Il favor per lo scorrimento delle graduatorie nell’assegnazione di incarichi dirigenziali a contratto negli enti locali

T.A.R. Umbria, Sez. I, 10 giugno 2016, n. 494

È illegittima la deliberazione dell’ente locale d’indizione di una procedura di valutazione comparativa, mediante titoli e colloquio, per il conferimento d’incarichi dirigenziali a contratto ex art. 110, comma 1°, D.Lgs. n. 267/2000 per la copertura di posti in dotazione organica, in luogo dello scorrimento di graduatorie preesistenti ed efficaci, qualora: a) al momento dell’indizione della nuova procedura di reclutamento vi sia una graduatoria ancora efficace; b) le professionalità richieste ai concorrenti nelle rispettive procedure siano, in astratto, equivalenti; c) non sussistano particolari esigenze organizzative della P.A. tali da giustificare il ricorso a professionalità esterne; d) il posto da ricoprire non abbia costituito oggetto di soppressione o trasformazione tra la formazione della graduatoria della precedente selezione e l’indizione della nuova procedura

 
 
 

REPUBBLICA ITALIANA

 

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria

 

(Sezione Prima)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 696 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A.L., rappresentato e difeso dagli Avv.ti K.E. e P.M.M., con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. C.A. in Perugia, Via Settevalli n. 133/C;

 

contro

Comune di S., rappresentato e difeso dagli Avv.ti G.M. e M.P., con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. V.R. in Perugia, Via Bartolo 10-16;

 

nei confronti di

C.G., rappresentato e difeso dall’avv. A.R., con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Umbria in Perugia, Via Baglioni n. 3;

 

per l'annullamento

dell’Avviso pubblico del 22.09.14, recante indizione della procedura per il conferimento di incarico di qualifica dirigenziale, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresa la Deliberazione di Giunta Comunale n. 258 del 9.09.2014.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di S. e di C.G.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2016 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il ricorrente ha partecipato, nel corso del 2010, alla selezione per un posto di dirigente dell’area economico-finanziaria del Comune di Spoleto in esito alla quale si classificava al terzo posto (dunque: idoneo non vincitore).

Successivamente, con delibera n. 258 del 9 settembre 2014 la Giunta comunale autorizzava l’avvio di una procedura di valutazione comparativa, mediante titoli e colloquio, per il conferimento di un incarico di qualifica dirigenziale per la copertura di un posto in dotazione organica nell’ambito della medesima area economico-finanziaria a tempo determinato, ossia per tutta la durata del mandato dell’attuale Sindaco (2014-2019), ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del TUEL. Con successivo avviso pubblico in data 22 settembre 2014 veniva indetta la relativa procedura di copertura del suddetto posto.

Tali atti venivano impugnati, in sintesi, per violazione dell’art. 4, comma 3, del decreto-legge n. 101 del 2013, in quanto l’amministrazione comunale intimata non avrebbe dato precedenza al meccanismo dello scorrimento rispetto a quello del pubblico concorso.

Nella prospettiva di parte ricorrente, in particolare, l’amministrazione avrebbe dovuto attingere dalla graduatoria del 2010 piuttosto che ricorrere alla speciale procedura di cui al citato art. 110 TUEL.

Riferisce il ricorrente di avere interesse in quanto il secondo classificato della procedura comunale del 2010 ha già preso servizio presso altra pubblica amministrazione con contratto a tempo indeterminato (all. 5 produzione ricorso originario).

Adducendo le medesime ragioni di doglianza il ricorrente impugnava successivamente, con rituale atto di motivi aggiunti, sia il decreto sindacale n. 213 del 22 ottobre 2014 (recante nomina della commissione di concorso), sia il decreto sindacale n. 224 del 13 novembre 2014 (recante conferimento dell’incarico dirigenziale in contestazione al dott. C.G.).

