Giurisdizione amministrativa, discrezionalità e diritti fondamentali

Consiglio di Stato, sez. III, 10.6.2016, n. 2501

La profondità della potestas decidendi del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici comprende senz'altro anche la tutela dei diritti soggettivi, in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all'art. 133 c.p.a.; infatti, la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, per essi intendendosi quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all'ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica e incontra l'espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso ………….;

contro

…………….....;

nei confronti di

……………….;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 02592/2015, resa tra le parti, concernente la corresponsione dell’assegno per persone non autosufficienti

visti ……….....;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli odierni appellati, tutti genitori di soggetti affetti da gravissime patologie neurodegenerative (tra le quali, per il sig. -OMISSIS-, la sindrome di Joubert, per la sig.ra -OMISSIS-, la ceroidolipofuscinosi, per la sig.ra -OMISSIS-, la sindrome di Rett), hanno contestato, con separati ricorsi proposti ai sensi dell’art. 112 c.p.a. avanti al T.A.R. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, il silenzio-inadempimento formatosi sulle istanze rivolte all’Azienda Sanitaria Locale di Lecce per l’assegno di cura negli anni 2013 e 2014 nonché il provvedimento dell’Azienda stessa n. 1069 del 30 giugno 2014, con il quale essa ha preso atto dell’esito della prima fase istruttoria.

1.1. Essi hanno impugnato in primo grado anche gli atti regionali presupposti, che a loro avviso discriminavano irragionevolmente nella Regione Puglia i malati affetti da SLA/SMA, destinatari di un contributo economico mensile di € 1.100,00, rispetto agli altri soggetti affetti da malattie neurodegenerative altrettanto gravi e invalidanti sulla base del punteggio Barthel (che misura, in sostanza, l’indice di non autosufficienza), beneficiari di soli € 600,00 mensili, e ne hanno chiesto l’annullamento per violazione dell’art. 1, commi 1264 e 1265, della l. n. 296 del 2006, dell’art. 1, comma 272, della l. n. 228 del 2012 e dell’art. 3 del D.M. 20 marzo 2013 e per eccesso di potere, stante la contraddittorietà e, comunque, la manifesta disparità di trattamento.

1.2. Si sono costituite nel primo grado di giudizio la Regione Puglia e l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce, entrambe sollevando eccezioni preliminari sull’ammissibilità dei ricorsi, di cui hanno comunque eccepito, anche nel merito, l’infondatezza.

1.3. Con motivi aggiunti i ricorrenti impugnavano anche la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Lecce n. 1628 del 3 ottobre 2014, che riconosceva loro, per l’anno 2014, il solo contributo economico nella misura di € 600,00.

1.4. Nelle more del giudizio la stessa Azienda ha riconosciuto al solo sig. -OMISSIS- il contributo economico per la superiore misura di € 1.100,00.

2. Il T.A.R. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, con la sentenza n. 2592 del 31 luglio 2015, ha accolto, previa riunione, i ricorsi, condannando l’Amministrazione a provvedere sulle istanze dei ricorrenti e annullando altresì, con il richiamo alla sentenza n. 917 del 2015 dello stesso T.A.R., sede di Bari, gli atti regionali presupposti di carattere generale.

2.1. La sentenza ha statuito l’obbligo, per le Amministrazioni, di determinarsi sulle istanze, alla luce delle motivazioni relative, peraltro, all’annullamento degli atti regionali presupposti, ma non ha accolto l’azione di condanna pubblicistica proposta dai ricorrenti, sul rilievo che spetterà alla Regione Puglia verificare se le somme assegnatele dal Fondo per le non autosufficienze consentiranno l’erogazione di un contributo di € 1.100,00 mensili, da elargirsi a tutti i pazienti indipendentemente dalla patologia di cui sono affetti a parità di punteggio Barhel, o se l’uniformazione delle tutele imponga una rideterminazione globale del contributo per tutti gli aventi diritto.

2.2. La sentenza, infine, ha dichiarato improcedibili, per sopravvenuto difetto di interesse, le domande di -OMISSIS-.

2.3. Avverso tale sentenza ha proposto appello la Regione Puglia, lamentandone l’erroneità, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

2.4. Si sono costituiti gli odierni appellati – dando atto dell’intervenuto decesso di -OMISSIS-, alla quale sono succeduti il marito -OMISSIS- e i figli -OMISSIS- e -OMISSIS- (p. 5 della memoria difensiva) – per chiedere il rigetto dell’appello.

