LA LIBERTÀ DI ADESIONE NEL SISTEMA DI CONTRATTAZIONE DELLA PREVIDENZA COMPLEMENTARE: LE RECENTI EVOLUZIONI DEL SETTORE PRIVATO E LE PROBLEMATICHE PER I FONDI PENSIONE DEL SETTORE PUBBLICO

 

 

L’attuale configurazione del sistema previdenziale italiano è il frutto di una complessa evoluzione e sovrapposizione di varie normative che trovano comunque il loro fondamento costituzionale nell’art. 38 della Costituzione dal quale è possibile trarre le definizioni sia di assistenza, sia di previdenza.

Il meccanismo di adesione alle forme di previdenza complementare è chiaramente delineato dal legislatore come volontario (art. 3, comma 4, d.lgs. n. 124/93, art. 1, c. 2 d.lgs. 252/05).

In particolare il primo dispone che “Le fonti istitutive di cui al comma 1 stabiliscono le modalità di partecipazione garantendo la libertà di adesione individuale” il secondo “ L'adesione alle forme pensionistiche complementari disciplinate dal presente decreto è libera e volontaria”. Tale libertà è frutto di un compromesso collegato alle diverse posizioni sul tema dell’inquadramento costituzionale della previdenza complementare.

DECRETO LEGISLATIVO 21 aprile 1993, n. 124
Disciplina delle forme pensionistiche complementari, a norma dell'art. 3, comma 1, lettera v), della legge 23 ottobre 1992, n. 421.

 

Art. 3.
Istituzione delle forme pensionistiche complementari
1. Salvo quanto previsto dall'art. 9, le fonti istitutive delle
forme pensionistiche complementari sono le seguenti:
a) contratti e accordi collettivi, anche aziendali, ovvero, in
mancanza, accordi fra lavoratori, promossi da sindacati firmatari di
contratti collettivi nazionali di lavoro;
b) accordi fra lavoratori autonomi o fra liberi professionisti,
promossi da loro sindacati o associazioni di rilievo almeno
regionale;
c) regolamenti di enti o aziende, i cui rapporti di lavoro non
siano disciplinati da contratti o accordi collettivi, anche
aziendali.
2. Per il personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche di
cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.
29, le forme pensionistiche complementari possono essere istituite
mediante i contratti collettivi di cui al titolo III del medesimo
decreto legislativo. Per il personale dipendente di cui all'art. 2,
comma 4, del medesimo decreto legislativo le forme pensionistiche
complementari possono essere istituite secondo le norme dei
rispettivi ordinamenti, ovvero, in mancanza, mediante accordi tra i
dipendenti stessi promossi da loro associazioni.
3. Le forme pensionistiche complementari sono attuate mediante la
costituzione ai sensi dell'art. 4 di appositi fondi, la cui
denominazione deve contenere l'indicazione di "fondo pensione", la
quale non puo' essere utilizzata da altri soggetti.
4. Le fonti istitutive di cui al comma 1 stabiliscono le modalita'
di partecipazione garantendo la liberta' di adesione individuale.

 

DECRETO LEGISLATIVO 5 dicembre 2005, n.252

Disciplina delle forme pensionistiche complementari.

 

Art. 2.
Destinatari

 

1. Alle forme pensionistiche complementari possono aderire in modo
individuale o collettivo:
a) i lavoratori dipendenti, sia privati sia pubblici, anche
secondo il criterio di appartenenza alla medesima impresa, ente,
gruppo di imprese, categoria, comparto o raggruppamento, anche
territorialmente delimitato, o diversa organizzazione di lavoro e
produttiva, ivi compresi i lavoratori assunti in base alle tipologie
contrattuali previste dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n.
276;
b) i lavoratori autonomi e i liberi professionisti, anche
organizzati per aree professionali e per territorio;
c) i soci lavoratori di cooperative, anche unitamente ai
lavoratori dipendenti dalle cooperative interessate;
d) i soggetti destinatari del decreto legislativo 16 settembre
1996, n. 565, anche se non iscritti al fondo ivi previsto.
2. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto possono
essere istituite:
a) per i soggetti di cui al comma 1, lettere a), c) e d),
esclusivamente forme pensionistiche complementari in regime di
contribuzione definita;
b) per i soggetti di cui al comma 1, lettera b), anche forme
pensionistiche complementari in regime di prestazioni definite, volte
ad assicurare una prestazione determinata con riferimento al livello
del reddito ovvero a quello del trattamento pensionistico
obbligatorio.