Si costituiva in giudizio l’amministrazione comunale intimata per chiedere il rigetto del gravame. Veniva in particolare sollevato: a) difetto di giurisdizione, atteso che la procedura ex art. 110 TUEL non consisterebbe in una selezione di tipo concorsuale; b) eccezione di inammissibilità per omessa notifica ai controinteressati, ossia a coloro che hanno presentato domanda per la partecipazione alla procedura di cui si controverte; c) inammissibilità per carenza di interesse, dato che il ricorrente sarebbe collocato al terzo posto nella graduatoria del 2010 e la comunicazione di cui all’allegato 5 della produzione di parte ricorrente non sarebbe stata inoltrata anche al comune. Nel merito eccepiva invece che: 1) l’art. 110, comma 1, TUEL prefigurerebbe norma speciale che prevale su ogni ipotesi di scorrimento; 2) l’art. 91, comma 4, esclude in ogni caso il ricorso al meccanismo dello scorrimento ogniqualvolta il posto sia stato creato o trasformato dopo il concorso in base al quale detta graduatoria è stata formata; 3) il posto di cui si discute è comunque a tempo determinato, laddove la graduatoria invocata dal ricorrente ai fini dello scorrimento si riferiva ad un posto a tempo indeterminato.

Si costituiva altresì il dott. G., odierno controinteressato, anch’egli per formulare eccezioni di rito e di merito complessivamente riconducibili a quelle già sollevate dall’amministrazione comunale.

Con memoria in data 13 novembre 2015 la difesa dell’amministrazione comunale sollevava ulteriore eccezione di improcedibilità del gravame atteso che, con deliberazione di giunta comunale n. 403 del 30 dicembre 2014, sarebbe stato radicalmente trasformato proprio il servizio deputato alla cura delle risorse finanziarie e delle procedure contabili dell’ente stesso. Di qui la sussistenza del limite previsto dal citato art. 91, comma 4, del TUEL, in base al quale lo scorrimento delle graduatorie non sarebbe possibile in presenza di posti di funzione medio tempore – ossia tra la formazione della graduatoria e l’indizione del nuovo concorso – creati o, come nel caso di specie, profondamente trasformati.

Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2016 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

 

DIRITTO

01. Si affrontano preliminarmente le numerose eccezioni di rito a vario titolo sollevate nel corso del presente giudizio.

1. Quanto alla eccezione di giurisdizione si rammenta che, secondo la difesa comunale, la selezione effettuata ai sensi dell'art. 110 comma 1 del TUEL non avrebbe natura concorsuale, trattandosi di selezione preordinata al conferimento di carattere fiduciario di incarichi dirigenziali nell’ente locale, con conseguente esclusione della giurisdizione del g.a. in materia di controversie inerenti procedure concorsuali prevista dal comma 4 dell’art. 63 del D.lgs. 165 del 2001, e attrazione nella giurisdizione del g.o. (prevista dal comma 1 del medesimo decreto legislativo) in tema di controversie concernenti il conferimento degli incarichi dirigenziali.

Ciò premesso va subito detto che, secondo orientamento diffuso della giurisprudenza amministrativa di prime cure, l’art. 110 del TUEL, nel consentire agli enti locali di affidare incarichi di responsabilità dirigenziale con contratti a tempo determinato, non li esonera dallo svolgere procedure concorsuali (T.A.R. Perugia, sez. I, 30 aprile 2015, n. 192; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 11 ottobre 2013, n. 2465; T.A.R. Piemonte, sez. II, 21 marzo 2012, n. 362; T.A.R. Toscana, sez. I, 11 novembre 2010, n. 6578; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 9 dicembre 2002, n. 7887).

In questa direzione la giurisprudenza amministrativa, valorizzando la portata del principio costituzionale del pubblico concorso funzionalmente collegato ai principi di uguaglianza e di buon andamento della pubblica amministrazione, ha così affermato che l’art. 110 comma 1 del TUEL, indipendentemente dalla questione della natura pubblica o privata dell’atto terminale di conferimento dell’incarico dirigenziale, non costituisce una piena deroga alla regola del concorso pubblico di cui all'art. 97 Cost. trattandosi di selezione para-concorsuale retta dai principi di trasparenza, imparzialità e par condicio.

