Astreintes nel processo amministrativo e domanda di parte

Consiglio di Stato, sez. IV, 31 agosto 2016, n. 3732

La sanzione dell'astreinte deve essere richiesta dalla parte interessata: infatti, solo con la richiesta unitamente al ricorso per ottemperanza la parte esprime univocamente tanto la convinzione che la sentenza, ovvero il decreto, non è stato osservato, quanto la volontà di ottenerne l'esecuzione, nonché il suo specifico oggetto (art. 114 D.Lgs. n. 104/2010).

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso ………;

contro

…………………..;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ……………

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2016 il consigliere Fabio Taormina e udito per parte appellante l'avvocato dello Stato Capolupo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La parte oggi appellata ha chiesto al T.a.r. per il Lazio, adito in sede di esecuzione del giudicato, di ordinare all’Amministrazione di eseguire la sentenza della Corte Suprema di Cassazione - sezione sesta 1 - (equa riparazione) - che gli aveva riconosciuto, quale difensore antistatario, il rimborso delle spese di lite afferenti ad un giudizio per il pagamento dell’indennizzo previsto dalla legge n. 89 del 2001 (c.d. legge Pinto).

2. Con la sentenza in epigrafe indicata, il T.a.r.:

a) ha ordinato all’Amministrazione di eseguire il giudicato, provvedendo alla corresponsione in favore del difensore antistatario di tutte le somme spettanti a titolo di spese legali come liquidate dalla Corte di Cassazione, oltre interessi legali e previa decurtazione degli importi eventualmente già corrisposti, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della sentenza;

b) ha nominato un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore inadempienza alla scadenza del termine assegnato;

c) ha condannato l’Amministrazione al pagamento di penalità di mora (c.d. astreinte).

3. La sentenza è stata appellata dall’Amministrazione che ha sostenuto:

a) la tesi della inesistenza o nullità della notificazione del ricorso di primo grado avvenuta a mezzo p.e.c., in violazione dell’obbligo di autorizzazione presidenziale sancito dall’art. 52 c.p.a.; nullità insanabile a cagione della mancata costituzione dell’Amministrazione;

b) inoltre, quanto al capo relativo al pagamento delle penalità di mora ha sostenuto che il Tribunale aveva violato il precetto di cui all’art. 112 cpc in quanto aveva disposto tale condanna d’ufficio, a dispetto della circostanza che l’odierno appellato non avesse richiesto tale statuizione nel ricorso in ottemperanza.

3.1. Stante la completezza del contraddittorio, la non necessità di disporre incombenti istruttorii e la mancata opposizione della parte presente alla possibile definizione del merito del ricorso ex art. 60 cpa alla odierna camera di consiglio fissata per la delibazione della domanda cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Rileva in proposito il Collegio che l’appello merita accoglimento solo in parte in quanto:

4.1. Con riferimento alla prima censura invero l’appello non può essere accolto posto che:

a) per condivisa giurisprudenza (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, n. 4862 e 4853 del 2015, Sez. VI, n. 2682 del 2015, Sez. III, n. 4270 del 2015, sez. III, n. 91 del 2016), la mancata autorizzazione presidenziale ex art. 52 cit., non può considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo p.e.c. atteso che nel processo amministrativo trovano applicazione immediata le norme sancite dagli artt. 1 e 3-bis l. n. 53 del 1994 (nel testo modificato dall'art. 25 comma, 3, lett. a), l. 12 novembre 2011 n. 183), secondo cui l'avvocato "può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale […] a mezzo della posta elettronica certificata"; sotto tale angolazione non può pertanto recepirsi il contrario indirizzo espresso dalla pronuncia della III Sezione di questo Consiglio (n. 189 del 2016), richiamata e posta a fondamento dell’atto di appello.

4.2. Quanto invece al capo di sentenza che ha condannato l’Amministrazione al pagamento di penalità di mora l’appello merita accoglimento emergendo dagli atti che:

a) l’originario ricorrente di primo grado non aveva avanzato tale richiesta nel ricorso in ottemperanza di primo grado;

b) la sentenza impugnata ha pertanto disposto tale condanna d’ufficio, ed in carenza di apposita richiesta di parte;

c) come è noto, rifacendosi al tenore letterale dell’art. 114 del cpa, la giurisprudenza amministrativa è stata concorde nel ritenere che la sanzione dell' astreinte deve essere richiesta dalla parte interessata: infatti, solo con la richiesta unitamente al ricorso per ottemperanza la parte esprime univocamente tanto la convinzione che la sentenza, ovvero il decreto, non è stato osservato, quanto la volontà di ottenerne l'esecuzione, nonché il suo specifico oggetto (tra le tante,T .A.R. Trento, -Trentino-Alto Adige-, sez. I, 20/05/2016, n. 220; Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2015, n. 5536 e n. 5537).

