.

I danni vanno quantificati nel loro insieme nella misura complessiva di € 12.500,00 (euro dodicimilacinquecento/00), alla luce delle peculiarità del caso concreto e della sussistenza come si è visto di concause rilevanti nella produzione dell’evento dannoso.

Il danno va posto a carico dell’Autorità …. Dall’annullamento del provvedimento impugnato in primo grado discende l’obbligo dell’Autorità di restituire a … la somma, che quest’ultima risulta avere versato all’Autorità nel marzo del 2008, applicata come sanzione pecuniaria, oltre agli interessi legali dal giorno del pagamento al saldo.

La richiesta di pubblicazione (di pubblicità ex art. 90 c.p.a., è da ritenere) della sentenza di annullamento del provvedimento impugnato costituisce domanda nuova in appello e, come tale, dev’essere dichiarata inammissibile ai sensi dell’art. 104 del c.p.a. .

La reciproca soccombenza costituisce ragione eccezionale per disporre la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza appellata, riduce l’ammontare del risarcimento dei danni a favore di …, al quale l’… va condannata, nella misura di € 12.500,00 (euro dodicimilacinquecento/00).

Respinge nel resto e dichiara improcedibile l’appello incidentale subordinato di ….

Spese del doppio grado del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Nella pronuncia in commento il Consiglio di Stato si confronta nuovamente con il tema dell’estensione e dell’intensità del sindacato giurisdizionale di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Il Consiglio di Stato si sofferma altresì sul concetto di “pubblicità ingannevole” ed esamina lo schema della responsabilità aquiliana della Pubblica Amministrazione.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Prima di affrontare il thema decidendum occorre esaminare alcuni elementi di fatto che hanno portato alla sentenza in esame.

La vicenda oggetto della pronuncia qui pubblicata ha origine in una segnalazione proveniente da un’associazione di consumatori con cui l’AGCM comunicava a una società esercente attività di intermediazione creditizia l’avvio di un procedimento istruttorio concernente la presunta violazione da parte del professionista degli artt. 19, 20 e 21 del Codice del Consumo.

Nella segnalazione si lamentava l’ingannevolezza del depliant pubblicitario intitolato “Bellissima! E’ quasi già come quella dei miei sogni!”, composto da quattro pagine, volto a promuovere una formula di finanziamento per l’acquisto di una casa, diffuso brevi manu dalla società nel corso di una consulenza svolta fuori dai locali commerciali a Bolzano, in quanto lo stesso non rappresentava in modo comprensibile le condizioni praticate nell’erogazione delle formule di finanziamento proposte.

Nel corso del procedimento l'Autorità richiedeva al professionista e all’autorità segnalante alcune informazioni.

Sulla base delle risultanze istruttorie l’AGCM assumeva una deliberazione in cui riteneva la società responsabile di avere diffuso un messaggio pubblicitario ingannevole riconducibile a una violazione degli artt. 19, 20 e 21, lettere a) e b), del d.lgs. n. 206/2005 - nella versione vigente prima dell’entrata in vigore dei d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145 e n. 146 -, ne vietava l’ulteriore diffusione e contestualmente irrogava alla società una sanzione amministrativa pecuniaria. Più precisamente, l’Autorità rilevava come a fronte di un messaggio attraverso il quale il professionista induceva i destinatari a valorizzare il vantaggio finanziario di cui l’utente avrebbe potuto fruire scegliendo il prestito OVB rispetto a un prestito analogo presso una banca tradizionale, le risultanze dell’istruttoria davano conto del fatto che il depliant “Bellissima!” fosse stato diffuso presso il consumatore in più occasioni e in luoghi e in momenti differenti, della natura pubblicitaria del documento in questione e del carattere ingannevole del messaggio in relazione al fatto che in realtà non erano esposte in modo chiaro le caratteristiche fondamentali dell’offerta e i costi e le condizioni effettivamente praticate nella erogazione dei finanziamenti, oltre alla circostanza che un elemento ulteriore di rischio di pregiudizio per il consumatore derivava dalla elevata difficoltà e tecnicità dei dati contenuti nel documento potendo, per tali motivi, i consumatori, essere indotti in errore.