Note all'art. 2:
- Il testo del decreto legislativo 10 settembre 2003,
n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione
e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003,
n. 30) e' pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 9 ottobre
2003, n. 235, S.O.
- Il testo del decreto legislativo 16 settembre 1996,
n. 565 (Attuazione della delega conferita dall'art. 2,
comma 33, della legge 8 agosto 1995, n. 335) e' pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale 31 ottobre 1996, n. 256, S.O.

LA LIBERTÀ DI ADESIONE NEL SISTEMA DI CONTRATTAZIONE  DELLA PREVIDENZA COMPLEMENTARE: LE RECENTI EVOLUZIONI DEL SETTORE PRIVATO E LE PROBLEMATICHE  PER I FONDI PENSIONE DEL SETTORE PUBBLICO

 

1.L’adesione volontaria nel sistema del d.lgs.124/93 e del d.lgs. 252/05

L’attuale configurazione del sistema previdenziale italiano è il frutto di una complessa evoluzione e sovrapposizione di varie normative che trovano comunque il loro fondamento costituzionale nell’art. 38 della Costituzione dal quale è possibile trarre le definizioni sia di assistenza, sia di previdenza.

Il meccanismo di adesione alle forme di previdenza complementare è chiaramente delineato dal legislatore come volontario (art. 3, comma 4, d.lgs. n. 124/93, art. 1, c. 2 d.lgs. 252/05).

In particolare il primo dispone che “Le fonti istitutive di cui al comma 1 stabiliscono le modalità di partecipazione garantendo la libertà di adesione individuale” il secondo “ L'adesione alle forme pensionistiche complementari disciplinate dal presente decreto è libera e volontaria”. Tale libertà è frutto di un compromesso collegato alle diverse posizioni sul tema dell’inquadramento costituzionale della previdenza complementare.

Pur senza entrare nel complesso dibattito circa l’inquadramento costituzionale della previdenza complementare nel comma 2 o comma 5 dell’art. 38, qui si vuole solo ricordare che la Corte costituzionale con sentenza n. 393 del 28 luglio 2000, ha sposato la tesi della ≪funzionalizzazione≫ della previdenza complementare a quella pubblica, nel senso che essa venendosi a sostituire in parte ai compiti di quest’ultima sarebbe da inquadrare nell’art. 38, comma 2 della Costituzione nel quale è collocata anche la previdenza pubblica.

Secondo parte della dottrina  invece la previdenza complementare avrebbe una funzione aggiuntiva e non sostitutiva della previdenza pubblica e quindi si inquadrerebbe nel comma 5[1]. Al riguardo si osserva come la Corte, inquadrando la previdenza complementare nell’ambito dell’art.38, comma 2, abbia individuato nel collegamento funzionale tra la prima e la previdenza obbligatoria un momento essenziale della complessiva riforma della materia, al fine di assicurare funzionalità ed equilibrio all’intero sistema pensionistico.

Nel sistema delineato dal legislatore anche il meccanismo del silenzio assenso si innesta in tale prospettiva che svincola l’adesione dalla dimensione della efficacia del contratto collettivo di riferimento. In base a tale meccanismo a partire dal  2007 i lavoratori subordinati, in base al d.lgs. 252/05, sono stati chiamati ad effettuare una scelta circa la destinazione del TFR maturando. In massima sintesi, in base al suddetto meccanismo a partire dal 1° gennaio 2007 in un intervallo temporale di 6 mesi dalla assunzione i lavoratori subordinati del settore privato hanno potuto decidere sia di trasferire il TFR maturando alle forme pensionistiche complementari sia di continuare a mantenerlo in azienda. Tuttavia  in caso di mancata espressione di volontà il datore di lavoro ha trasferito il TFR maturando alla forma pensionistica collettiva (fondo pensione chiuso o fondo pensione aperto ad adesione collettiva) o in mancanza a FondInps.Come precisato da Covip

