È valido il contratto di avvalimento con oggetto “determinabile” e non “determinato”

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23

L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.

In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’.

Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”).

 

 

 

 

Omissis…

4. Si può quindi passare alla disamina puntuale dei primi due quesiti articolati dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana i quali, come anticipato in narrativa, concernono l’oggetto del contratto di avvalimento, le modalità per la sua esplicitazione e le forme di invalidità conseguenti alle violazioni che vi si possano riferire.

4.1. Al riguardo il CGA si è in primo luogo soffermato sull’apparente diversità disciplinare che emerge dal raffronto fra:

- (da un lato) l’articolo 1346 del codice civile (secondo cui l’oggetto del contratto deve essere “possibile, lecito, determinato o determinabile” – in tal modo escludendo che l’invalidità del contratto possa essere pronunciata in ragione della non immediata determinatezza dell’oggetto) e

- (dall’altro) l’articolo 88, comma 1 del d.P.R. 207 del 2010, secondo cui il contratto di avvalimento deve indicare “le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (in tal modo legittimando, secondo parte degli osservatori, l’interpretazione secondo cui un contratto di avvalimento dal contenuto – soltanto – determinabile risulterebbe per ciò stesso invalido).

4.2. I Giudici rimettenti hanno poi dato atto dei diversi orientamenti formatisi sul tema del contenuto formale del contratto di avvalimento (anche per ciò che attiene l’esplicitazione dell’oggetto della pattuizione), sottolineando

i) che, in base a un primo – e rigoroso - orientamento, sarebbe sempre insufficiente, ai fini della validità del contratto di avvalimento la mera e tautologica riproduzione, in sede contrattuale, dell’impegno di mettere a disposizione “i requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria”;

ii) che, in base a un secondo orientamento, sarebbe possibile distinguere, ai richiamati fini: i) fra un avvalimento di garanzia (con cui l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata la propria complessiva solidità economico-finanziaria, in tal modo ampliando lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto) e ii) un avvalimento operativo (nel cui ambito occorre effettivamente indicare in modo specifico le risorse che l’ausiliaria mettere a disposizione dell’impresa principale);

iii) che, in base a un ulteriore orientamento (il quale a ben vedere condivide il rigore applicativo che caratterizza quello dinanzi richiamato sub i)), tanto nel caso del c.d. ‘avvalimento di garanzia’, tanto nel caso del c.d. ‘avvalimento tecnico-operativo’ le parti dovrebbero necessariamente indicare in sede contrattuale l’oggetto specifico in modo determinato (e, in particolare, dovrebbero indicare gli specifici “fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe nel periodo richiesto da bando” – in tal senso il punto 5.5.3 dell’ordinanza di rimessione -).

Secondo i Giudici rimettenti, prevalenti ragioni sistematiche deporrebbero nel terzo dei sensi indicati.

A tal fine viene richiamata la teorica della c.d. ‘forma-contenuto’ la quale, muovendo dalla distinzione fra contenuto formale e contenuto sostanziale dell’atto, giunge ad individuare casi di ‘nuovo formalismo’ in relazione ai quali viene imposta, ai fini della validità dell’atto, la puntuale esplicitazione di una serie di elementi individuati dal Legislatore.

In siffatte ipotesi la forma non rappresenterebbe solo il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale ma recherebbe anche “l’incorporazione di un contenuto minimo (…) di informazioni che attraverso il contratto devono essere fornite”, in tal modo evitando sovrapposizioni con la tematica della determinatezza o della determinabilità dell’oggetto.

Per quanto riguarda il caso in esame, la mancata indicazione nel contratto di avvalimento fra la S. e la O.I.E. S.p.A dello stabilimento ove effettuare la produzione comporterebbe l’indeterminatezza dell’oggetto del contratto – per violazione dell’obbligo di indicare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico (art. 88 del d.P.R. 207 del 2010) –, nonché la violazione del requisito di forma-contenuto.

Mancando tale indicazione compiuta, esplicita ed esauriente il contratto di avvalimento fra le due richiamate società sarebbe nullo con conseguente assenza del requisito di partecipazione in capo all’operatore economico che ha presentato la domanda.

5. L’impostazione non può essere condivisa.

5.1. Va premesso al riguardo che l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE e che esso risulta volto, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE, a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile.

Si tratta, secondo la Corte, di un obiettivo perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009 in causa C-305/08, CoNISMa).