2.5. Si è altresì costituita l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce, aderendo all’impugnazione regionale e riproponendo, altresì, l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso non esaminata dal T.A.R. salentino.

2.6. Nella camera di consiglio del 26 novembre 2015, fissata per l’esame della domanda proposta dalla Regione ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Collegio ha rinviato la causa, per il sollecito esame del merito, all’udienza pubblica.

2.7. Infine nella pubblica udienza del 5 maggio 2016 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello della Regione Puglia è infondato, seppure per le ragioni e per le precisazioni che seguiranno, e deve essere respinto.

3.1. Preliminarmente, essendo state in questa sede riproposte, devono essere esaminate le eccezioni preliminari sollevate in limine litis dalla Regione Puglia, odierna appellante, e dall’Azienda Sanitaria Locale di Lecce.

3.2. Su tali infondate eccezioni, per l’obbligo di sintesi imposto dal codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.), valga rilevare brevemente quanto segue.

3.3. Quanto all’eccepito difetto di giurisdizione, le motivazioni espresse dal primo giudice sulla indubbia natura discrezionale dell’apprezzamento che l’Amministrazione sanitarie deve svolgere, per l’erogazione del contributo economico in favore di persone affette da malattie neurodegenerative, con conseguente radicarsi della giurisdizione amministrativa al cospetto di un potere pubblicistico, appaiono del tutto condivisibili (pp. 6-7 della sentenza impugnata) e non sono state specificamente contestate dall’appellante con censure analitiche e puntuali.

3.4. Valgano sul punto, comunque e più in generale, le recenti considerazioni dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, la quale, con la sentenza n. 7 del 12 aprile 2016, ha chiarito che la profondità della potestas decidendi del giudice amministrativo nelle materia dei servizi pubblici comprende senz’altro anche la tutela dei diritti soggettivi, in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all’art. 133 c.p.a., e, per un altro, il carattere fondamentale del diritto nella specie azionato non può certo essere decifrato come un’eccezione innominata al perimetro della giurisdizione esclusiva.

3.5. La cognizione e la tutela dei diritti fondamentali infatti, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica e incontra, come nel caso di specie indubbiamente accade, l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali.

3.6. Quanto all’eccezione inerente alla asserita inammissibilità delle azioni contra silentium proposte ai sensi dell’art. 112 c.p.a. dai ricorrenti in primo grado, per aggirare la mancata tempestiva impugnazione della d.G.R. n. 2530 del 2013 e delle Linee Guida allegate già oggetto di impugnazione avanti al T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, da parte di altri soggetti e per i medesimi motivi, si deve qui rilevare che tali azioni non sono affatto inammissibili, perché rivolte, appunto, contro il silenzio serbato dall’Amministrazione sulle istanze proposte singulatim dai ricorrenti, che contestualmente hanno anche impugnato gli atti generali in ipotesi lesivi delle loro posizioni, laddove il silenzio-inadempimento dell’Amministrazione trovasse fondamento in tali atti e, particolarmente, nelle Linee Guida.

3.7. In ogni caso la questione, anche ammettendo per absurdum che l’azione dei ricorrenti fosse inammissibile nei confronti degli atti regionali e aziendali presupposti aventi natura generale, è superata dal fatto che le Linee Guida sono state annullate dal T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, con la sentenza n. 917 del 2015, richiamata dalla sentenza qui impugnata, e confermata da questa Sezione con la sentenza n. 1713 del 3 maggio 2016, con efficacia ormai incontrovertibile di giudicato, sentenza sulla quale si dovrà tornare, con approfondita analisi, nel prosieguo della motivazione.

3.8. Quanto all’eccezione di inammissibilità dell’originario ricorso per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati (i pazienti pugliesi affetti da SLA/SMA), sollevata dall’Azienda Sanitaria Locale di Lecce nella propria memoria difensiva depositata il 31 marzo 2016 (pp. 4-7), vale anche per essa il rilievo che essa è superata dal giudicato formatosi sulle Linee Guida per effetto della sentenza ora citata.