<<Il principio della volontarietà dell’adesione troverà applicazione anche nell’ipotesi di devoluzione del TFR mediante il meccanismo del conferimento tacito (articolo 8, comma 7, del decreto), configurandosi il silenzio del lavoratore come una manifestazione implicita di volontà cui consegue l’effetto dell’adesione alla forma pensionistica complementare così individuata: in tal caso all’iscritto dovranno essere riconosciuti tutti i diritti e le prerogative, anche di ordine informativo, connessi alla partecipazione alla forma medesima>>[2].

 

2.     Le iniziative contrattuali a sostegno dell’adesione tramite il solo contributo del datore di lavoro

In base alle originarie previsioni del d.lgs. 252/05 e delle direttive Covip del giugno 2006, per i soggetti con TFR, l’adesione ad una forma pensionistica negoziale poteva avvenire o con il solo versamento del TFR oppure con il versamento sia del TFR che dei contributi previsti dal contratto collettivo di riferimento a carico del datore di lavoro e del lavoratore. Mentre apparentemente non risultava possibile aderire versando solo il contributo del datore e del lavoratore. Ciò appariva coerente con l’obiettivo della legge 243/04 e cioè con l’obiettivo di   incrementare i flussi verso la previdenza complementare attraverso il TFR: “ Il Governo è delegato ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi contenenti norme intese a adottare misure finalizzate ad incrementare l'entità dei flussi di finanziamento alle forme pensionistiche complementari, collettive e individuali”.

 Tuttavia nel settore privato tale situazione si è evoluta, anche attraverso un apprezzamento da parte  della Covip. Tenendo conto dell’esigenza di una maggiore flessibilità nella liquidazione del Tfr degli edili, che cambiano datore di lavoro frequentemente, l’autorità di vigilanza ha inizialmente manifestato un approccio positivo ad una adesione, che valorizzando il ruolo della contrattazione collettiva avvenisse anche con il solo versamento del contributo a carico del lavoratore e del datore senza il TFR. Per tale via si essa si è posta con una visione innovativa rispetto al ruolo assegnato alla contrattazione collettiva nel 252/05 nella definizione delle fonti di finanziamento, rafforzandone il ruolo. Il finanziamento della previdenza complementare definito dal decreto n. 252/2005 non è infatti più materia esclusiva delle fonti istitutive.  Nel  gennaio 2015 sono entrate in vigore le innovative disposizioni contenute nel CCNL edili-industria e nel CCNL edili-artigianato che introducono un contributo contrattuale, a carico del datore di lavoro, da versare al fondo pensione PREVEDI, il fondo di categoria per i lavoratori edili. Per effetto del versamento di detto contributo i lavoratori del settore che non hanno già aderito al fondo vengono automaticamente iscritti. Tale iniziativa simula in parte il meccanismo di automatic enrolment inglese[3]

Analoghe previsioni sono state introdotte a partire dal 2015 nei CCNL edili-cooperative, con riferimento al fondo pensione COOPERLAVORO, e nel CCNL ANIEM-CONFAPI, con riferimento al fondo pensione FONDAPI. Nello specifico gli accordi hanno previsto l’iscrizione al fondo di riferimento di tutti i lavoratori dipendenti nei confronti dei quali trovino applicazione i richiamati contratti, senza possibilità di rinuncia alla partecipazione al fondo. A ciò corrisponde un obbligo per i relativi datori di lavoro di versare un importo mensile fissato dai contratti stessi a titolo di “contributo contrattuale” e la facoltà per il lavoratore di attivare i flussi contributivi ordinari (contributo proprio, contributo datoriale, TFR).[4]

