Sulla colpa della p.a. quale elemento della fattispecie risarcitoria

Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 23 giugno 2016, n. 3791

La domanda risarcitoria è governata dai criteri ordinari, fra i quali la prova della sussistenza degli elementi costitutivi, incombente ex art. 2697 c.c. sul danneggiato, della responsabilità aquiliana, quali l’ingiustizia del danno, la colpevolezza della P.A., il nesso di causalità fra la condotta illecita e il danno evento (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839; 28 luglio 2015, n. 3707; 23 novembre 2015, n. 5307; 9 febbraio 2016, n. 559; sez. IV. 6 aprile 2015, n. 1356; sez. V, 18/1/2016, n. 125).

Peraltro l’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla società appellante, lungi da derogare alla disciplina sostanziale in ordine all’individuazione degli elementi costitutivi della responsabilità risarcitoria della P.A., ha diversamente ripartito l’onere probatorio secondo la tecnica del principio di vicinanza o riferibilità della prova.

Il principio del giusto processo ex art 111 cost., espressamente recepito nel codice del processo amministrativo, fa sì che la tecnica probatoria sia orientata a rimuovere gli ostacoli che impediscano o rendano difficoltosa la possibilità di agire in giudizio per la tutela effettiva dell’interesse legittimo.

L’amministrazione è infatti il soggetto in grado di fornire la prova dei fatti che rientrano nella propria sfera di conoscenza e disponibilità sì da doverne dimostrare in giudizio l’esistenza: sicché, per sottrarsi alla responsabilità, è onerata della prova della mancanza di colpa ossia della prova di un fatto negativo che si traduce, in concreto sul piano processuale, della prova del fatto positivo contrario.

 

 

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 9687 del 2011, proposto da;

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t.,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO, Sez. I, n. 517/2011, resa tra le parti, concernente il risarcimento dei danni per l’esclusione dal programma operativo di formazione professionale finanziato dalla CE;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato il 2 luglio 2009 l’Associazione Essenia University Enterprise Training Partnership (d’ora in poi Essenia), operante nel settore della formazione professionale, ha chiesto la condanna della Regione Campania al risarcimento dei danni conseguenti alla propria illegittima esclusione dal programma operativo di formazione professionale, finanziato con fondo sociale europeo.

Ha premesso nella narrativa dell’atto introduttivo che:

-il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione distaccata di Salerno, con sentenza n. 1692 del 2008 aveva accolto uno (n. 2537/95) dei due ricorsi riuniti (l’altro, n. 1142/94, lo aveva dichiarato improcedibile), da essa proposti, avverso l’esclusione dal programma operativo formazione con finanziamento comunitario F.S.E. OB 3 e 4 per il triennio 1990/1993;

-nonostante l’annullamento dell’esclusione, essendo chiusi i corsi come rendicontati tra lo Stato e la Comunità europea, non aveva potuto accedere alle attività didattiche di formazione professionale;

- a tutela della propria posizione conseguentemente residuava la sola domanda risarcitoria per il ristoro dei danni sofferti per il mancato introito dei finanziamenti, le spese inutilmente sostenute di programmazione dei corsi, la perdita di chance ed infine per il pregiudizio all’immagine.

2. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione distaccata di Salerno, sez. I, nella resistenza dell’intimata amministrazione regionale, con la sentenza segnata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

Secondo i giudici di prime cure sarebbe mancato l’elemento soggettivo della colpa nell’adozione degli atti impugnati, fondati su elementi esterni al procedimento – quali le indagini svolte dalla Procura della Repubblica sulla personalità giuridica del C., socio fondatore della società ricorrente, centro autonomo di imputazione giuridica rispetto alle altre compagini societarie partecipanti alla procedura; la verifica dello status retributivo dei docenti; l’accertamento della regolarità contributiva previdenziale ed assistenziale del personale da essa impiegato – che in ragione “della complessità non erano obiettivamente interpretabili nella loro essenza, mancando in tali ipotesi ogni elemento di difetto di diligenza nell’agire dell’Amministrazione”.

3. Appella la sentenza Es. che, coi motivi d’impugnazione, oltre a dedurre la violazione e la falsa applicazione dei principi in materia di responsabilità della pubblica amministrazione di cui agli artt. 30 e 35 c.p.a., ne ha denunciato per ultrapetizione e mancata corrispondenza tra quanto eccepito dalla Regione nell’atto di costituzione e quanto invece in essa contenuto: ciò in quanto, pur in assenza dell’eccezione d’insussistenza dell’elemento psicologico della responsabilità extracontrattuale, i primi giudici avrebbero nondimeno escluso la colpevolezza della Regione, così ingiustamente respingendo la domanda risarcitoria.