L’enucleazione dell’istituto mira inoltre a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32 (in tal senso la sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12 –SWM Costruzioni).

Trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice UE), grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice eurounitaria).

Anche di recente la giurisprudenza della Corte di Giustizia si è soffermata sui vincoli e sui limiti che i Legislatori nazionali possono legittimamente imporre in sede di disciplina positiva dell’istituto dell’avvalimento.

E’ stato affermato al riguardo che gli articoli 47, paragrafo 2 e 48 paragrafo 3 della direttiva 2004/18/CE (in tema, appunto, di avvalimento) non ostano in via assoluta a disposizioni di diritto interno volti a limitare - in casi eccezionali - la possibilità per gli operatori di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento.

Tuttavia, in assenza di siffatte e motivate condizioni eccezionali, l’applicazione dei richiamati principi di parità di trattamento e di non discriminazione osta all’introduzione da parte dei Legislatori nazionali di vincoli e limiti alla generale possibilità per gli operatori di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti (in tal senso la sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14 –Partner Apelski Dariusz).

5.2. Riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che l’applicazione dei richiamati canoni di parità di trattamento e di non discriminazione osta alla proposta interpretazione secondo cui l’individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe sottostare a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti ai sensi degli articoli 1325 e 1346 e del codice civile; sicché, al contenuto di tali disposizioni, ed all’interpretazione che ne è comunemente data, va riportato anche il disposto di cui all’art. 88, comma 1, del D.P.R. n. 207 del 2010, che va pertanto letto in coerenza con le predette disposizioni codicistiche.

In particolare, l’applicazione dei richiamati canoni osta alla tesi secondo cui:

- mentre per la validità dei contratti in generale è richiesto un oggetto di carattere determinato ovvero determinabile,

- al contrario per il contratto di avvalimento sarebbe sempre e comunque richiesto un oggetto determinato (restando esclusa la determinabilità dello stesso sulla base degli ordinari criteri dell’ermeneutica contrattuale).

Potrebbe in astratto discutersi della legittimità de iure communitario di una disposizione di diritto interno volta ad imporre in modo esplicito il richiamato canone della necessaria determinatezza dell’oggetto (e, sulla base dei richiamati orientamenti giurisprudenziali, la legittimità di un siffatto orientamento potrebbe essere affermata solo previa adeguata motivazione circa il carattere eccezionale e motivato di tale deroga).

Ma il punto è che non può certamente essere condivisa la tesi interpretativa volta ad introdurre (e in deroga alle generali previsioni di cui all’articolo 1346 cod. civ.) in via necessaria il canone della determinatezza dell’oggetto in assenza – non solo di una valida ragione giustificatrice, ma anche – di una espressa disposizione che chiaramente deponga in tal senso.

5.3. Si osserva in secondo luogo che, nonostante la formulazione non chiarissima delle disposizioni regolamentari che qui rilevano, la previsione di cui all’articolo 88, comma 1, lettera f) del d.P,R. 207 del 2010 (secondo cui “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”) non può essere intesa nel senso di avere introdotto una sostanziale deroga (in senso restrittivo) ai generali canoni civilistici in tema di requisiti dell’oggetto del contratto.

Si osserva al riguardo:

- che, secondo quanto previsto dall’articolo 5, comma 1 del previgente ‘Codice dei contratti’, il regolamento approvato con d.P.R. 207 del 2010 appartiene al genus dei regolamenti di esecuzione e attuazione di cui all’articolo 17, comma 1, lettere a) e b) della legge 23 agosto 1988, n. 400: si tratta – come è ben noto - di uno strumento normativo attraverso il quale non è possibile introdurre disposizioni sostanzialmente derogatorie della normativa primaria di riferimento;

- che le disposizioni primarie che disciplina(va)no l’istituto dell’avvalimento nella vigenza del decreto legislativo 163 del 2006 (si tratta, in particolare, degli articoli 49 e 50) non legittima(va)no in alcun modo l’introduzione in sede regolamentare di disposizioni volte a derogare all’ordinaria disciplina civilistica in tema di oggetto del contratto (e segnatamente, all’articolo 1346 cod. civ.). Al contrario, l’unica disposizione che rinvia(va) alla valenza attuativa e integrativa del regolamento era il comma 1 dell’articolo 50 il quale, oltre a riferirsi alla diversa materia dell’avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di qualificazione, non legittima(va) in alcun modo l’introduzione della richiamata disciplina derogatoria;