4.2.1. L’appello in parte qua merita quindi accoglimento.

5. In relazione alle esigenze cautelari illustrate dall’Amministrazione nel gravame - afferenti al procedimento penale avviato nei confronti del difensore appellato - rimane inteso che ben potrà il Commissario ad acta sollecitare il T.a.r. per il Lazio, in sede di incidente di esecuzione, ad autorizzare la prestazione di una garanzia fideiussoria a carico del creditore ovvero a sospendere il pagamento delle somme in favore del medesimo sino alla conclusione del procedimento penale in atto pendente presso la Procura della Repubblica di Trani.

6. Quanto alle spese del doppio grado esse vanno compensate stante la reciproca parziale, soccombenza, mentre il contributo unificato va posto a carico dell’Amministrazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto, riforma la impugnata sentenza, nei sensi di cui in motivazione e con le precisazioni ivi indicate.

Spese del doppio grado di giudizio compensate, e contributo unificato a carico dell’Amministrazione

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

 

BREVI ANNOTAIZONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato si sofferma (anche) su di un particolare aspetto del rito dell’ottemperanza: l’istituto dell’astreinte.

Al fine di meglio comprendere la fattispecie giuridica astratta, appare utile rivolgere brevemente l’attenzione ad alcuni elementi del caso concreto e del giudizio che hanno condotto alla pronuncia della sentenza in questione.

I giudici di primo grado avevano ordinato alla PA convenuta in giudizio di eseguire il giudicato – costituito da una sentenza della Corte di Cassazione, nominando a tal fine un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore inadempienza allo scadere del termine assegnato. Essi avevano altresì condannato la PA al pagamento della penalità di mora (la c.d. astreinte, appunto).

L’amministrazione, tuttavia, aveva interposto appello avverso la sentenza di primo grado per due differenti motivi, uno dei quali attinente al pagamento della penalità di mora. Ciò poiché, stando alla tesi dell’appellante, il Tribunale avrebbe violato l’art. 112 cpa, avendo disposto tale condanna d’ufficio, cioè in assenza di un’apposita domanda del soggetto agente nell’ambito del giudizio di ottemperanza.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Al riguardo, giova premettere che di sovente le sentenze del giudice amministrativo non sono auto-esecutive. Sicché, in queste ipotesi, sorge la necessità che la PA intervenga per conformarsi alla pronuncia giurisdizionale, sia essa ordinaria o amministrativa, atteso l’obbligo su di essa ex lege gravante. L’ordinamento, allorché l’amministrazione rimanga inerte, predispone essenzialmente due rimedi: quello surrogatorio, consistente nella nomina di un commissario ad acta con lo specifico compito di provvedere all’adozione del provvedimento imposto; e quello – definito “compulsorio-punitivo” della penalità di mora.

Più nello specifico, il secondo degli istituti citati, meglio conosciuto con la denominazione francese di astreinte, è espressamente previsto e disciplinato dal codice del rito amministrativo, all’art. 114, comma 4, lett. e), ai sensi del quale, il giudice – in caso di accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio di ottemperanza – “salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni valutazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato”. Con tale norma è stato conferito al giudice il potere/dovere, seppur su richiesta di parte (si faccia attenzione a quest’ultimo inciso, su cui si ritornerà nel prosieguo della trattazione), di adottare una misura coercitiva indiretta, a carattere pecuniario, volta ad indurre il debitore ad adempiere al comando stabilito nel titolo esecutivo.

Non poche le peculiarità dell’istituto, in tal modo ben distinguibile dalla fattispecie normata dall’art. 614-bis cpc. Nella penalità di mora, può assumere la veste di debitore-obbligato esclusivamente una pubblica amministrazione o comunque un soggetto pubblico nell’esercizio di poteri autoritativi. In secondo luogo, non può omettersi di considerare che la sua disciplina è stata inserita, nell’ambito della sistematica del cpa, fra le norme in tema di giudizio di ottemperanza. Donde la sua irrogabilità, purché, inoltre, non sussistano “ragioni ostative”, solo in sede esecutiva (e non già in fase di cognizione). E’ stato, inoltre, precisato che, rispetto al sistema processual-civilistico, la penalità di mora nel processo amministrativo assume una più marcata matrice sanzionatoria che completa la veste di strumento di coazione indiretta e si atteggia a tecnica compulsoria che si affianca, in termini di completamento e cumulo, alla tecnica surrogatoria che permea il giudizio di ottemperanza (in tema, Cons. St., sez. IV, 4.12.2015, n. 5536).