3.9. Ne è evidente ad ogni modo anche l’infondatezza, poiché essa si fonda sull’errato o, se non tale, comunque apodittico presupposto che l’eventuale annullamento di questi atti sia necessariamente pregiudizievole per i malati di SLA/SMA, mentre così non è, perché dall’annullamento non discende affatto l’obbligo, per l’Amministrazione, di ridurre la tutela per i malati di SLA, ma semplicemente di estenderla anche a malati che versino in condizione di non autosufficienza parimenti tutelabile, compatibilmente con le risorse finanziarie di cui l’Amministrazione stessa, ovviamente, dispone, secondo quanto meglio si preciserà in seguito.

4. Ciò premesso in limine litis, venendo ora all’esame del merito, deve qui rilevarsi che l’appello della Regione non merita accoglimento.

4.1. Questa Sezione, con la sentenza n. 1713 del 3 maggio 2016, si è già pronunciata in riferimento alla delicata vicenda oggetto del presente giudizio.

4.2. Al riguardo la sentenza, con argomentazioni che questo Collegio pienamente condivide e che qui, sempre per l’obbligo di sintesi previsto dal codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.), si intendono richiamate e recepite in toto, ha chiarito che la disciplina statale individua una categoria di persone in condizione di disabilità gravissima, in favore della quale prevede una riserva degli stanziamenti del “Fondo non autosufficienza”, ma non opera alcuna distinzione nell’ambito di questa categoria, menzionando la sclerosi laterale amiotrofica e, per categorie generali, altre patologie soltanto a scopo dichiaratamente esemplificativo.

4.3. Basti, per convincersene, leggere quanto prevede espressamente l’art. 1, comma 272, della l. n. 228 del 2012, laddove autorizza lo stanziamento di spesa per gli interventi di pertinenza del suddetto Fondo – istituito con l’art. 1, commi 1264 e 1265, della l. n. 296 del 2006 – «ivi inclusi quelli a sostegno delle persone affette da sclerosi laterale amiotrofica» a titolo puramente indicativo.

4.4. I decreti che hanno ripartito le risorse del “Fondo per le non autosufficienza” per gli anni successivi, in data 7 maggio 2014 e in data 14 maggio 2015, confermano le previsioni e, comunque, l’impostazione del Fondo per il 2013, salvo aumentare al 40%, con l’ultimo relativo al 2015, la quota minima di riserva per i disabili gravissimi) ed evidenziano che si tratta di uno stanziamento unico assegnato a ciascuna Regione o Provincia autonoma.

4.5. Si tratta qui di stabilire se, in assenza di un criterio fissato a livello nazionale, una distinzione tra le patologie neurodegenerative possa essere ragionevolmente individuata mediante l’esercizio di una scelta discrezionale da parte delle Regioni, competenti a gestire la sovvenzione.

4.6. Tale potere innegabilmente compete in materia sanitaria alla Regione ed è evidente che, fuori dai vincoli relativi ai livelli essenziali e da oggettivi criteri di economicità e appropriatezza, «quest’ordine di scelte rientra nella sfera di massima discrezionalità politico-amministrativa» (Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2015, n. 604).

4.7. Rispetto a queste ultime il giudice amministrativo, anche quale giudice, come si è detto, chiamato a sindacare l’esercizio di tali poteri incidenti su situazioni costituzionalmente sensibili e diritti fondamentali, può (e deve) esercitare il potere di controllo, con la cautela conseguente alla consapevolezza della estrema difficoltà delle scelte che spettano all’autorità politico-amministrativa e ai limiti della sua stessa conoscenza quando le questioni hanno portata politica generale e comportano scelte di vasta portata tra diverse alternative (di bilanciamento costi/benefici e di equa distribuzione dei sacrifici in varie ed eterogenee direzioni), alternative che quasi sempre, salvo casi del tutto eccezionali, restano estranee al singolo giudizio.

4.8. Il giudice amministrativo deve perciò – secondo i principi generali in presenza di sfere di forte discrezionalità – limitarsi a valutare se sussistano profili di evidente illogicità, di contraddittorietà, di ingiustizia manifesta, di arbitrarietà o di irragionevolezza della determinazione e dei modi di adozione della stessa, e non può esercitare un sindacato di dettaglio (v., in questo senso, la già richiamata pronuncia di questo Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2015, n. 604).