- che, più in generale, l’articolo 5, comma 5 del previgente ‘Codice’ (i.e.: la disposizione che, in generale, individuava gli ambiti in relazione ai quali il regolamento avrebbe potuto introdurre disposizioni di attuazione ed esecuzione) non contemplava a propria volta l’introduzione di disposizioni derogatorie in tema di oggetto del contratto di avvalimento (né può ritenersi che un’indicazione in tal senso fosse desumibile dalla lettera g) del comma 5, cit., il quale demandava al regolamento il compito di emanare disposizioni attuative ed esecutive in tema di requisiti soggettivi e di qualificazione degli operatori economici).

5.4. Ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che neppure le sopravvenute disposizioni di cui al decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE e comunque non rilevanti ai fini della presente decisione) recano, in tema di avvalimento, disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto.

Si osserva al riguardo:

- che l’articolo 1, comma 1, lettera zz) della legge di delega prevedeva “[la] revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei princìpi dell'Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l'oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria nonché circa l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto, al fine di escludere la possibilità di ricorso all'avvalimento a cascata e prevedendo che NON possa essere oggetto di avvalimento il possesso della qualificazione e dell'esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare”;

- che l’articolo 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale probabilmente non ha in parte qua utilizzato in modo integrale gli ambiti della delega conferita e non ha introdotto le più rigorose prescrizioni che verosimilmente la l. 50 del 2016 avrebbe consentito) non ha introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente “a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”. Anche in questo caso non ne risulta suffragata la più rigida lettura proposta in sede di ordinanza di rimessione, secondo cui la mera determinabilità (e non già la diretta determinatezza) dell’oggetto del contratto di avvalimento ne determinerebbe per ciò stesso la radicale invalidità.

5.5. Si osserva in terzo luogo che le considerazioni dinanzi svolte sub 5.1. e 5.2. (relative al potenziale contrasto con il diritto UE di un’interpretazione volta ad imporre in modo indefettibile il requisito della determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento, nonché l’assenza di disposizioni primarie che confortino una siffatta interpretazione) neppure consentono di prestare adesione alla teorica della nozione di ‘forma-contenuto’ richiamata in sede di ordinanza di rimessione.

Al riguardo, pur dandosi atto dell’enucleazione di orientamenti volti a propugnare una nozione lata di forma del contratto (sì da individuare ipotesi in cui la puntuale esplicitazione di taluni elementi rileverebbe ai fini della validità del contratto, esplicitandone in qualche misura il contenuto minimo essenziale), non sembra che i richiamati orientamenti siano declinabili in relazione alla materia (che qui viene in rilievo) della forma del contratto di avvalimento.

Si osserva al riguardo:

- che la richiamata teorica della c.d. ‘forma-contenuto’ è stata enucleata in relazione ad ipotesi in cui il Legislatore, al precipuo fine di tutelare la posizione negoziale dei contraenti deboli, predetermina in modo chiaro e tassativo gli specifici elementi che il contratto deve esplicitare in relazione a un determinato oggetto (vengono tradizionalmente richiamati al riguardo: i) i contratti tra imprese e consumatori [Parte III, Titolo I del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 – c.d. ‘Codice del consumo’ -], ii) i contratti bancari di cui all’articolo 117 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 [‘Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia’], iii) i contratti di credito ai consumatori di cui all’articolo 124, comma 4 del medesimo testo unico; iv) i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento di cui all’articolo 23 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 [‘Testo unico in materia di intermediazione finanziaria’], nonché vi) i contratti di vendita c.d. ‘multiproprietà’ di cui agli articoli 71 e 72 del richiamato ‘Codice del consumo’);

- che, nelle ipotesi appena richiamate, l’obbligo di imporre puntuali vincoli di forma (sotto comminatoria di nullità) anche per ciò che riguarda elementi –aliunde – non essenziali del contratto rinviene una puntuale ratio giustificatrice nell’esigenza di colmare, anche attraverso siffatte imposizioni, le asimmetrie informative che tipicamente sussistono fra le parti contraenti. Nelle medesime ipotesi, l’imposizione dei richiamati vincoli di forma richiede una inequivoca esplicitazione normativa e – stante la gravità delle conseguenze connesse alla loro violazione – richiede che la relativa imposizione risponda ai generali canoni della proporzionalità e del minimo mezzo, stante il generale sfavore del Legislatore all’introduzione di vere e proprie forme di ‘esclusione occulta’ dalle gare;