I giudici di prima istanza, secondo l’appellante, avrebbero inoltre disatteso l’orientamento che onera l’amministrazione della prova dell’assenza di colpa mediante la deduzione di circostanze integranti gli estremi dell’errore scusabile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2015, n. 1953): vale a dire della prova, rispettivamente, in ordine all’esistenza di contrasti giurisprudenziali nell’applicazione e nell’interpretazione di norme, alla formulazione poco chiara o ambigua di norme che disciplinano l’attività amministrativa in gioco, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento, estremi nel caso in esame affatto insussistenti.

4, Resiste la Regione Campania, che ha chiesto il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza del 23.06.2006 la causa, dopo la rituale discussione, è stata trattenuta in decisione.

5. L’appello è infondato.

5.1. Occorre innanzitutto evidenziare che la controversia che ha dato origine alla domanda di risarcimento dei danni da lesione dell’interesse legittimo all’esame non attiene alla materia degli appalti pubblici conformata, in ossequio alla giurisprudenza europea, all’oggettivizzazione della responsabilità dell’illecito aquiliano imputabile all’amministrazione (cfr. Corte di Giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, C- 314/09; Cons. Stato, sez. III, 10 aprile 2015 n. 1839).

Sicché tale domanda risarcitoria è governata dai criteri ordinari, fra i quali la prova della sussistenza degli elementi costitutivi, incombente ex art. 2697 c.c. sul danneggiato, della responsabilità aquiliana, quali l’ingiustizia del danno, la colpevolezza della P.A., il nesso di causalità fra la condotta illecita e il danno evento (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839; 28 luglio 2015, n. 3707; 23 novembre 2015, n. 5307; 9 febbraio 2016, n. 559; sez. IV. 6 aprile 2015, n. 1356; sez. V, 18/1/2016, n. 125).

Peraltro l’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla società appellante, lungi da derogare alla disciplina sostanziale in ordine all’individuazione degli elementi costitutivi della responsabilità risarcitoria della P.A., ha diversamente ripartito l’onere probatorio secondo la tecnica del principio di vicinanza o riferibilità della prova.

Il principio del giusto processo ex art 111 cost., espressamente recepito nel codice del processo amministrativo, fa sì che la tecnica probatoria sia orientata a rimuovere gli ostacoli che impediscano o rendano difficoltosa la possibilità di agire in giudizio per la tutela effettiva dell’interesse legittimo.

L’amministrazione è infatti il soggetto in grado di fornire la prova dei fatti che rientrano nella propria sfera di conoscenza e disponibilità sì da doverne dimostrare in giudizio l’esistenza: sicché, per sottrarsi alla responsabilità, è onerata della prova della mancanza di colpa ossia della prova di un fatto negativo che si traduce, in concreto sul piano processuale, della prova del fatto positivo contrario.

Sull’assioma iperrealistico che ad ogni fatto negativo corrisponde un fatto positivo contrario conoscibile dal soggetto interessato a dimostrare il fatto negativo, l’amministrazione per provare l’assenza di colpa è onerata della prova (del fatto positivo contrario ossia) dell’errore scusabile, che, scaturendo dialetticamente dal fatto negativo oggetto di prova nel processo, non è ex ante individuabile, condensando una serie di fatti o indici positivi eterogenei, accomunati dall’essere rivelatori del fatto negativo da provare.

Per questo motivo la giurisprudenza amministrativa, anche quella richiamata dalla società appellata, ha sempre ritenuto meramente esemplificativa l’elencazione dei fatti integranti l’errore scusabile: orientamenti giurisprudenziali difformi, l’anfibologia normativa, la complessità della situazione di fatto sono solo alcune delle situazioni che, se allegate e dimostrate in giudizio, escludono la colpa e quindi la responsabilità dell’amministrazione.

5.2. Ciò chiarito, deve osservarsi che nel caso in esame l’esclusione della società appellante dal programma operativo di formazione professionale, ritenuta illegittima, è stata disposta in conseguenza di una situazione di indubbia complessità, quanto all’accertamento della regolarità della inclusione della società fra i soggetti aspiranti al conferimento dei servizi di docenza nell’ambito della formazione professionale, complessità effettivamente esistente ed allegata dall’amministrazione resistente.