Tale modalità però sembra apparire come una deroga al principio di volontarietà di adesione che forse andrebbe  rivisto o quanto meno andrebbe coordinato con  la previsione di un diritto di recesso cosi come recentemente previsto da Covip con le delibere del maggio 2016 per le adesioni via web[5]. La stessa Covip in tal senso ha scritto che <<la verifica della percorribilità di iniziative di automatismo deve essere tuttavia effettuata avendo attenzione a tutte le implicazioni che ne conseguono. Ad esempio, se a fronte della adesione automatica è riconosciuta al lavoratore una facoltà di recesso, ne discende l’esigenza di verificare l’adeguatezza delle forme e dei contenuti della comunicazione che accompagna l’adesione stessa nonché dei tempi per l’esercizio della facoltà di uscita. Se, viceversa, all’automatismo non si accompagna la possibilità del recesso, ferma restando l’esigenza di idonei presìdi di trasparenza, andrà verificata la sussistenza di adeguati vantaggi, ad esempio in termini di contribuzione datoriale>>[6].

Tale soluzione dell’adesione tremite il solo contributo del datore di lavoro, non appare attualmente praticabile per i dipendenti pubblico poiché il decreto legislativo n. 124/1993 a differenza del d.lgs. 252/05, all’art. 8, demanda in via esclusiva alle fonti istitutive la disciplina del finanziamento alle forme di previdenza complementare prevedendo tra l’altro la bilateralità della contribuzione.Come è stato correttamente osservato tale vincolo della bilateralità appare difficilmente superabile senza una modifica del citato art. 8, comma 1, del decreto 124 a meno che non si ipotizzi che il vincolo sia comunque rispettato nell’ipotesi in cui il lavoratore versi, per obbligo contrattuale, la sola quota di iscrizione ed, eventualmente, la quota associativa annua.[7]

 

3.Adesione volontaria ai fondi dei dipendenti pubblici vs adesione obbligatoria

Altra via per incrementare le adesioni alle forme di previdenza complementare sarebbe quella di renderne obbligatorie le adesioni. Tale questione va affrontata da un lato collegando il principio della volontarietà di adesione con la tesi della c.d. funzionalizzazione delle previdenza complementare a quella pubblica ex articolo 38, c. 2 della Costituzione[8] e dall’altro facendo riferimento alla specialità della disciplina della contrattazione nel sistema pubblico. Il d.lgs. n.252/2005 prevede un percorso differenziato per i dipendenti pubblici. Infatti, il comma 6 dell’art. 23 stabilisce che: ≪Fino all’emanazione del decreto legislativo di attuazione dell’art. 1, comma 2, lettera p, della legge 23 agosto 2004, n. 243, ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, si applica esclusivamente e integralmente la previgente normativa≫. Ne deriva che, fino alla emanazione della suddetta normativa restano fermi, quantomeno per i dipendenti pubblici che aderiscono a un fondo negoziale, il d.lgs. n. 124/1993 e la relativa disciplina fiscale .  Come osservato da parte della dottrina [9] nel sistema del d.lgs. 124/93 potrebbe essere possibile una lettura del principio della volontarietà di adesione che vincoli solo i contratti del settore privato. Ciò in virtù del fatto che nel d.lgs. n. 124/93 il principio della volontarietà è presente all’articolo 3, c. 4 il quale richiama le sole fonti di cui al comma 1, cioè solo quelle del settore privato.[10] L’adesione obbligatoria potrebbe ipotizzarsi anche in virtù della specialità della contrattazione collettiva ed in particolare in virtù della efficacia generalizzata dei contratti collettivi pubblici ed in particolare per l’obbligo dei lavoratori di conformarsi al contratto collettivo derivante  dal rinvio  alla contrattazione collettiva stessa, contenuto nel contratto individuale che il lavoratore stipula (cfr. sentenza Corte Cost. 309/97). Per cui in definitiva  mentre per i dipendenti privati il superamento della libertà di adesione potrebbe avvenire solo attraverso una modifica legislativa dell’art. 3 comma 4, del 252/05 invece per i dipendenti pubblici il superamento potrebbe avvenire per via interpretativa alla luce dei precedenti punti citati .