- che, tuttavia, l’imposizione delle ridette forme di tutela per il contraente debole (e la correlativa introduzione di forme di ‘nullità di protezione’) non rinviene un’analoga ratio giustificatrice nel settore della contrattualistica pubblica, nel cui ambito agiscono operatori professionali. Non è irrilevante osservare, poi, che gli operatori in cui danno sarebbero destinate ad operare le richiamate ipotesi di ‘nullità di protezione’ sono coloro che invocano l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento, tipicamente individuabili nelle piccole e medie imprese, alle quali potrebbe altrimenti risultare preclusa la stessa partecipazione alle gare;

- che anche a ritenere (ipotesi qui denegata) che il Legislatore possa in astratto introdurre forme di nullità di protezione a tutela dei requisiti di ‘forma-contenuto’ del contratto di avvalimento, ciò sarebbe possibile solo de iure condendo, laddove – al contrario – la disamina puntuale delle disposizioni che qui rilevano (e, segnatamente, degli articoli 49 e 50 del previgente ‘Codice dei contratti’, così come dell’articolo 88 del previgente ‘Regolamento’) non conforta affatto la tesi prospettata con il grado di chiarezza e tassatività che – al contrario – l’imposizione di così stringenti vincoli formali avrebbe imposto in modo indefettibile. Al contrario, si osserva che appare difficilmente sostenibile sotto il profilo sistematico la scelta di porre in comparazione una disposizione (quale l’articolo 1346 del codice civile) che disciplina l’oggetto del contratto – e quindi i suoi requisiti intrinseci e contenutistici – e una disposizione (quale l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010) che disciplina gli aspetti estrinseci e rappresentativi del contratto di avvalimento.

5.6. Concludendo sul punto, deve ritenersi che l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittimi né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.

5.6.1. In ipotesi quale quella che qui viene in rilievo, quindi, l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto (anche ai fini dell’individuazione di eventuali forme di invalidità) deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, sulla base:

- dell’articolo 1363 cod. civ. (rubricato ‘Interpretazione complessiva delle clausole’), secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell'atto” e

- dell’articolo 1367 del medesimo codice (rubricato ‘Conservazione del contratto’), secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”.

6. Si osserva poi (rispondendo in parte qua al terzo dei quesiti articolati dai Giudici rimettenti) che non si può giungere a conclusioni diverse da quelle sin qui delineate neppure nelle ipotesi in cui il contratto di avvalimento abbia ad oggetto la messa a disposizione di requisiti connotati da rilevante particolarità (come quelli propri della categoria OS18A - relativa “[alla] produzione in stabilimento ed [al] montaggio in opera di strutture di acciaio” -).

Al riguardo ci si limita ad osservare che, pur dandosi atto dell’evidente necessità che in siffatte ipotesi il possesso del requisito venga accertato in modo rigoroso (e in modo parimenti rigoroso verificato quando esso costituisca oggetto di avvalimento, come sottolineato dall’appellata T.), non si individuano ragioni testuali o sistematiche per aderire a un’impostazione volta a negare la possibilità che l’accertamento di tale possesso avvenga sulla base dell’interpretazione complessiva del contratto.

A tacer d’altro, l’adesione a una siffatta impostazione finirebbe per far prevalere un approccio di carattere formalistico rispetto alla prevalente esigenza (propria di un istituto di matrice eurounitaria quale l’avvalimento) di garantire la verifica in senso sostanziale circa il possesso effettivo del requisito, se del caso attraverso l’attivazione degli ordinari strumenti dell’ermeneutica contrattuale.

Omissis…

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione ermeneutica sollevata dal Consiglio della Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, concernente la nullità o meno del contratto di avvalimento che non indica in modo specifico il proprio oggetto (come i documenti propri della categoria OS18A, relativa “[alla] produzione in stabilimento ed [al] montaggio in opera di strutture di acciaio”).

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Con la pronuncia de qua il Supremo consesso della giustizia amministrativa esclude la nullità del contratto di avvalimento laddove manchi la determinazione dell’oggetto del contratto stesso ex art. 88 del d.P.R. n. 207/2010.