Infatti, diversamente opinando ovvero qualificando la selezione di cui all’art. 110 comma 1, TUEL, quale scelta intuitu personae, risulterebbe assai dubbia la compatibilità costituzionale della norma in riferimento all'art. 97 commi 2 e 4, Cost., dal momento che il conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all'Amministrazione comporterebbe, in quanto costitutivo di un rapporto di impiego pubblico, una aperta deroga al principio costituzionale dell’accesso tramite pubblico concorso – valevole anche per le assunzioni a tempo determinato (Corte Cost., 23 aprile 2013, n. 73; Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2014, n. 5431) – non altrimenti sorretta da esigenze di buon andamento e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarla.

Dunque, anche se l’espressione “selezione pubblica” impiegata dal primo comma dell’art. 110 TUEL non può essere identificata in una vera e propria procedura concorsuale, nell’ottica di una interpretazione costituzionalmente orientata l’ente locale conferente l’incarico deve comunque procedere ad una valutazione di tipo comparativo e procedimentalizzata; in altri termini, l’ente locale deve necessariamente svolgere valutazioni comparative dei curricula presentati dagli aspiranti dirigenti, motivando le valutazioni compiute in ossequio ai principi di imparzialità e buon andamento.

Secondo la richiamata Giurisprudenza amministrativa, nell’ottica del riparto di giurisdizione, l’aspirante dirigente vanta dunque, nei confronti dell’ente locale che indice la selezione pubblica, una posizione di interesse legittimo a fronte di un potere autoritativo di tipo discrezionale tecnico dell'ente medesimo.

In conclusione, alla luce di quanto sin qui detto, l’art. 110 TUEL, “nel consentire agli enti locali di affidare incarichi di responsabilità dirigenziale con contratti a tempo determinato, non li esonera dallo svolgere procedure concorsuali. Ne consegue quindi che in applicazione del generale principio, di rilevanza costituzionale, in base al quale l’accesso ai pubblici impieghi può avvenire solo per concorso, l’affidamento di detti incarichi non può non essere preceduto da una procedura selettiva adeguatamente pubblicizzata” (T.A.R. Toscana, sez. I, 11 novembre 2010 n. 6578; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 9 dicembre 2002 n. 7887).

Conseguentemente, eventuali doglianze circa la legittimità della selezione medesima rientrano nell'ambito della giurisdizione del GA.

E ciò a prescindere dalla procedura effettivamente adottata nel caso di specie – la cui legittimità in punto di osservanza delle suddette regole di trasparenza e imparzialità non è tra l’altro in contestazione – non potendosi radicare la giurisdizione sulla base del tipo di potere in concreto esercitato ma, piuttosto, in funzione del modello legale con cui siffatto potere è stato concepito, descritto e calibrato dal legislatore: non rileva in altre parole se l’amministrazione abbia o meno fatto ricorso, nel caso specifico, a modelli di azione tipicamente concorsuali (nomina commissione, valutazione requisiti, dei curricula e delle prove, comparazione tra candidati, formazione graduatoria, etc.) quanto piuttosto la circostanza che un certo obbligo di ricorrere a detti schemi sia in qualche modo prevista sul piano normativo. Detto altrimenti, l’opzione del tipo di giudice da adire (AGO oppure GA) dipenderebbe di volta in volta dalla scelta in concreto operata dalla singola amministrazione, obliterando in questo modo la voluntas legisdi operare su taluni ambiti di materie una determinata ed inequivocabile direzione, in via generale ed astratta, in chiave di riparto giurisdizionale.

Di qui il rigetto della relativa eccezione.

3. L’eccezione di inammissibilità per omessa notifica va poi rigettata in quanto, per giurisprudenza costante (Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5694), “in caso d’impugnazione di un bando di concorso, non sono individuabili soggetti che ricavino da esso un beneficio diretto ed immediato, come tali qualificabili come controinteressati in senso tecnico, ai quali il ricorso debba essere necessariamente notificato”.

4. L’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse è invece infondata in quanto risulta a tal fine idonea la dimostrazione – sufficientemente circostanziata ed allegata mediante dichiarazione non altrimenti contestata, sul punto, dalla resistente amministrazione – circa il fatto che il secondo classificato ha già preso servizio quale dirigente a tempo indeterminato presso altra pubblica amministrazione.