5. Ai fini del presente giudizio, tutto ciò tenendo presente, è bene sottolineare che.

-con la d.G.R. n. 2530 del 2013 sono state approvate in Puglia le Linee Guida per il nuovo assegno di cura nel periodo 2014/2015, distinguendosi un assegno di cura per i malati di SLA/SMA (e di altre cinque patologie affini per diagnosi e decorso della malattia: demenza frontotemporale – FTD; atrofia muscolare spinale progressiva sporadica; atrofia muscolare bulbo-spinale progressiva – malattia di Kennedy; paraparesi spastica ereditaria – SPG; sclerosi laterale primaria), che varia da € 500,00 ad € 1.100,00 in base al grado di non autosufficienza, e un assegno di cura per soggetti non autosufficienti gravissimi, rispetto al quale sono state individuate macroaree con accesso prioritario al contributo e, cioè, “5 priorità”, definite in relazione al livello di non autosufficienza, come ad esempio il coma, lo stato vegetativo o di minima coscienza da oltre un mese (I priorità), ma anche mediante una indicazione semplificativa di alcune patologie neurodegenerative o cronico-degenerative non reversibili di particolare impegno assistenziale, come la corea di Huntington, la sindrome di Rett, la distrofia di Duchenne, o mediante un riferimento generico ad altre patologie degenerative non reversibili, in questo caso previo parere del Coordinamento Regionale Malattie Rare e, comunque, in presenza di una idonea copertura finanziaria, in tutti i casi con un importo di fisso di € 600,00.

- con determinazione n. 4 del 2014 sono state impartite alle AA.SS.LL. le direttive applicative della d.G.R. n. 2530 del 2014 e sono state ripartite le somme per il periodo 2014/2015 per l’erogazione degli assegni di cura.

5.1. La distinzione tra malati di SLA/SMA e soggetti affetti da altre gravissime patologie, che comportano una non autosufficienza superiore ai 90 punti dell’indice Barthel (che misura, sostanzialmente, la stessa non autosufficienza), non trova tuttavia ragionevole giustificazione negli atti regionali e, anzi, disvela una irrazionale disparità di trattamento, che non può essere motivata dalle sole esigenze finanziarie dell’Amministrazione.

5.2. In conseguenza della discriminazione operata a cagione del nomen della patologia, dunque, con i provvedimenti qui contestati la Regione ha omesso doverosamente e, comunque, motivatamente di considerare che le malattie neurodegenerative, pur non essendo tutte riconducibili alla SLA (sclerosi laterale amiotrofica) o alla SMA (atrofia muscolare laterale primaria), determinano un eguale effetto invalidante, in termini di non autosufficienza nella vita quotidiana, sicché proprio per tale condizione, commisurata dal c.d. indice Barthel, il legislatore ha approntato risposte assistenziali, senza distinzioni di sorta.

5.3. La l. n. 228 del 2012 e il D.M. 20 marzo 2013 (v., in particolare, l’art. 3 rubricato “disabilità gravissime”) considerano unitariamente invero, come si è accennato, la categoria dei “disabili gravissimi” e la categoria dei malati affetti da SLA, al punto tale che essi inglobano, per le finalità perseguite, nella generale categoria dei disabili gravissimi anche la SLA, in un innegabile rapporto di genus ad speciem, essendo la SLA una malattia senza dubbio gravemente invalidante, ma non l’unica né la più grave delle patologie qui in esame.

5.4. Non si riesce dunque ad avere plausibile contezza, pertanto, né negli atti regionali è dato rinvenire una ragionevole e neppur minima giustificazione tecnico-discrezionale del fatto che, a parità di effetto invalidante e nella medesima gravissima condizione di non autosufficienza misurata dall’indice Barthel (oltre 90 punti), ai malati affetti da SLA/SMA sia riconosciuto un assegno di € 1.100,00 mensili e agli altri di soli € 600,00, nonostante la indubbia finalità assistenziale dell’assegno in questione, per garantire livelli essenziali di assistenza, a favore di soggetti gravemente non autosufficienti, intendendosi per tali, come chiarisce proprio la d.G.R. n. 2530 del 2013, quelli «in condizioni di dipendenza vitale che necessitano a domicilio di assistenza continua nelle 24 ore».