La società impugnava la segnalazione e a sostegno del ricorso deduceva l’incompetenza dell’AGCM rientrandosi nella materia dei prodotti finanziari, con assoggettamento quindi della fattispecie alla competenza esclusiva della Consob in materia, violazione di legge ed eccesso di potere sotto diverse figure sintomatiche in relazione alla affermata erroneità e illegittimità della valutazione compiuta dall’Autorità in ordine al carattere pubblicitario e ingannevole del messaggio contestato qualificabile come documento formativo a uso interno riservato ai collaboratori della società. La ricorrente formulava inoltre domanda di risarcimento dei danni prodotti dalla determinazione dell'Autorità.

Il Tar accoglieva sia l’azione di annullamento e sia l’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto.

L’Autorità proponeva appello, la società appellata appello incidentale.

Il primo motivo dell’appello principale concerneva l’azione di annullamento. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato deduceva che la sentenza impugnata avesse violato i limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità sui provvedimenti dell’AGCM. Più precisamente, il Tar nel fornire una nozione autonoma di messaggio pubblicitario avrebbe sostituito la propria valutazione a quella operata dall’Autorità compiendo una valutazione di merito riservata alla stessa e travalicando così i limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità consentito.

Il Consiglio di Stato ritiene infondato il primo motivo di censura dedotto. Il giudice di primo grado nel considerare erronea la qualificazione compiuta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato circa la natura pubblicitaria del depliant “Bellissima !” e il carattere ingannevole del messaggio non si è infatti sostituito in modo indebito e illegittimo all’AGCM nella formulazione di apprezzamenti e comunque nell’esercizio di attribuzioni che la legge riserva in via esclusiva a essa, ma si è limitato a svolgere una consentita verifica in ordine ai presupposti di fatto e alla ragionevolezza, logicità e coerenza, delle argomentazioni e delle valutazioni finali posti dall'AGCM a fondamento del provvedimento impugnato in primo grado, alla luce della normativa di riferimento e delle caratteristiche del caso concreto, ponendo in risalto i profili di illegittimità sollevati dalla società con il ricorso introduttivo.

Invero il Collegio aderisce all’orientamento seguito dalla Sezione sul tema della sostituzione indebita del giudice amministrativo nell’esercizio di poteri riservati all’AGCM (“ex multis”, sez. VI, n. 6050 del 2014). Più precisamente, statuisce che “il giudice amministrativo - nella ricerca di un punto di equilibrio, da verificare di volta in volta in relazione alla fattispecie concreta, tra le esigenze di garantire la pienezza e l'effettività della tutela giurisdizionale e di evitare che il giudice possa esercitare egli stesso il potere amministrativo che compete all'Autorità - può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell'indagine ed il processo valutativo, mediante il quale l'Autorità applica al caso concreto la regola individuata, ma, ove ne accerti la legittimità sulla base di una corretta applicazione delle regole tecniche sottostanti, il suo sindacato deve arrestarsi, in quanto diversamente vi sarebbe un'indebita sostituzione del giudice all'amministrazione, titolare del potere esercitato” (Cons. St., Sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4873)”. Infatti, in rapporto all’attività discrezionale tecnica delle Authorities la tutela giurisdizionale per essere effettiva non può limitarsi a un sindacato estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall’Autorità.

Il Consiglio di Stato afferma dunque che il sindacato del giudice amministrativo è pieno e particolarmente penetrante e può estendersi sino al controllo dell’analisi economica o di altro tipo compiuta dall’Autorità. Inoltre, in superamento della distinzione tra sindacato “forte” o “debole” deve essere posta l’attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato non debole tendente a un modello comune a livello comunitario in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare senza alcuna limitazione se il potere a tal fine attribuito all’Autorità sia stato esercitato in modo corretto.

Tale orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall’attività dell’AGCM individuando quale unica preclusione l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’Autorità (Cons. St., sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2302).

Il Consiglio di Stato mostra di aderire all’orientamento seguito anche dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione che con la pronuncia 14 maggio 2014, n. 10411 hanno statuito che “il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne della legittimità, salvo non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (come nel caso della definizione di mercato rilevante nell'accertamento di intese restrittive della concorrenza), nel qual caso il sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità Garante”.

Tornando alla fattispecie oggetto della pronuncia in esame, l’indagine del giudice di prime cure ha riguardato il carattere pubblicitario del depliant e l’ingannevolezza del messaggio per giungere sulla base della lettura dell’opuscolo a una qualificazione dello stesso come documento avente contenuto tecnico a uso interno dei collaboratori della società con esclusione quindi di qualsiasi natura pubblicitaria.