5. L’eccezione di improcedibilità da ultimo sollevata, per intervenuta deliberazione n. 403 del 30 dicembre 2014 (e sua omessa impugnativa), deve essere parimenti rigettata in quanto, anche a voler ammettere la avvenuta trasformazione del posto di funzione deputato alla cura degli aspetti contabili e finanziari dell’ente, va da subito rimarcato come detta mutazione sia avvenuta soltanto – si ripete – in data 30 dicembre 2014, ossia in esito alla pubblicazione dell’avviso e del conferimento dell’incarico in questa sede puntualmente impugnati.

La disposizione di cui all’art. 91, comma 4, del TUEL, prevede infatti che lo scorrimento delle graduatorie incontri il suddetto limite qualora il posto da ricoprire sia stato creato o trasformato all’indomani della formazione della graduatoria da cui si vorrebbe attingere ma, comunque, prima di indire la nuova procedura di reclutamento e giammai dopo di essa.

La suddetta creazione/trasformazione, in altre parole, deve porsi tra la formazione della graduatoria del concorso già espletato e la nuova procedura per il reclutamento del posto, non anche all’esito di quest’ultima.

Di qui l’inoperatività nel caso di specie del suddetto limite, atteso che la trasformazione del posto di funzione è pacificamente avvenuta soltanto una volta che l’intera (e nuova) procedura di reclutamento del dott. Gori si era ormai interamente svolta.

La circostanza, poi, che al suddetto neo servizio sia stato addetto lo stesso vincitore della procedura concorsuale del 2014 sta a significare, altresì, che alcun onere di impugnativa poteva gravare sull’odierno ricorrente, atteso che la modifica di carattere macro organizzativo non ha evidentemente influito sulla qualificazione di colui che era stato individuato, sin dalla delibera del settembre 2014, come figura potenzialmente idonea a ricoprire il suddetto incarico. Pertanto, poiché il ricorso si fonda sulla asserita equivalenza tra l’incarico 2010 e l’incarico 2014 (aspetto questo che più avanti si avrà modo di affrontare) nessuna lesività poteva essere avvertita in tal senso dal ricorrente medesimo.

Da quanto complessivamente detto consegue il rigetto, altresì, della relativa eccezione di rito.

6. Nel merito il ricorso è peraltro fondato per le ragioni di seguito indicate.

6.1. Ebbene, sul piano strettamente normativo si rileva che:

a) il decreto legge n. 101 del 31 agosto 2013 ha espressamente stabilito, all’art. 4, comma 4, che “L’efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, è prorogata fino al 31 dicembre 2016”. Si osserva sin da subito che la graduatoria del 2010 scadeva il 20 dicembre 2013 (per effetto della validità triennale in via generale fissata dall’art. 91 del TUEL). Pertanto, alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 101 del 2013 la stessa era tra quelle ancora vigenti: di qui la sua proroga ex lege sino al 31 dicembre 2016;

b) l’art. 4, comma 3, del citato decreto-legge n. 101 del 2013, stabilisce poi che “Per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca, l'autorizzazione all'avvio di nuove procedure concorsuali, ai sensi dell'articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e' subordinata alla verifica:

a) dell'avvenuta immissione in servizio, nella stessa amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate;

b) dell'assenza, nella stessa amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e approvate a partire dal 1º gennaio 2007, relative alle professionalità necessarie anche secondo un criterio di equivalenza”;

c) l’art. 3, comma 5-ter, del decreto-legge n. 90 del 2014 stabilisce a sua volta che “Alle amministrazioni di cui al comma 5 del presente articolo (id est, le regioni e gli enti locali sottoposti al patto di stabilità interno) si applicano i princìpi di cui all'articolo 4, comma 3, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101”;

d) l’art. 91, comma 4, del TUEL, stabilisce che “Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo”;

e) dal canto suo l’art. 110, comma 1, del decreto legislativo n. 267 del 2000 (TUEL), prevede che “Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato … Fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, gli incarichi a contratto di cui al presente comma sono conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico”.