Essa, dunque, assolve ad una funzione coercitivo-sanzionatoria e non ad una funzione riparatoria, onde costituisce pena e non risarcimento, trattandosi di istituto con funzione deterrente e general-preventiva.

Come efficacemente – e riassuntivamente – spiegato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 15 del 2014), la norma summenzionata, la quale “costituisce una novità nel processo amministrativo italiano, delinea una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, inquadrabile nell’ambito delle pene private o delle sanzioni civili indirette, che mira a vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’obbligazione sancita a suo carico dall’ordine del giudice. La norma dà la stura, in definitiva, ad un meccanismo automatico di irrogazione di penalità pecuniarie in vista dell’assicurazione dei valori dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale a fronte della mancata o non esatta o non tempestiva esecuzione delle sentenze emesse nei confronti della pubblica amministrazione e, più in generale, della parte risultata soccombente all’esito del giudizio di cognizione”.

Il Legislatore italiano ha mostrato una nuova sensibilità verso le sanzioni civili indirette, dando seguito ai numerosi, ripetuti moniti della Corte europea dei diritti dell’Uomo, a parere della quale il diritto ad un tribunale sarebbe fittizio se l’ordinamento giuridico interno di uno Stato membro permettesse che una decisione giudiziale definitiva e vincolante restasse inoperante a danno di una parte. Sicché, la normativa domestica è stata modellata su quella francese delle c.d. “astreintes”, costituenti appunto misure coercitive indirette a carattere esclusivamente patrimoniale, che mirano ad incentivare l’adeguamento del debitore ad ogni sentenza di condanna, attraverso la previsione di una sanzione pecuniaria che la parte inadempiente deve versare a favore del creditore vittorioso in giudizio.

Tanto chiarito, occorre sottolineare che, come già anticipato, l’arresto in commento si sofferma su di un aspetto specifico dell’istituto in analisi. L’interrogativo postosi nel giudizio concerne, in particolare, la possibilità (o meno) per il GA di irrogare siffatta sanzione d’ufficio, e cioè anche prescindendo dalla presenza di un’apposita istanza della parte interessata.

Nel caso di specie, l’originario ricorrente di primo grado non aveva avanzato tale richiesta nel ricorso volto ad ottenere l’ottemperanza alla sentenza pronunziata dai giudici di prime cure. Pertanto, questi ultimi avevano disposto tale condanna d’ufficio e in carenza di apposita domanda di parte.

Ciò non è, tuttavia, possibile. E al riguardo v’è unanimità in giurisprudenza.

Come noto, rifacendosi al tenore letterale dell'art. 114 del cpa, la giurisprudenza amministrativa è stata concorde nel ritenere che la sanzione dell'astreinte deve essere richiesta dalla parte interessata: infatti, solo inoltrando questa richiesta unitamente al ricorso per ottemperanza la parte esprime univocamente tanto la consapevolezza che la sentenza (o il decreto) non è stato osservata, quanto la volontà di ottenerne l'esecuzione, nonché il suo specifico oggetto. La giurisprudenza, cioè, considera presupposto certo ed indefettibile la presenza di una domanda della parte interessata, volta ad ottenere la concessione di questa misura, come ricordato, sanzionatorio-compulsiva.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Il decisum della Corte, invero, non appare di difficile spiegazione. È fuor di dubbio che l’amministrazione pubblica deve conformarsi al giudicato amministrativo. L’opzione ermeneutica assolutamente prevalente ritiene, non a caso, che il privato sia titolare di una situazione giuridica di diritto soggettivo all’attuazione del giudicato, con conseguente insorgenza in capo alla PA di un vero e proprio obbligo giuridico.

Ciò posto, tuttavia, non può omettersi di considerare la particolare “incisività” del giudizio di ottemperanza. Se, infatti, la struttura e la configurazione del giudizio di legittimità (insieme ai poteri attribuiti al GA) sono diretti ad evitare qualsiasi possibilità di ingerenza e/o sostituzione da parte del giudice nei confronti del soggetto pubblico, il giudizio di ottemperanza è preordinato esattamente a consentire all’autorità giurisdizionale di sostituirsi all’amministrazione al fine di garantire l’attuazione del dettato giurisdizionale. Il tutto, però, si badi, solo in presenza dei presupposti richiesti dal dettato normativo. Tra essi rientra anche la domanda di parte.

D’altronde, se così non fosse e il giudice amministrativo potesse procedere anche ex officio, si andrebbe a conferire a quest’ultimo un potere realmente oltremodo vasto, prescindente – tra l’altro – dalle finalità stesse del rito dell’ottemperanza. 

 

 

 

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