5.5. Invano la Regione appellante sostiene che essa ha proceduto proprio in direzione contraria all’intento discriminatorio tra pazienti affetti da SLA-SMA e altri pazienti affetti da patologie croniche gravemente invalidanti, con il dichiarato fine di mettere a regime una misura di sostegno economico che potesse rispondere ai bisogni di una platea ben più ampia di nuclei familiari di persone non autosufficienti (p. 29 del ricorso), pur dovendo disciplinare i criteri di un accesso condizionato, visto che la misura regionale di sostegno economico è stata dotata di una disponibilità finanziaria sicuramente importante, ma anche limitata dai vincoli di finanza pubblica.

5.6. L’Amministrazione sostiene che, nel distinguere tra gli interventi a favore dei diversi soggetti non autosufficienti, essa non ha determinato, con le Linee Guida qui impugnata, alcuna disparità di trattamento, bensì ha operato nell’ambito dell’attività discrezionale riconosciuta dalla normativa nazionale e regionale e, comunque, con l’unica volontà di aprire, sia pure in modo condizionato, la possibilità di accesso al beneficio per una platea comunque più ampia di quella dei pazienti affetti da SLA.

5.7. Le argomentazioni della Regione non meritano accoglimento.

5.8. Come ha chiarito la già citata sentenza n. 1713 del 3 maggio 2006, nell’annullare proprio per questo, ormai con efficacia di giudicato, le Linee Guida in esame, la decisione regionale non si sottrae alla censura di sostanziale illogicità e disparità di trattamento nell’avere distinto, nell’ammissione al contributo, i malati di SLA/SMA rispetto a quelli affetti da altre gravissime patologie, anche se a parità di punteggio Barthel, pur essendo incontestato dalla stessa Regione che costituisca requisito di ammissibilità al contributo una limitazione della vita quotidiana in misura superiore ai 90 punti e tale da richiedere un’assistenza continuativa di tipo socio-sanitario e sanitario.

5.9. La Regione appellante non ha mai contestato, in tale senso, che una simile “quantificazione” della condizione di disabilità gravissima sia comune a tutti i malati destinatari dell’assegno di cura, nelle due forme da essa previste.

5.10. Anche questo Collegio, d’altro canto, non può esimersi dall’osservare che l’esigenza di continuità nel regime assistenziale non può di per sé comportare una discriminazione delle categorie di malati che non siano affetti da SLA/SMA rispetto agli altri, solo perché la posizione di questi ultimi è stata presa in considerazione in un secondo momento, o in ragione dell’esistenza di una quantificazione legislativa dell’importo per l’assegno di cura.

5.11. Non sfugge nemmeno a questo Collegio che la controversia origini dal fatto che i malati beneficiari dell’assegno di cura, secondo le patologie considerate nel decreto del 2011, siano circa 500, mentre quelli interessati all’ampliamento disposto dal decreto del 2013 sarebbero oltre 2000 (v., in particolare, pp. 13-14 della memoria depositata il 31 marzo 2015 dalla Regione appellante).

5.12. Ma, «pur in assenza di vincoli di carattere finanziario, la Regione è tenuta ad affrontare le delicate situazioni sostanziali o stanziando risorse aggiuntive, o mediante una redistribuzione generale delle risorse», mentre «non è invece possibile la discriminazione tra categorie di potenziali beneficiari, in assenza di esplicitati e motivati criteri distintivi legati alla gravità delle situazioni ed al bisogno assistenziale» (Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1713).

5.13. L’Amministrazione sanitaria, e in particolar modo, la Regione gode, in altri termini, di una ampia discrezionalità nel graduare gli assegni di cura, ma sulla base di criteri oggettivi e scientificamente fondati e in relazione alla diversità delle situazioni dei percettori.

5.14. Essa non può discriminare i destinatari dei sussidi (o delle prestazioni), a parità di condizioni di infermità o di non autosufficienza, solo per ragioni di carattere finanziario, legate agli stringenti vincoli della finanza pubblica, ma deve garantire ragionevolmente il medesimo trattamento a tutti i soggetti che versino nella stessa sostanziale situazione di bisogno, a tutela del nucleo irriducibile del diritto alla salute (art. 32 Cost.), quale diritto dell’individuo e interesse della collettività, o di altri valori costituzionalmente rilevanti e in applicazione, comunque, del superiore principio di eguaglianza sostanziale sancito dall’art. 3, comma secondo, Cost.