La circostanza che il Tar abbia rilevato la natura non pubblicitaria e il carattere non ingannevole del messaggio oltre che l’assenza della diffusione del depliant tra i consumatori si concretizza non in una indebita sostituzione del Tar all’AGCM nell’esercizio di funzioni riservate a quest’ultima, ma in una consentita e legittima verifica dei presupposti di fatto posti a fondamento della decisione sanzionatoria dell’Autorità e della legittimità e ragionevolezza o meno delle valutazioni compiute dalla stessa.

Il Consiglio di Stato conclude dunque nel senso che con la sentenza impugnata non siano stati superati i limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo.

Esaminato il profilo dell’intensità del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sugli atti dell’AGCM e ribaditi i limiti entro i quali il controllo è consentito, con la sentenza in commento il Collegio si pronuncia anche sul concetto di “pubblicità ingannevole”.

Il Consiglio di Stato osserva che l’Autorità effettivamente coglie nel segno laddove rimarca sempre con il primo motivo di appello che il carattere pubblicitario del depliant e l’ingannevolezza del messaggio sussistano almeno di per sé riscontrandosi nel prospetto elementi plurimi dall’esame dei quali è consentito evincere la natura pubblicitaria.

Per quanto attiene poi al carattere ingannevole del messaggio, premesso che per “pubblicità ingannevole” deve intendersi in base all’art. 20, d. lgs. n. 206 del 2005, nella versione antecedente alle modifiche apportate con il d. lgs. n. 146 del 2007, qualsiasi “pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea ledere un concorrente”, è corretto l’assunto dell’Autorità appellante secondo cui il carattere ingannevole del messaggio discende dalla mancanza di una serie di informazioni necessarie per poter comprendere gli elementi essenziali della proposta; carenza d’informazioni che non consentiva ai destinatari di disporre di tutti gli elementi necessari e sufficienti per poter compiere una valutazione consapevole. Paradigmatica in questo senso la mancanza di una corretta spiegazione tra formule di finanziamento all’americana e alla francese e relative conseguenze sulla gestione del finanziamento.

Secondo il Collegio, tuttavia, nonostante siano attribuibili di per sé al depliant “Bellissima!” in base alle proprie caratteristiche intrinseche natura pubblicitaria e portata potenzialmente ingannevole, la delibera dell’AGCM non può essere considerata legittima, atteso che risulta mancante la prova della diffusione del messaggio tra i consumatori venendo in questione tutt’al più una diffusione comprovatamente circoscritta a un episodio singolo in Bolzano e quindi di entità modestissima. Più precisamente, si deve rilevare che è da ritenersi “pubblicità” ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 20, d. lgs. n. 206 del 2005 nella versione antecedente alle modifiche apportate con il d.lgs. n. 146 del 2007, “qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso”.

La diffusione deve pertanto reputarsi elemento costitutivo del messaggio pubblicitario e quindi del messaggio pubblicitario ingannevole ai fini della disciplina del Codice del Consumo.

Nel caso di specie il procedimento avanti all’AGCM era stato avviato in seguito a una richiesta di intervento pervenuta all’Autorità da un’associazione di consumatori la quale aveva segnalato una consulenza finanziaria fuori dai locali commerciali in Bolzano. Dopo che l’Autorità aveva domandato informazioni sia alla società sia all’associazione risulta in atti, unicamente, la dichiarazione di un consumatore destinatario di proposta di finanziamento relativa a una conversazione avuta con un collega di lavoro procacciatore part time della società; il consumatore aveva lasciato la brochure “Bellissima!” presso l’associazione segnalante.

Il riferimento contenuto nel provvedimento sanzionatorio ad altre segnalazioni ricevute dall’associazione negli ultimi mesi è rimasto privo di riscontro e di verifica autonome da parte dell’Autorità, tenuto conto anche del fatto che la società in sede procedimentale aveva dichiarato che il documento non era mai stato diffuso tra i potenziali clienti.

L’elemento della diffusione non risulta dunque comprovato al di là del singolo episodio cui si è fatto cenno. L’associazione dei consumatori, appositamente interpellata sul punto, si è limitata a riferire di avere ricevuto altre segnalazioni e richieste di intervento senza specificare nient’altro sul punto. E l’Autorità da parte propria non ha fornito alcun riscontro probatorio sulla effettiva diffusione dell'opuscolo.