6.2. Sul piano giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 28 luglio 2011, n. 14) è stato poi affermato che: a) l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei, avente anche una chiara finalità di contenimento della spesa pubblica che il concorso pubblico comporta; b) è stato ormai superato il tradizionale indirizzo che tendeva a preferire l’indizione di un nuovo concorso pubblico rispetto allo scorrimento di graduatorie esistenti; c) lo scorrimento delle graduatorie concorsuali preesistenti ed efficaci rappresenta la regola generale per la copertura dei posti vacanti in organico, mentre l'indizione di un nuovo concorso costituisce l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita motivazione che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico che devono essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione di un nuovo concorso”. Preminenti esigenze di interesse pubblico da ricollegare, altresì, alle particolari necessità organizzative ed alle specifiche professionalità di cui ha bisogno l’ente in quel particolare momento (cfr. art. 110 TUEL, cit.).

6.3. Da quanto sopra complessivamente riportato emerge in sintesi che:

a) la graduatoria concorsuale degli enti locali ha validità pari a tre anni (art. 91, comma 4, TUEL) e, per effetto dei più recenti interventi normativi da ultimo citati, l’efficacia di molte di esse – tra cui anche quella di specie – è stata prorogata ex lege sino al 31 dicembre 2016;

b) anche gli enti locali sono tenuti, ai fini della copertura di posti vacanti nei propri organici, a dare precedenza al meccanismo dello scorrimento della graduatoria rispetto a quelle del pubblico concorso (e la ratio è sempre quella legata al maggiore contenimento della spesa pubblica);

c) deve comunque sussistere una certa equivalenza tra professionalità necessaria per il posto da ricoprire e caratteristiche degli idonei presenti nella graduatorie ancora efficaci;

d) tale principio è derogabile soltanto in presenza di particolari necessità organizzative (art. 4, comma 3, decreto-legge n. 101 del 2013). Necessità organizzative che si compendiano, tra l’altro, con l’esigenza di avvalersi di specifica professionalità che induce l’amministrazione locale a ricorrere a soggetti ad essa esterni (art. 110, comma 1, TUEL);

e) infine, il posto da ricoprire mediante scorrimento della graduatoria non può avere formato oggetto, medio tempore, di nuova istituzione o trasformazione (art. 91, comma 4, TUEL).

7. Quanto ai rilievi di merito puntualmente sollevati nel corso del giudizio dalla difesa dell’amministrazione resistente e da quella del controinteressato si osserva che:

7.1. Si eccepisce innanzitutto che la richiamata decisione della Adunanza Plenaria (n. 14 del 2011) afferma, a ben vedere, che la regola della prevalenza dello scorrimento sul concorso non è assoluta e incondizionata, essendo al contrario individuabili soluzioni diverse e pienamente giustificabili, “anche sulla scorta di disposizioni legislative speciali”.

Ritiene il collegio che il riferimento a siffatte “disposizioni legislative speciali” riguardi le sole ipotesi di quelle amministrazioni pubbliche che, versando in situazioni di gravi deficit di organico, siano espressamente autorizzate dal legislatore ad indire procedure concorsuali in deroga rispetto ai noti limiti riguardanti, proprio per ragioni di finanza pubblica, le sempre più restrittive politiche di reclutamento del personale.

La disposizione di cui si discute (art. 110 TUEL) possiede al contrario ben altra natura, trattandosi di norma a regime avente, ossia, carattere generale ed astratto – al ricorrere ovviamente di determinati e particolari presupposti quali quelli sopra individuati – e dunque scevra da ogni tipo di applicazione eccezionale ed una tantum come sopra descritto.

7.2. Si eccepisce altresì che troverebbe in ogni caso applicazione il citato art. 91, comma 4, TUEL, a norma del quale lo scorrimento trova un limite nel momento in cui il posto da ricoprire è stato creato o trasformato all’indomani del concorso che ha dato luogo a quella stessa graduatoria.