5.15. Pur nella difficoltà e finanche, a volte e purtroppo, nella tragicità delle scelte che è chiamata a compiere, per la scarsità dei mezzi e la limitatezza delle risorse di cui dispone, l’Amministrazione, in altri termini, non può essere insensibile al “grido di dolore” che da situazioni sostanziali parimenti bisognose di ausilio si leva, venendo meno, altrimenti, al fondamentale compito che le spetta in uno Stato sociale di diritto.

5.16. La sentenza del T.A.R., nel censurare l’irragionevolezza della disparità determinatasi nel caso di specie, ha dunque correttamente esercitato il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità, da parte dell’Amministrazione sanitaria, e sull’eccesso di potere nella quale essa è incorsa per avere irragionevolmente e immotivatamente discriminato situazioni identiche o, comunque, analoghe, senza una plausibile ragione discretiva, venendo così a ledere valori e beni di rango costituzionalmente protetto e situazioni riconducibili, quale che sia il loro formale inquadramento giuridico, al novero dei diritti fondamentali.

6. Non può trovare infine accoglimento, per i motivi che seguiranno, nemmeno l’ulteriore motivo di censura relativo alla condanna dell’Amministrazione a provvedere sulle istanze presentate dai ricorrenti per l’anno 2013.

6.1. La Regione lamenta che il T.A.R. non avrebbe considerato che, con atto dirigenziale n. 233 del 14 giugno 2013, il Dirigente del Servizio Programmazione Sociale e Integrazione Sociosanitaria della Regione ha disposto la modifica dell’Allegato 1 delle Linee Guida, con la conseguenza che la retroattività è ammissibile esclusivamente a far data dalla presentazione della domanda e non dal gennaio 2013.

6.2. Di conseguenza, avendo la ricorrente sig.ra -OMISSIS- presentato l’istanza solo in data 21 novembre 2013, la ricorrente sig.ra -OMISSIS- il 5 dicembre 2013 e la ricorrente sig.ra -OMISSIS- il 15 febbraio 2013, l’eventuale contributo poteva essere riconosciuto solo a partire da tali date e non dal 1° gennaio 2013, sempre nell’ipotesi – contestata in radice dalla Regione appellante – in cui la loro domanda si dovesse considerare ammissibile.

6.3. Il motivo è infondato, perché, come si legge nel § 6.1. della sentenza qui impugnata, il T.A.R. leccese ha solo dichiarato e stabilito «l’obbligo della P.A. di provvedere sull’istanza presentata dai genitori dei ricorrenti nel corso del 2013», ma non ha affermato in alcun modo che il contributo dovesse essere erogato dal 1° gennaio 2013 e non invece, secondo quanto stabilito dalla Regione nell’atto dirigenziale n. 233 del 14 giugno 2013, non impugnato dai ricorrenti, a far data dalla presentazione della domanda, sicché è solo a decorrere da tale momento che la Regione Puglia, nel rideterminarsi, dovrà eventualmnte accordare il contributo.

6.4. E ciò ovviamente, come pure ha stabilito il primo giudice e come ha chiarito questa stessa Sezione nella sentenza n. 1713 del 3 maggio 2016 già più volte menzionata, l’Amministrazione farà, nel rinnovato esercizio della propria discrezionalità, tenendo egualmente presenti le esigenze dei disabili gravissimi e contemperando tali esigenze, nel loro nucleo essenziale, con i vincoli di bilancio e nei limiti delle somme assegnatele dal Fondo per le non autosufficienze, verificando se l’uniformazione delle tutela posso anche comportare, o meno, la rideterminazione della misura del contributo.

7. In conclusione l’appello della Regione Puglia deve essere respinto, con conferma della sentenza impugnata, seppure, e in parte, anche per le ragioni tutte sopra esposte.

8. Le spese del presente grado di giudizio, attesa l’estrema complessità delle questioni qui esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.

8.1. Rimane definitivamente a carico della Regione Puglia il contributo unificato corrisposto per la proposizione dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto dalla Regione Puglia, lo respinge e per l’effetto conferma, ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Pone definitivamente a carico della Regione Puglia il contributo unificato corrisposto per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone, comunque, citate nel provvedimento.