Ad avviso del Consiglio di Stato la sentenza ha correttamente rilevato che il depliant non risulta essere stato diffuso né tantomeno divulgato tramite alcun canale mass–mediale, e che “quanto alla asserita diffusione del messaggio deve considerarsi privo di riscontri probatori il punto IV del provvedimento impugnato - “risultanze istruttorie”, laddove si rileva che da una memoria depositata dall’associazione consumatori sarebbe emersa una diffusione non solo occasionale del messaggio, asseritamente avvenuta oltre che a Bolzano anche a Brunico” (ma delle segnalazioni e richieste di informazioni ricevute dall’associazione di consumatori presso la sede di Brunico non vi è traccia) del provvedimento impugnato, seconda parte).

In ogni caso, anche a voler valorizzare l’episodio singolo del depliant a Bolzano, si dovrebbe giungere a conclusioni non dissimili. Si tratterebbe infatti di un episodio di diffusione singolo e isolato, inidoneo come tale a qualificare la condotta della società quale pratica, prassi, commerciale scorretta.

Peraltro, la Sezione Sesta ricorda quanto affermato con riguardo a una fattispecie analoga a quella oggetto della pronuncia de qua ovverossia che “qualora l'episodio che ha dato luogo alla segnalazione di ingannevolezza di un messaggio pubblicitario sia stato generato da un caso isolato, l'episodio stesso è da considerare di scarsa significatività e, come tale, non riconducibile - perché divenga giuridicamente rilevante - ad una vera e propria "pratica" commerciale dal carattere di oggettiva ingannevolezza. L’unicità dell'episodio è circostanza determinante che esclude l'abitualità, o serialità, propria della "pratica", vale a dire della prassi commerciale scorretta, e che avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata alla luce dell'allora vigente art. 2 lett. a), d.lg. 25 gennaio 1992 n. 74 (in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione), e della definizione di pubblicità ivi richiamata (normativa poi abrogata dall'art. 146 e assorbita nel codice del Consumo, e oggi regolata dall'art. 2 comma 1 lett. a) e b), d.lg. 2 agosto 2007 n. 145, di attuazione dell'art. 14 della direttiva 2005/29/Ce che modifica la direttiva 84/450/Cee sulla pubblicità ingannevole)” (così Cons. Stato, VI, 21 settembre 2011, n. 5297).

Il Consiglio di Stato, ritenuta la ragione testè esposta decisiva e assorbente ai fini del rigetto del primo motivo di appello, esamina il profilo della responsabilità aquiliana.

Con il secondo motivo di appello l'AGCM deduce l'erroneità della pronuncia per avere il Tar riconosciuto il diritto al risarcimento del danno lamentato in assenza degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 2043 c.c.. Il danno è inoltre contestato non solo nell’“an” ma anche nel “quantum”.

Il Collegio ritiene che il motivo debba essere accolto limitatamente al profilo della quantificazione del danno sofferto dalla società e posto a carico dell'Autorità.

Anzitutto, devono essere condivise le affermazioni del Tar sull’inquadramento della fattispecie nello schema della responsabilità aquiliana, sulla necessità dell’elemento soggettivo della colpa, sull’accertata illegittimità del provvedimento impugnato quale elemento presuntivo di colpevolezza in capo all’Autorità, presunzione vincibile solamente attraverso la dimostrazione dell’errore scusabile, nella specie non ricorrente.

Il Consiglio di Stato coglie l’occasione per ribadire quanto già affermato in altre pronunce: “se è vero che il risarcimento del danno a carico della P.A. non è conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo posto che si richiede a tal fine la verifica positiva, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione e del nesso causale tra provvedimento illegittimo e danno sofferto, è vero anche che l’illegittimità del provvedimento è però un elemento dal quale deriva una presunzione di colpa in capo alla P.A. e che l'onere probatorio gravante sul richiedente può ritenersi assolto con l'indicazione dell’illegittimità del provvedimento, potendo riconoscersi in capo all'amministrazione l'onere di provare l'assenza di colpa attraverso l’errore scusabile (“ex multis”, Cons. Stato, III, 10 luglio 2014, n. 3526)”.