Anche tale eccezione, per quanto suggestivamente formulata, non può essere condivisa dal momento che, all’atto della adozione dell’avviso qui impugnato, il posto da ricoprire era quello già presente in organico: soccorre al riguardo un esame parallelo e complessivo della delibera di giunta n. 258 del 9 settembre 2014 e dell’avviso pubblico del 23 settembre 2014, da cui emerge la necessità di conferire un incarico dirigenziale relativo ad un posto “in dotazione organica” e relativo alla direzione alla quale era temporaneamente assegnato, ad interim, il dirigente della direzione istruzione e coesione sociale. Prova ne sia, d’altra parte, che la trasformazione del suddetto posto è effettivamente avvenuta soltanto con la delibera 403 del 30 dicembre 2015, e ciò per espressa ammissione della difesa dell’amministrazione comunale (cfr. pagg. 6 e 7 della memoria in data 13 novembre 2015) nella parte in cui si afferma che “il Comune di Spoleto ha stabilito di procedere ad una radicale riorganizzazione della struttura amministrativa dell’ente, modificando la propria dotazione organica”. Ed ancora: “Il posto dirigenziale in questione è stato, pertanto, potenziato (rectius: trasformato)”. In conclusione il servizio da ricoprire, al momento della indizione della procedura in contestazione, non aveva ancora formato oggetto di trasformazione o soppressione.

7.3. Si evidenzia infine, sempre sul piano del merito, la mancata omogeneità tra le due posizioni relative al concorso 2010 (a tempo indeterminato) ed al concorso 2014 in contestazione (a tempo determinato).

Si osserva al riguardo che una simile facoltà è espressamente prevista dall’art. 36, comma 2, penultimo periodo, del decreto legislativo n. 165 del 2001, nella parte in cui si afferma che “Per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato”. Disposizione questa che, a prescindere dalla finalità per cui è stata concepita (peraltro non del tutto estranea anche al caso di specie) si applica ad ogni tipo di amministrazione pubblica (statale, regionale e locale) e indistintamente per tutte le qualifiche del pubblico impiego (dunque anche per quelle di livello dirigenziale come nel caso di specie).

8. Tanto premesso si osserva in particolare che, anche in relazione allo schema di cui al punto 6.3.:

8.1. La graduatoria di cui si discute, risalente al 2010, è a tutt’oggi ancora efficace. Va infatti evidenziato che la graduatoria in cui il ricorrente risulta attualmente idoneo è stata approvata con decreto dirigenziale n. 213 del 20 dicembre 2010, dunque con scadenza al 31 dicembre 2016, in virtù della proroga ex lege operata dall’art. 4, comma 4, del decreto-legge n. 101 del 31 agosto 2013 (per effetto della validità triennale delle graduatorie essa era ancora valida, infatti, al momento della entrata in vigore della richiamata normativa di urgenza).

8.2. Quanto al requisito della necessaria equivalenza tra professionalità necessaria per il posto da ricoprire e qualificazione degli idonei attualmente collocati nella graduatoria del 2010 si rileva che:

a) entrambe le posizioni sono rivolte a posti di dirigente dell’area economico-finanziaria;

b) il titolo di studio richiesto è sempre la laurea in economia e commercio;

c) i requisiti richiesti per ricoprire il posto di cui si discute sono la “specializzazione in materia di ordinamento finanziario e contabile della pubblica amministrazione locale, con particolare riferimento alla gestione delle procedure di rientro dal disavanzo di amministrazione, squilibrio economico finanziario, dissesto guidato, etc.)” e, nello specifico, la “specializzazione in materia di ordinamento finanziario e contabile della pubblica amministrazione locale”, mentre quelli a suo tempo indicati ai fini della partecipazione al concorso 2010 sono il diritto amministrativo con particolare riferimento all’ordinamento degli enti locali, ordinamento finanziario e contabile degli enti locali, strumenti di programmazione economico finanziaria annuali e pluriennali, pianificazione strategica e teorie organizzative e manageriali.

Al di là della diversità delle formulazioni letterali rispettivamente utilizzate, la suddetta equivalenza ricorre non solo sul piano formale (cfr. lettere a e b) ma anche su quello sostanziale, atteso che le conoscenze che debbono essere possedute per la procedura di cui si controverte altro non sono che la declinazione, o se si preferisce il contenuto, delle più generali materie individuate nel concorso 2010 (contenitore).

Quanto alle specifiche funzionali contemplate nel concorso del 2014 trattasi, in definitiva, di competenze tipicamente riconducibili a quelle che deve normalmente possedere un qualsivoglia dirigente dell’area economico-finanziaria di un ente locale, il quale è chiamato altresì a risolvere situazioni di particolare criticità quali quelle nella specie evidenziate.