E’ sufficiente ricordare al riguardo le informative provenienti da altri apparati amministrativi sui cui l’esclusione è stata fondata e che hanno non irragionevolmente indotto la Regione ad adottare l’atto d’esclusione: le indagini svolte dalla Procura della Repubblica sulla personalità giuridica del Co. (ora V. S.r.l. ricorrente), quale effettivo centro autonomo di imputazione giuridica rispetto alle altre compagini societarie partecipanti alla procedura; gli accertamenti sul personale docente impiegato e sulla regolarità contributiva previdenziale ed assistenziale, tutti elementi fattuali che restituiscono un quadro sicuramente non chiaro e trasparente e non implausibilmente ritenuto ostativo al conseguimento di benefici finanziati dal fondo sociale europeo, che, com’è noto, impegnano lo Stato nazione, prima ancora che la Regione, a farne corretto impiego in favore dei soli operatori immuni da qualsiasi dubbio di correttezza nell’esercizio dell’attività di formazione svolta in forma impresa.

Non può pertanto sostenersi che la condotta dell’amministrazione regionale sia stata contraddistinta da ambiguità, equivocità o da un palese spregio delle regole di correttezza, idonee a dar vita ad un’ipotesi di colpevolezza.

Né in tal senso può essere significativo che l’indagine penale non abbia avuto alcun seguito, giacchè, per un verso, l’appellante neppure ha evidenziato le relative ragioni, mentre per altro verso proprio l’esistenza dell’indagine ha determinato la situazione di obiettiva complessità ed incertezza della fattispecie, idonea ad escludere lo stato di colpevolezza dell’amministrazione.

5.3. E’ appena il caso di aggiungere poi che non sussiste neppure l’eccepito vizio di ultrapetizione da cui sarebbe affetta l’impugnata sentenza per aver respinto la domanda risarcitoria per carenza di colpevolezza dell’amministrazione, sebbene l’amministrazione non avesse sollevato la relativa eccezione: come già osservato quel requisito ritenuto mancante è un elemento costitutivo della domanda risarcitoria e relativa sussistenza doveva essere provata dal ricorrente, così che per converso la sua mancanza, rilevata dai primi giudici, ha necessariamente determinato il rigetto della domanda,

6. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.

La peculiarità della controversia giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

Nella vicenda oggetto della presente pronuncia, un’associazione universitaria, operante nel settore della formazione professionale, chiedeva la condanna della Regione Campania al risarcimento dei danni conseguenti alla propria illegittima esclusione dal programma operativo di formazione professionale, finanziato con fondo sociale europeo.

Nonostante il Tar avesse pronunciato l’annullamento dell’esclusione, essendo chiusi i corsi come rendicontati tra lo Stato e la Comunità europea, la ricorrente non aveva potuto accedere alle attività didattiche di formazione professionale, sicchè, a tutela della propria posizione, conseguentemente residuava la sola domanda risarcitoria per il ristoro dei danni sofferti per il mancato introito dei finanziamenti, le spese inutilmente sostenute di programmazione dei corsi, la perdita di chance ed infine per il pregiudizio all’immagine.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Tuttavia, il Tar respingeva la domanda risarcitoria posto che, secondo i giudici di prime cure sarebbe mancato l’elemento soggettivo della colpa nell’adozione degli atti impugnati, fondati su elementi esterni al procedimento

Appella la sentenza l’associazione universitaria che, coi motivi d’impugnazione, oltre a dedurre la violazione e la falsa applicazione dei principi in materia di responsabilità della pubblica amministrazione di cui agli artt. 30 e 35 c.p.a., rilevava i vizi di ultrapetizione e mancata corrispondenza tra quanto eccepito dalla Regione nell’atto di costituzione e quanto invece in essa contenuto: ciò in quanto, pur in assenza dell’eccezione d’insussistenza dell’elemento psicologico della responsabilità extracontrattuale, i primi giudici avrebbero nondimeno escluso la colpevolezza della Regione, così ingiustamente respingendo la domanda risarcitoria.

I giudici di prima istanza, secondo l’appellante, avrebbero inoltre disatteso l’orientamento che onera l’amministrazione della prova dell’assenza di colpa mediante la deduzione di circostanze integranti gli estremi dell’errore scusabile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2015, n. 1953): vale a dire della prova, rispettivamente, in ordine all’esistenza di contrasti giurisprudenziali nell’applicazione e nell’interpretazione di norme, alla formulazione poco chiara o ambigua di norme che disciplinano l’attività amministrativa in gioco, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento, estremi nel caso in esame affatto insussistenti.