Nel caso di specie non è necessario che venga in questione una violazione “grave e manifesta” del diritto. Viene in rilievo infatti una presunzione di colpa in capo all’AGCM, non risultando comprovata una diffusione effettiva dell’opuscolo “Bellissima!”.

La presunzione di colpa non risulta sovvertita da alcun errore scusabile dell’Autorità. Per quanto attiene al nesso causale tra il provvedimento impugnato, nel proprio contenuto sanzionatorio pecuniario e di divieto di diffusione del messaggio pubblicitario, e l’arresto dell’attività della società di intermediazione finanziario – assicurativa nel campo dei finanziamenti per la casa, avvenuta nel 2008 in concomitanza con l’adozione e la pubblicazione della delibera contestata, a differenza di quanto osserva l'appellante il Collegio ritiene che sulla base di una valutazione probabilistica il collegamento causale sussista e che la progressiva riduzione dell’attività non sia tale da interromperlo. Peraltro, il Collegio ritiene che il collegamento causale sussista con riferimento sia al danno da lucro cessante e sia al danno da reputazione e di immagine.

Giova inoltre aggiungere che nel caso di specie si ricada nell’ipotesi considerata dalla Suprema Corte di Cassazione nella sentenza n. 17752 del 2015, secondo cui “l'esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c. ed espressione del più generale potere di cui all'art. 115 c.p.c., dà luogo, non già a un giudizio di equità, bensì a un giudizio di diritto caratterizzato dalla cd. equità giudiziale integrativa, che, pertanto, presuppone che sia provata l'esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare; non è possibile, invece, in tal modo, surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza”.

Nel caso di specie l’arresto dell’attività di intermediazione risulta documentato dalla società. L’ammontare del danno risarcibile da riconoscersi in via equitativa deve essere tuttavia diminuito in misura significativa rispetto a quanto è stato attribuito con la sentenza di primo grado, avuto riguardo alla circostanza per la quale, sotto il profilo sostanziale la natura pubblicitaria e il carattere ingannevole del messaggio sussistono anche se l’elemento della diffusione, o della diffusione non episodica, non risulta comprovato; al fatto notorio della crisi del mercato immobiliare del 2008 la quale, pur non ponendosi come elemento interruttivo del nesso causale, sembra in grado di attenuare la riconducibilità dell’arresto dell’attività di intermediazione all’emanazione e alla pubblicazione della delibera dell’AGCM.

Il Collegio ritiene poi che dalla pubblicazione della delibera dell’AGCM sia ricavabile in via presuntiva un danno all’immagine e alla reputazione della società, anche in considerazione della maggiore diffusione e del discredito commerciale presso i consumatori determinati dalla divulgazione del provvedimento sanzionatorio da parte del centro tutela consumatori con un apposito comunicato stampa.

In questa situazione si ritiene di dover rideterminare in diminuzione il danno in via equitativa non potendo il danno medesimo essere provato nell’esatto ammontare, in relazione sia al minore utile e sia al pregiudizio reputazionale e di immagine collegati alla adozione e alla pubblicazione della delibera.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia de qua rappresenta un’occasione per il Consiglio di Stato per soffermarsi ancora una volta sul tema del sindacato giurisdizionale di legittimità del giudice amministrativo nei confronti degli atti delle Authorities, in specie dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Tema che si inserisce nell’alveo della più ampia questione del tipo di sindacato concesso al giudice amministrativo in materie caratterizzate dall’esplicazione di un rilevante tasso di discrezionalità tecnica.

In merito alla necessità della tutela giurisdizionale sui provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti non vi sono dubbi. Da un lato, infatti non è possibile trasporre nel nostro sistema costituzionale il modello statunitense nel quale le Authorities, costituendo poteri nati al fine di sopperire alle deficenze dei meccanismi di controllo giurisdizionale in materie connotate da un tasso di tecnicismo esasperato, sfuggirebbero per definizione al controllo giurisdizionale, e dall’altro, la garanzia della tutela giurisdizionale è assicurata non solo per gli atti delle P.A. ai sensi dell’art. 113 Cost., quali sono da ritenersi anche le Autorità indipendenti, ma anche per gli atti legislativi. Non essendoci dunque ambiti sottratti al sindacato giurisdizionale, ritenuto indefettibile dalla Costituzione, non vi sono dubbi in merito al fatto che anche l’attività delle Authorities nella propria veste di Autorità amministrative speciali debba essere soggetta al controllo della Magistratura. Le Autorità amministrative indipendenti rappresentano dunque un mero completamento dei meccanismi di tutela esistenti.