La difesa del controinteressato evidenzia al riguardo le numerose esperienze maturate dal medesimo nel campo dell’ordinamento finanziario e contabile degli enti locali. Senza mettere in discussione le indubbie qualità di quest’ultimo giova tuttavia rimarcare che, nel caso di specie, si tratta di stabilire la relazione tra quanto era richiesto nel bando di concorso del 2010 e quanto previsto nell’avviso pubblico del 2014, ponendo ossia a confronto la qualificazione che “in astratto” dovevano possedere i concorrenti delle due rispettive procedure, e non di evidenziare, peraltro in via postuma, le capacità e le esperienze nei rispettivi campi maturate, in concreto, dai singoli candidati e ricorrenti.

8.3. Quanto alla necessarie esigenze organizzative e funzionali e dunque circa le preminenti esigenze di interesse pubblico nulla affermano, a tale specifico riguardo, i provvedimenti in questa sede gravati.

La deliberazione di giunta comunale n. 258 del 9 settembre 2014 prevede in particolare che: a) l’attuale incarico di dirigente responsabile del servizio economico-finanziario “è svolto ad interim dall’attuale dirigente della direzione istruzione coesione sociale e salute con una peculiare e specifica formazione professionale nell’ambito socio-formativo”: b) nel corso del 2013 si è verificato “un significativo disavanzo di amministrazione”; c) di qui “la necessità di assumere un lavoratore con qualifica dirigenziale con una specifica formazione professionale da dedicare interamente e specificamente alle attività di programmazione economico-finanziaria”; d) “tale lavoratore debba avere una comprovata esperienza e specializzazione in materia di ordinamento finanziario e contabile della pubblica amministrazione locale con particolare riferimento alle nuove disposizioni sull’armonizzazione contabile, alla gestione di procedure di risanamento finanziario contabile”.

Detta motivazione, si osserva, lascia sì trapelare una situazione di difficoltà organizzativa e contabile dell’ente ma anche una carenza strutturale di organico dovuta all’assenza di un dirigente titolare dell’area economico-finanziaria. Le complicazioni evidenziate dall’ente comunale, in altre parole, sembrano dettate dall’assenza di una figura professionale adeguata (dirigente titolare dell’area economica e finanziaria) prima ancora che dalla necessità di ricorrere ad un soggetto dotato di ancor più elevata specializzazione.

Nell’ipotesi in cui l’ente si trovi in uno stato di grave dissesto finanziario, e qualora sino a quel momento l’ente stesso sia rimasto sprovvisto di un dirigente titolare dell’ufficio competente in materia economica e finanziaria, risponde senz’altro a canoni di logicità e proporzionalità dell’azione amministrativa il fatto che, prima ancora di ricorrere ad elevatissime figure professionali, l’amministrazione debba prioritariamente utilizzare graduatorie esistenti ed efficaci al cui interno si vengono a trovare soggetti comunque in possesso di sicura e comprovata idoneità funzionale e adeguata qualificazione professionale (in quanto appartenenti alla categoria dirigenziale).

È noto, del resto, l’uso spesso distorto ed improprio di taluni strumenti offerti dall’ordinamento quali il ricorso a professionalità esterne alla PA (cfr. art. 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001) per ricoprire determinati settori organizzativi di enti di qualsiasi livello (statale, regionale o locale) in difetto di una congrua ponderazione delle effettive esigenze di carattere organizzativo ma, soprattutto, in assenza di una previa utilizzazione e valorizzazione delle risorse umane già presenti all’interno del medesimo plesso amministrativo.

Da quanto detto deriva in ogni caso la assenza di qualsivoglia motivazione circa la sussistenza di particolari esigenze organizzative tali da suggerire il ricorso allo speciale strumento dell’art. 110, comma 1, TUEL.