4.Conclusioni

Il principio della volontarietà della adesione implica una riflessione alla luce delle recenti evoluzioni nel settore privato che prevedono una adesione solo tramite il contributo del datore di lavoro senza l’obbligo di prevedere un diritto di recesso .  In ogni caso è il momento di ragionare, coperture finanziarie permettendo, su un più coraggioso processo che anche in Italia avvii l’adesione obbligatoria a meccanismi di previdenza complementare quanto meno nel settore pubblico. Come osservato da parte della dottrina, nel sistema del d.lgs. n. 124/93 potrebbe essere possibile infatti una lettura del principio della volontarietà di adesione che vincoli solo i contratti del settore privato. L’adesione obbligatoria potrebbe ipotizzarsi anche in virtù della specialità della contrattazione collettiva ed in particolare in virtù della efficacia generalizzata dei contratti collettivi pubblici per l’obbligo dei lavoratori di conformarsi al contratto collettivo derivante dal rinvio alla contrattazione collettiva stessa, contenuto nel contratto individuale stipulato dal lavoratore .

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA:

A. ALAIMO, La previdenza complementare dei dipendenti pubblici, in RIV. DIR. SIC. SOC., n. 1 2002

ARAN, Osservatorio nazionale bilaterale sui fondi pensione del pubblico impiego, Rapporto sulla

M. BESSONE, Previdenza Complementare, G. Giappichelli Editore, Torino, 2000

P. BOZZAO, La previdenza complementare nella giurisprudenza della Corte Costituzionale , in Previdenza Agricola nn. 3-4, 2002

 

F. CARINGELLA, C. SILVESTRO, F. VALLACQUA, Codice del Pubblico impiego, Dike Giuridica editrice, 2011

 

C. CESTER, La disciplina della previdenza complementare fra incentivo e controllo, in Cester C., (a cura di), La riforma del sistema pensionistico, G. Giappichelli Editore, Torino,1996

 

COVIP, Relazione per l’anno 2014

 

COVIP, Relazione per l’anno 2015

 

 P. LAURIOLA.,  Previdenza complementare e pubblico impiego: proposte per la crescita. Working paper mefop n. 38/2015

 

M. PERSIANI, Diritto della Previdenza Sociale, CEDAM, Padova 1997,

 

A. TURSI La previdenza complementare nel sistema italiano di sicurezza sociale,  in Teoria e pratica del diritto, sezione I: diritto e procedura civile, Giuffrè Editore , Milano 2001.

 

VALLACQUA,  La previdenza complementare per i dipendenti pubblici e privati, Milano, 2012

Vallacqua F., Bugli A, Luca Pino . "La previdenza complementare britannica alla luce della recente riforma: le soluzioni alla crisi apprestate oltre manica”, in “Le fonti normative e negoziali della previdenza complementare in Europa”, tomo II, (a cura di ) A. Tursi, R. Pessi, G. Giappichelli editore , Torino 2013

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


[1] Sia consentito rinviare a  Vallacqua F, La previdenza complementare per i lavoratori pubblici e privati. EGEA, Milano 2012

[2] Cosi Covip,  DELIBERAZIONE del 28 giugno 2006  Direttive generali alle forme pensionistiche complementari, ai sensi dell’articolo 23, comma 3, del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252.

[3] Si veda al riguardo Vallacqua F., Bugli A, Luca Pino . "La previdenza complementare britannica alla luce della recente riforma: le soluzioni alla crisi apprestate oltre manica”, in “Le fonti normative e negoziali della previdenza complementare in Europa”, tomo II, (a cura di ) A. Tursi, R. Pessi, G. Giappichelli editore , Torino 2013.