Il Codice del processo amministrativo consente l’esperimento sia delle azioni tipiche di annullamento, di risarcimento, di nullità e avverso il silenzio, sia di quelle atipiche di accertamento avverso gli atti delle stesse.

Pacifica dunque la piena tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti adottati dalle Authorities, dubbi e incertezze sorgono invece in ordine alla estensione dell’operato giustiziabile innanzi a un giudice.

Giova ricordare che le valutazioni ordinarie compiute dalle Autorità indipendenti nell’esercizio delle proprie attività sono caratterizzate dall’esercizio di discrezionalità tecnica.

Il problema dell’intensità del sindacato giurisdizionale degli atti delle Autorità amministrative indipendenti si pone dunque in termini non dissimili da quello più generale dei limiti del controllo della discrezionalità tecnica.

Come noto, la discrezionalità tecnica era considerata direttamente afferente all’area del merito dell’Amministrazione e dunque insindacabile da parte del giudice amministrativo se non nei casi di giurisdizione estesa al merito. Progressivamente è stata poi assimilata alla discrezionalità amministrativa.

La dottrina e la giurisprudenza hanno a lungo dibattuto sul tipo di sindacato concesso al giudice amministrativo in materie caratterizzate dall’esplicazione di un tasso rilevante di discrezionalità tecnica. Più precisamente si sono chieste se nel sindacare la discrezionalità tecnica il giudice potesse sola verificare l’iter logico seguito dalla Amministrazione ovvero se viceversa potesse spingersi fino a valutare la correttezza dei criteri tecnici e del metodo applicativo seguito.

La discrezionalità amministrativa ammette un controllo giurisdizionale sia pure limitato all’ambito meramente estrinseco della logicità e ragionevolezza delle decisioni amministrative. L’assimilazione tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica comportava dunque che la correttezza sostanziale della valutazione tecnica impingendo nel merito amministrativo sfuggisse al sindacato giurisdizionale. Il giudice anche con riferimento alla discrezionalità tecnica era abilitato a rilevare solo i vizi di legittimità che si manifestavano tramite le figure sintomatiche dell’eccesso di potere.

La giurisprudenza in passato si è uniformata a tale impostazione limitando i propri poteri alla verifica documentale dell’iter logico seguito per l’adozione dell’atto conseguente all’esercizio di discrezionalità tecnica al fine di rilevare solo la sussistenza di un vizio logico nell’iter argomentativo intessuto dalla P.A. senza ripetere il giudizio tecnico. Il sindacato era circoscritto alla palese contraddittorietà motivazionale, alla palese irragionevolezza del giudizio o erroneità dei propri presupposti fattuali. Tali vizi dovevano tuttavia essere così evidenti da non richiedere approfondimenti istruttori incompatibili con la riserva alla P.A. della formulazione del giudizio tecnico.

Il controllo intrinseco è stato considerato possibile solo nei casi di giurisdizione di merito. L’esclusione di un sindacato pieno era avvallata dalla mancata previsione di strumenti che consentissero al giudice amministrativo di sindacare le valutazioni tecniche.

La dottrina prevalente ha criticato fortemente l’assimilazione delle due forme di discrezionalità sostenendo viceversa la distinzione e la disomogeneità della discrezionalità amministrativa e di quella tecnica (M.S. Giannini).

Nel tentare di ricostruire i rapporti tra le due tipologie di discrezionalità si è osservato che la riserva amministrativa e quindi il merito concerne soltanto l’attività in cui la Amministrazione considera e valuta l’interesse pubblico attraverso la scelta finale che confluisce nel provvedimento amministrativo e non anche quella che costituisce espressione di discrezionalità tecnica.

Il concetto di merito costituisce un corollario del principio di separazione dei poteri per cui il potere amministrativo in quanto tale deve essere esercitato in via esclusiva dalla P.A.. Con la conseguenza che la valutazione e la scelta del modo in cui curare concretamente l’interesse pubblico sono preclusi al giudice amministrativo atteso che l’ordinamento non gli attribuisce tale potere tranne che nelle ipotesi di giurisdizione di merito.