Secondo il Consiglio di Stato, l’appello va respinto.

Occorre innanzitutto evidenziare che la controversia che ha dato origine alla domanda di risarcimento dei danni da lesione dell’interesse legittimo all’esame non attiene alla materia degli appalti pubblici conformata, in ossequio alla giurisprudenza europea, all’oggettivizzazione della responsabilità dell’illecito aquiliano imputabile all’amministrazione (cfr. Corte di Giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, C- 314/09; Cons. Stato, sez. III, 10 aprile 2015 n. 1839).

Sicché tale domanda risarcitoria è governata dai criteri ordinari, fra i quali la prova della sussistenza degli elementi costitutivi, incombente ex art. 2697 c.c. sul danneggiato, della responsabilità aquiliana, quali l’ingiustizia del danno, la colpevolezza della P.A., il nesso di causalità fra la condotta illecita e il danno evento (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839; 28 luglio 2015, n. 3707; 23 novembre 2015, n. 5307; 9 febbraio 2016, n. 559; sez. IV. 6 aprile 2015, n. 1356; sez. V, 18/1/2016, n. 125).

Peraltro l’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla società appellante, lungi da derogare alla disciplina sostanziale in ordine all’individuazione degli elementi costitutivi della responsabilità risarcitoria della P.A., ha diversamente ripartito l’onere probatorio secondo la tecnica del principio di vicinanza o riferibilità della prova.

Il principio del giusto processo ex art 111 cost., espressamente recepito nel codice del processo amministrativo, fa sì che la tecnica probatoria sia orientata a rimuovere gli ostacoli che impediscano o rendano difficoltosa la possibilità di agire in giudizio per la tutela effettiva dell’interesse legittimo.

L’amministrazione è infatti il soggetto in grado di fornire la prova dei fatti che rientrano nella propria sfera di conoscenza e disponibilità sì da doverne dimostrare in giudizio l’esistenza: sicché, per sottrarsi alla responsabilità, è onerata della prova della mancanza di colpa ossia della prova di un fatto negativo che si traduce, in concreto sul piano processuale, della prova del fatto positivo contrario.

Sull’assioma iperrealistico che ad ogni fatto negativo corrisponde un fatto positivo contrario conoscibile dal soggetto interessato a dimostrare il fatto negativo, l’amministrazione per provare l’assenza di colpa è onerata della prova (del fatto positivo contrario ossia) dell’errore scusabile, che, scaturendo dialetticamente dal fatto negativo oggetto di prova nel processo, non è ex ante individuabile, condensando una serie di fatti o indici positivi eterogenei, accomunati dall’essere rivelatori del fatto negativo da provare.

Per questo motivo la giurisprudenza amministrativa, anche quella richiamata dalla società appellata, ha sempre ritenuto meramente esemplificativa l’elencazione dei fatti integranti l’errore scusabile: orientamenti giurisprudenziali difformi, l’anfibologia normativa, la complessità della situazione di fatto sono solo alcune delle situazioni che, se allegate e dimostrate in giudizio, escludono la colpa e quindi la responsabilità dell’amministrazione.

Ciò chiarito, deve osservarsi che nel caso in esame l’esclusione della società appellante dal programma operativo di formazione professionale, ritenuta illegittima, è stata disposta in conseguenza di una situazione di indubbia complessità, quanto all’accertamento della regolarità della inclusione della società fra i soggetti aspiranti al conferimento dei servizi di docenza nell’ambito della formazione professionale, complessità effettivamente esistente ed allegata dall’amministrazione resistente.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La sentenza conclude osservando che non può sostenersi che la condotta dell’amministrazione regionale sia stata contraddistinta da ambiguità, equivocità o da un palese spregio delle regole di correttezza, idonee a dar vita ad un’ipotesi di colpevolezza. Rileva, infine,che non sussiste neppure l’eccepito vizio di ultrapetizione da cui sarebbe affetta l’impugnata sentenza per aver respinto la domanda risarcitoria per carenza di colpevolezza dell’amministrazione, sebbene l’amministrazione non avesse sollevato la relativa eccezione: come già osservato quel requisito ritenuto mancante è un elemento costitutivo della domanda risarcitoria e relativa sussistenza doveva essere provata dal ricorrente, così che per converso la sua mancanza, rilevata dai primi giudici, ha necessariamente determinato il rigetto della domanda,

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