 

 

 

BREVI OSSERVAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

La pronuncia in commento analizza le pieghe più profonde del nesso esistente fra tutela dei diritti fondamentali, riparto di giurisdizione e discrezionalità amministrativa.

In particolare, è l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata nel corso del giudizio, ad offrire alla Terza Sezione l’occasione per operare alcune importanti precisazioni sugli aspetti appena citati. Per meglio comprendere i differenti passaggi dell’iter motivazionale, occorre premettere che la vicenda processuale trae origine dall’impugnazione di atti regionali che, ad avviso dei ricorrenti, avrebbero discriminato, nell’ambito della Regione, i malati affetti da SLA/SMA, destinatari di un contributo economico mensile di € 1.100,00, rispetto agli altri soggetti affetti da malattie neurodegenerative altrettanto gravi e invalidanti sulla base del punteggio Barthel (che misura, in sostanza, l’indice di non autosufficienza), beneficiari di soli € 600,00 mensili. L’annullamento, pertanto, sarebbe stato giustificato innanzitutto dall’asserita manifesta disparità di trattamento operata dai provvedimenti di matrice regionale.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il primo tema di analisi della pronuncia, dunque, è rappresentato dalla statuizione circa il radicarsi (o meno) della giurisdizione amministrativa. In specie, già il giudice di prime cure, cui il Consiglio di Stato ritiene di doversi sul punto pienamente uniformare, aveva riconosciuto la natura “fortemente” e squisitamente discrezionale delle valutazioni svolte dall’amministrazione regionale (nonché, s’intende, degli atti in cui esse si sono estrinsecate) e, pertanto, il radicarsi della giurisdizione del GA.

Al riguardo, e più in generale, deve rammentarsi che la natura vincolata o discrezionale dell’attività amministrativa assume rilievo in sede di individuazione delle regole del processo nel quale viene in contestazione l’atto amministrativo. Invero, “la distinzione tra atti vincolati e atti discrezionali non assume rilievo decisivo ai fini del riparto di giurisdizione” (CARINGELLA). Infatti, è ormai del tutto minoritaria quell’opzione ermeneutica a parere della quale la questione del riparto di giurisdizione possa essere risolta in base ad un’analisi puntuale della norma che disciplina l’azione amministrativa, al fine di verificare se – nel caso concreto – la PA sia o meno dotata di potere discrezionale. In presenza di un’attività discrezionale, cioè, si radicherebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, attesa l’idoneità dell’esercizio del potere discrezionale a determinare l’effetto di degradare il diritto soggettivo ad interesse legittimo. A fronte, invece, di un’attività amministrativa configurantesi come vincolata, essendo l’amministrazione priva di margini di scelta ed opzione, dovendo essa meramente eseguire quanto previsto nel testo di legge, il succitato affievolimento non avrà luogo. Di talché, il privato sarà titolare, già a prescindere dall’agere della PA, di un diritto soggettivo, senza necessità dell’intermediazione della decisione amministrativa.

Come anticipato, tuttavia, tale orientamento non è condiviso dalla giurisprudenza prevalente la quale ha obiettato che la sussistenza di un’attività vincolata non esclude, sic et simpliciter, la configurabilità di interessi legittimi in capo al privato. V’è, infatti, potere amministrativo anche allorché la norma definisce in modo puntuale i presupposti e il contenuto dell’azione dell’amministrazione. Donde, appunto, il configurarsi di una posizione di interesse legittimo (e non già di diritto soggettivo). Detto altrimenti, se a fronte dell’esercizio di un potere discrezionale sussiste sempre una posizione di interesse legittimo, in caso di attività vincolata non si rinviene il medesimo (seppur opposto) automatismo. S’impone, cioè, di distinguere tra quelle ipotesi in cui il vincolo è posto a favore del privato sulla base di una norma di relazione e quelle in cui, per converso, il vincolo è posto al fine del soddisfacimento di un interesse pubblico. Esclusivamente in quest’ultimo caso si avrà potere amministrativo e, pertanto, interesse legittimo in capo al privato.

Risulta, così, chiarita la questione attinente al riparto di giurisdizione e all’eccezione sollevata dall’Amministrazione regionale.

Tanto chiarito, occorre operare un ulteriore passo nella disamina del decisum della Terza sezione.