Invero la discrezionalità amministrativa consta del momento del giudizio nel quale si acquisiscono e si esaminano i fatti e del momento della scelta o volontà nel quale si compie una sintesi degli interessi in gioco e si determina la soluzione più opportuna; la discrezionalità tecnica si risolve soltanto nel profilo del giudizio. Più precisamente, attraverso la discrezionalità tecnica non si tende a operare una comparazione tra interesse pubblico primario e interessi secondari ma a compiere una valutazione di fatti: si tratta di un giudizio da compiere alla stregua di canoni scientifici e tecnici che non implica il potere di scegliere quale sia la soluzione più opportuna per l’interesse da perseguire essendo questa già stata individuata ex ante dal legislatore.

Viene dunque in rilievo la distinzione tra concetti giuridici indeterminati che possono essere concretizzati mediante l’attività tecnica della P.A. e giudizi di valore espressi dalla Amministrazione all’esito della ponderazione degli interessi primari e secondari. La sfera riservata della P.A., insindacabile in sede giurisdizionale, ha ragion d’essere solo rispetto al giudizio di valore, laddove il momento della concretizzazione tecnica dei concetti giuridici indeterminati effettuata dalla Amministrazione con le proprie competenze tecniche deve essere controllabile in sede giurisdizionale in modo pieno.

La tesi dottrinale testè ricordata è stata sposata dalla giurisprudenza che ha evidenziato la diversità dei concetti di opportunità e opinabilità: il primo si sostanzia nella scelta tra più opzioni per la cura dell’interesse pubblico; il secondo indica invece la soggettività di un giudizio tecnico che non concerne l’interesse pubblico bensì il fatto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 59; 28 gennaio 2016, n. 299; Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 26 gennaio 2015, n. 3417).

La discrezionalità tecnica non comporta dunque l’esercizio di un potere autoritativo ma si concreta nell’esame di un fatto pur se tecnicamente complesso.

Cade allora anche per il giudice amministrativo l’idea che la discrezionalità tecnica attenga al merito dell’azione amministrativa stante la propria differenza strutturale rispetto alla vera e propria discrezionalità amministrativa. L’attività discrezionale tecnica è ricondotta nell’alveo della legittimità e non più del merito.

La giurisprudenza a partire dalla storica pronuncia del Consiglio di Stato n. 601 del 1999 ha riconosciuto la sindacabilità intrinseca della discrezionalità tecnica utilizzata dalla P.A. portando a termine il percorso svolto dalla dottrina che da anni auspicava la possibilità di accesso diretto al fatto da parte del giudice amministrativo. Laddove non vi sia riserva dell’Amministrazione il giudice può dunque conoscere direttamente e pienamente i fatti anche complessi che sono alla base del provvedimento allo scopo di valutare l’erroneità tecnica del giudizio della P.A. attraverso gli strumenti processuali opportuni.

L’avvento della consulenza tecnica nel processo amministrativo ha poi supportato e avvallato tale svolta. Il legislatore con essa ha voluto prendere posizione sulla querelle relativa ai confini del controllo giurisdizionale sulle valutazioni tecniche attribuendo al giudice amministrativo uno strumento che gli consenta di valutare la correttezza intrinseca dei giudizi tecnici.

Secondo la nuova concezione la discrezionalità tecnica è dunque un accertamento di fatti complessi suscettibili di sindacato intrinseco.

In seguito alla pronuncia n. 601 del 1999 non vi è stata tuttavia uniformità di vedute sul tema dell’intensità del controllo intrinseco esercitabile dal giudice. Si sono contrapposte infatti per alcuni anni, da un lato, la tesi del sindacato intrinseco forte che comporta la sostituzione della valutazione tecnica operata nel processo a quella opinabile effettuata dall’Amministrazione e si traduce in un potere sostitutivo tout court che consente al giudice di sovrapporre il proprio giudizio tecnico a quello della P.A., dall’altro, la tesi del controllo intrinseco debole che conduce invece a censurare solo le valutazioni tecniche che appaiono inattendibili attraverso un controllo di ragionevolezza e coerenza tecnica della determinazione amministrativa teso ad accertarne l’attendibilità sul piano scientifico.

La giurisprudenza prevalente sostiene oggi l’inammissibilità di un sindacato pienamente sostitutivo.