[4] CFR. Covip Relazione annuale per il 2014, pag. 58

[5] Si veda Covip,  Deliberazione del 25 maggio 2016  Modifiche e integrazioni alla Deliberazione COVIP del 31 ottobre 2006 “Adozione degli schemi di statuto, di regolamento e di nota informativa, ai sensi dell’articolo 19, comma 2, lettera g) del decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252”, nella parte relativa allo Schema di Nota informativa

[6] CFR. Covip Relazione annuale per il 2014, p.58

 

[7] Si veda in tal senso Lauriola P.,  Previdenza complementare e pubblico impiego: proposte per la crescita. Working paper mefop n. 38/2015, p. 33

[8] Pur senza entrare nel complesso dibattito circa l’inquadramento costituzionale della previdenza complementare nel comma 2 o comma 5 dell’art. 38, qui si vuole solo ricordare che la Corte costituzionale con sentenza n. 393 del 28 luglio 2000, ha sposato la tesi della ≪funzionalizzazione≫ della previdenza complementare a quella pubblica, nel senso che essa venendosi a sostituire in parte ai compiti di quest’ultima sarebbe da inquadrare nell’art. 38, comma 2 della Costituzione nel quale e collocata anche la previdenza pubblica. Secondo altri invece la previdenza complementare avrebbe una funzione aggiuntiva e non sostitutiva della previdenza pubblica e quindi si inquadrerebbe nel comma 5. Al riguardo si osserva come la Corte, inquadrando la previdenza complementare nell’ambito dell’art. 38, comma 2, abbia individuato nel collegamento funzionale tra la prima e la previdenza obbligatoria un momento essenziale della complessiva riforma della materia, al fine di assicurare funzionalità ed equilibrio all’intero sistema pensionistico. Circa il problema dell’inquadramento costituzionale della previdenza complementare si vedano tra gli altri: M. Persiani., Diritto della Previdenza Sociale, CEDAM, Padova 1997, pp. 33-35; P.Bozzao, La previdenza complementare nella giurisprudenza della Corte Costituzionale,, in Previdenza Agricola nn. 3-4, 2002, pp. 14-16; A. Alaimo, La previdenza complementare dei dipendenti pubblici, in RIV. DIR. SIC. SOC., n. 1 2002, pp. 152-153; C.Cester, La disciplina della previdenza complementare fra incentivo e controllo, in Cester C., (a cura di), La riforma del sistema pensionistico, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, p.  27-30; M. Bessone, Previdenza Complementare, G. Giappichelli Editore, Torino, 2000 p. 29-35; A. Tursi La previdenza complementare nel sistema italiano di sicurezza sociale,  in Teoria e pratica del diritto, sezione I: diritto e procedura civile, Giuffrè Editore , Milano 2001, pp. 11-24; F Caringella., C. Silvestro, F.Vallacqua, Codice del Pubblico impiego, Dike Giuridica editrice, 2011 pp. 45 e ss.

[9] Alaimo A., La previdenza complementare dei dipendenti pubblici, in RIV. DIR. SIC. SOC., n. 1 2002, p.156

[10] Ciò appare plausibile anche alla luce del confronto tra il testo dell’articolo 3, c. 4 del d.lgs. 124/93 e quello del d.lgs. 252/05 dove si è voluto inserire un principio più ampio che fa esplicito riferimento a tutte le fonti istitutive . Chi è dell’avviso opposto ritiene che nelle previsioni di cui all’art. 3 comma 1 del d.lgs.n. 124/93 siano ricomprese anche le fonti istitutive dei dipendenti pubblici, in quanto le generiche espressioni accordi e contratti collettivi possono ragionevolmente riferirsi anche ai contratti collettivi per il pubblico impiego a nulla rilevando la specialità della contrattazione nel pubblico impiego. In tal senso tra l’altro hanno ragionato le parti stipulanti l’accordo quadro del 29/07/99, che all’art. 9 indica espressamente il principio della adesione volontaria . In tal senso anche le fonti istitutive di Espero Sirio e Perseo. Sulla questione si veda A.Tursi La previdenza complementare nel sistema italiano di sicurezza sociale,  in Teoria e pratica del diritto, sezione I: diritto e procedura civile, Giuffrè Editore , Milano 2001, pp. 245-251.

 

 

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