In particolare, l’Adunanza nel giungere a tale soluzione interpretativa, parte dalla ratio eurounitaria dell’istituto dell’avvalimento, che ha il fine di garantire “massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti di utilizzare i requisiti di capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con altri soggetti”.

È proprio alla funzione del contratto di avvalimento (consistente nell’apertura delle gare pubbliche a piccole e medie imprese) che deriverebbe infatti l’impossibilità di applicare requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti, ai sensi degli articoli 1325 e 1346 cod. civ.

Su tale scia si è dunque osservato che la previsione di cui all’articolo 88, comma 1, lettera f) del d.P,R. 207 del 2010 (secondo cui “per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”) non può essere intesa nel senso di avere introdotto una deroga ai generali canoni civilistici in tema di requisiti dell’oggetto del contratto, per le seguenti ragioni: il regolamento approvato con d.P.R. 207 del 2010 appartiene al genus dei regolamenti di esecuzione e attuazione di cui all’articolo 17, comma 1, lettere a) e b) della legge 23 agosto 1988, n. 400 e quindi non può introdurre disposizioni sostanzialmente derogatorie della normativa primaria di riferimento; le disposizioni primarie che disciplina(va)no l’istituto dell’avvalimento nella vigenza del decreto legislativo 163 del 2006 non legittima(va)no in alcun modo l’introduzione in sede regolamentare di disposizioni volte a derogare all’ordinaria disciplina civilistica in tema di oggetto del contratto; l’articolo 5, comma 5 del previgente ‘Codice’  non contemplava a propria volta l’introduzione di disposizioni derogatorie in tema di oggetto del contratto di avvalimento; neppure le sopravvenute disposizioni di cui al decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE) recano, in tema di avvalimento, disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto.

In terzo luogo, si osserva che non è richiamabile nemmeno la teorica della cosiddetta “ forma-contenuto” per legittimare tale rigore interpretativo con riferimento al contratto di avvalimento.

Infatti, l’Adunanza Plenaria ha osservato che l’imposizione di una forma ad substantiam da cui si rinvenga il contenuto del contratto stesso è stata prevista con il precipuo fine di tutelare la posizione negoziale dei contraenti deboli, ove la ratio giustificatrice  risiede nella precisa esigenza di colmare le asimmetrie informative che tipicamente sussistono fra le parti contraenti.

Esigenza, quest’ultima, che non si rinviene pertanto nel caso di contratto di avvalimento, nel cui ambito agiscono operatori professionali.

Appare dunque in linea con il sistema civilistico e amministrativo la conclusione dell’Adunanza Plenaria secondo cui non è nullo (bensì è valido) il contratto di avvalimento qualora il suo oggetto sia determinabile (e non determinato).

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La suddetta conclusione dei Giudici di Palazzo Spada si pone in linea di continuità con l’esegesi in tema di forma-contenuto sviluppatesi in ambito civilistico nonché con le norme che regolano l’interpretazione dei contratti.

In particolare, infatti, si osserva che l’evoluzione della forma (quale mero “vestimentum” del contratto) nell’odierna forma-contenuto si è avuta con riferimento ad ipotesi in cui il Legislatore, al precipuo fine di tutelare la posizione negoziale dei contraenti deboli nei casi di asimmetria non solo economica ma altresì informativa, predetermina in modo chiaro e tassativo gli specifici elementi che il contratto deve esplicitare in relazione a un determinato oggetto.  Vengono richiamati a riguardo:  i contratti tra imprese e consumatori ex D.lgs. 206 del 2005; i contratti bancari di cui all’articolo 117 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385; i contratti di credito ai consumatori di cui all’articolo 124, comma 4 del medesimo testo unico; i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento di cui all’articolo 23 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; i contratti di vendita c.d. ‘multiproprietà’ di cui agli articoli 71 e 72 del Codice del Consumo.

Pertanto, appare evidente che l’imposizione delle ridette forme di tutela per il contraente debole (e la correlativa introduzione di forme di ‘nullità di protezione’) non rinviene un’analoga ratio giustificatrice nel settore della contrattualistica pubblica, nel cui ambito agiscono operatori professionali.

Infine, una simile conclusione parrebbe conforme agli artt. 1363 e 1367 cod. civ. secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell'atto” e  “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”.

 

 

 

 

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