Accertato che il controllo giurisdizionale sugli atti delle Authorities è intrinseco ma di tipo debole, giova rilevare che nell’ambito del medesimo giudizio si stabilisce un rapporto di progressività tra sindacato estrinseco e sindacato intrinseco con ricorso alla consulenza. La ripetizione del giudizio tecnico avverrà soltanto ove sia individuabile un elemento indicativo dell’esercizio non corretto della discrezionalità tecnica. Qualora già dall’analisi documentale della controversia sia emersa attraverso le figure sintomatiche dell’eccesso di potere l’illegittimità del provvedimento amministrativo non sarà dunque necessario attivare il controllo intrinseco della discrezionalità tecnica attraverso l’esperimento della consulenza.

La possibilità riconosciuta al giudice di sostituire la valutazione tecnica operata dalla P.A. non gli consente tuttavia la sostituzione del provvedimento. La sentenza non può dunque che limitarsi ad annullare il provvedimento stante la natura caducatoria del processo amministrativo. Tuttavia secondo la tesi ormai pacifica che ritiene ammissibile il sindacato intrinseco l’incidenza della pronuncia che ha acquisito l’autorità di cosa giudicata è molto più significativa – sub specie di effetto conformativo del giudicato - di quanto non lo sia nella prospettiva del controllo estrinseco attesa la notevole influenza sullo sviluppo successivo dell’azione amministrativa.

Occorre inoltre osservare che l’adesione all’orientamento evolutivo che sostiene la sindacabilità tout court delle valutazioni tecniche e quindi la possibilità da parte del giudice di sostituirsi alle valutazioni tecniche espresse dalla Pubblica Amministrazione reca con sé un conseguimento più agevole del risarcimento del danno atteso che accertata l’illegittimità del diniego non è necessario attendere la successiva attività amministrativa. E’ infatti il giudice stesso attraverso il consulente tecnico da lui nominato a sostituirsi all’Amministrazione verificando ai fini risarcitori che allorchè la valutazione fosse stata correttamente posta in essere il privato avrebbe ottenuto il bene della vita cui aspirava.

Poste tali premesse relative ai limiti del sindacato giurisdizionale sui provvedimenti costituenti esercizio di discrezionalità tecnica giova ora soffermarsi sul tema più specifico del controllo sugli atti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti, in specie dall’AGCM oggetto della pronuncia in commento.

La giurisprudenza amministrativa e quella civile si sono pronunciate più volte in materia di sindacato del giudice amministrativo sugli atti dell’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato espressione di discrezionalità tecnica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2479; 6 maggio 2014, n. 2302; 8 aprile 2014, n. 1673; Cass. civ., Sez. Un., 20 gennaio 2014, n, 1013).

In particolare, con la pronuncia 15 maggio 2015, n. 2479 il Consiglio di Stato ha chiarito che pur essendo un controllo intrinseco esercitabile non solo in relazione ai vizi di incompetenza e di violazione di legge ma anche con riferimento all’eccesso di potere è un sindacato di tipo debole che non consente un potere sostitutivo del giudice tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile ovverossia il proprio modello logico di attuazione del concetto indeterminato all’operato dell’Autorità potendo questi solo verificare la logicità, congruità, ragionevolezza e adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione.

Nella sentenza richiamata si afferma in specie che i limiti alla ammissibilità dell’esercizio del potere sostitutivo dovrebbero ricavarsi dalle “esigenze di efficienza e di buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. nonché nella rilevanza della materia della tutela della concorrenza affidata dal legislatore ad un’Autorità amministrativa, caratterizzata da una particolare composizione e qualificazione tecnica, oltre che da un elevato grado di autonomia e indipendenza”.

Peraltro la giurisprudenza degli ultimi anni ha definitivamente superato la terminologia “sindacato debole o forte”. Il Consiglio di Stato invero ha definito il sindacato del giudice amministrativo forte, pieno ed effettivo, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere, ma di verificare – senza alcuna limitazione – se il potere a tal fine attribuito all’Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato”.

La pronuncia in commento si colloca sul solco tracciato dalla giurisprudenza amministrativa in tema di sindacato giurisdizionale sull’operato dell’AGCM confermando in specie i principi e le statuizione espresse dalla Sezione VI del Consiglio di Stato che orami costituiscono ius receptum in materia.

La Sezione VI coglie l’occasione per ribadire i limiti entro i quali il giudice amministrativo può sindacare un provvedimento dell'AGCM e per avvallare il superamento della distinzione tra sindacato debole e sindacato forte che ormai costituisce ius receptum.

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