I giudici hanno richiamato la recentissima Adunanza Plenaria n. 7 dello scorso aprile, la quale “ha chiarito che la profondità della potestas decidendi del giudice amministrativo nelle materia dei servizi pubblici comprende senz’altro anche la tutela dei diritti soggettivi, in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all’art. 133 c.p.a., e, per un altro, il carattere fondamentale del diritto nella specie azionato non può certo essere decifrato come un’eccezione innominata al perimetro della giurisdizione esclusiva”. Le parole del massimo consesso della giustizia amministrativa, infatti, ben si attagliano al caso di specie poiché si fa pur sempre questione di un servizio pubblico (afferente, nella fattispecie in analisi, però, non al servizio scolastico bensì a quello di assistenza sanitaria regionale).

Orbene, da quanto affermato dalla citata Plenaria si deduce che la mera, pur pacifica, natura di diritto soggettivo della posizione azionata, quand’anche qualificato come diritto “fondamentale”, non vale ad escludere la sussistenza della giurisdizione amministrativa. A maggior ragione poiché ci si trova nell’ambito di una materia, quale quella dei servizi pubblici, devoluta, ex art. 133 cpa, alla cognizione esclusiva del GA. “La cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, infatti, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all'ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l'espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali”. Anzi, continua l’Adunanza Plenaria, “l'affermazione dell'estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali non vale in alcun modo a sminuire l'ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento (Corte Cost., sentenza 27 aprile 2007, n. 140), che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario”. È stata in tal modo definitivamente sconfessata la tesi, condivisa in passato da una parte della dottrina e della giurisprudenza soprattutto sulla scia degli insegnamenti dei docenti tedeschi, che – proprio prendendo le mosse dal tema del diritto alla salute – aveva enucleato una pletora di diritti soggettivi asseritamente connotati da inviolabilità assoluta. Ebbene, dall’inviolabilità ed intangibilità delle menzionate posizioni soggettive, deriva il precipitato dell’impossibilità di una “qualsiasi forma di compressione o conformazione da parte dell’autorità amministrativa” nonché “quello del radicamento della giurisdizione ordinaria, a fronte della quale si stagliano situazioni giuridiche di diritti soggettivi pieni ed incondizionati” (CARINGELLA). Non si potrebbe verificare, cioè, quel fenomeno di affievolimento/degradazione in interessi legittimi, attesa la loro incomprimibilità. Con conseguenze sia in termini di riparto di giurisdizione sia in punto di tecniche di tutela. Da un lato, infatti, operando la ormai unanimemente condivisa regola della causa petendi, la giurisdizione si radicherebbe in capo al GO, giudice naturale dei diritti soggettivi. Dall’altro, rimarrebbero inoperanti i limiti di cui agli artt. 4 e 5 della L.A.C., consentendo “al Giudice ordinario di pronunciare sentenze che incidano su atti (in ipotesi, solo formalmente) amministrativi ovvero ordinino un facere di stampo pubblicistico” (CARINGELLA).

Siffatta opzione ermeneutica, però, è stata – come spiegato – rifiutata dalla Plenaria del 12 aprile 2016 e, già in precedenza, dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritarie. Si mostra, infatti, come manifestamente errato desumere l’assenza di un potere pubblicistico, e l’impossibilità del suo esercizio, dalla presenza di un diritto soggettivo. Anche allorché sussistano diritti fondamentali, inviolabili, di rango costituzionale, il Legislatore ben può attribuire alla PA la titolarità di poteri vincolati o discrezionali, in funzione del contemperamento con gli altri interessi di pari rango. Anche in tali ipotesi, pertanto, può sorgere il bisogno dell’intermediazione propria delle scelte amministrative. E in presenza di un potere, attribuito e legittimamente esercitato, si va ad intestare in capo al GA la giurisdizione.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Quanto detto vale a fortiori per le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del GA. Materie in cui il Legislatore esercita il suo – pur non illimitato – potere di devolvere all’autorità giurisdizionale amministrativa settori di controversie afferenti anche e soprattutto a diritti soggettivi.

È, dunque, agevole comprendere l’affermazione conclusiva, in riferimento al tema oggetto del presente lavoro, della sentenza in analisi. “La cognizione e la tutela dei diritti fondamentali infatti, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica e incontra, come nel caso di specie indubbiamente accade, l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali”.

 

 

 

 

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