9. Riassumendo i termini della questione: a) la graduatoria del 2010 era ancora valida al momento della indizione della nuova procedura di reclutamento del settembre 2014; b) vi era sostanziale equivalenza tra le due mansioni (concorso 2010 ed avviso 2014); c) non sono state ravvisate particolari esigenze organizzative, ad opera dell’amministrazione comunale, onde ricorrere a professionalità esterne alla PA; d) il posto di funzione deputato alla cura degli affari economici e finanziari non era stato oggetto di soppressione né di trasformazione tra il momento della formazione della graduatoria 2010 e quello della indizione della procedura 2014; e) dunque non vi era ragione alcuna per non dare priorità al meccanismo della scorrimento rispetto a quello della procedura di assunzione mediante il descritto strumento paraconcorsuale (art. 110 TUEL).

10. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, atteso che l’amministrazione intimata non ha correttamente utilizzato lo strumento dello scorrimento della graduatoria esistente in luogo dell’istituto di cui al citato art. 110, comma 1, TUEL.

Sussistono peraltro giusti motivi, data la complessità delle questioni partitamente esaminate, per compensare integralmente tra le parti costituite le spese del presente giudizio.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti in epigrafe indicati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Fantini, Presidente FF

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

Paolo Amovilli, Primo Referendario

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La pronuncia che qui si annota interviene a regolare una controversia insorta sulla scelta dell’ente locale di conferire un incarico dirigenziale a contratto mediante nuova selezione di personale, anziché tramite scorrimento di una graduatoria preesistente ed efficace. Si presenta interessante, oltreché in ragione dell’esito cui perviene – l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento recepito in assenza di particolari esigenze organizzative idonee a giustificare il mancato ricorso allo scorrimento – per le precisazioni fornite in ordine al requisito di necessaria equivalenza tra la professionalità richiesta per il posto da ricoprire e la qualificazione degli idonei collocati nella precedente graduatoria.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

La questione impinge la legittimità di una deliberazione di Giunta comunale, cui tramite è stato autorizzato l’avvio di una procedura di valutazione comparativa, per titoli e colloquio, per il conferimento di un incarico di qualifica dirigenziale, a tempo determinato, per la copertura di un posto in dotazione organica nell’ambito dell’area economico-finanziaria ai sensi dell’art. 110, comma 1°, D.Lgs. n. 267/2000.

Avverso tale atto è insorto dianzi il T.A.R. per l’Umbria il concorrente di una precedente selezione per un incarico di dirigente della medesima area comunale, classificatosi al terzo posto, dunque tra gli idonei non vincitori, a seguito dell’assunzione con contratto di lavoro a tempo indeterminato, presso altra P.A., del secondo classificato. Il ricorrente, in particolare, ha lamentato che l’Amministrazione avrebbe dovuto attingere dalla graduatoria del precedente concorso, piuttosto che ricorrere alla speciale procedura selettiva di cui all’art. 110, D.Lgs. n. 267/2000.

L’adito Collegio, preliminarmente, ha rammentato che la procedura di cui all’art. 110 cit. costituisce una selezione para-concorsuale retta dai principi di trasparenza, imparzialità e par condicio, in seno alla quale si esprime un potere autoritativo di tipo discrezionale tecnico dell’ente locale nell’individuazione del soggetto cui affidare l’incarico di che trattasi. Sicché, a fronte di tale potere, gli aspiranti dirigenti vantano (solo) una posizione d’interesse legittimo tutelabile dianzi il Giudice amministrativo.

Ha, poi, rilevato che, ai sensi dell’art. 91, comma 4°, D.Lgs. n. 267/2000, anche gli enti locali sono tenuti, ai fini della copertura di posti vacanti nei propri organici, a dare precedenza allo scorrimento della graduatoria rispetto all’indizione di un nuovo, pubblico concorso; tanto, in ossequio alla superiore esigenza di perseguire il maggiore contenimento della spesa pubblica.

Così, in presenza di graduatorie preesistenti ed efficaci di concorrenti idonei in possesso di professionalità equivalente a quella richiesta dal posto vacante da ricoprire – requisito da valutarsi sul piano astratto – non è consentito alla P.A. di obliterare alla regola dello scorrimento.

Tale regola non opera esclusivamente nel caso di particolari esigenze organizzative che giustifichino il ricorso a professionalità esterne, di cui occorre dare precipuamente conto nella motivazione del provvedimento, ovvero nell’ipotesi di intervenuta soppressione o trasformazione del posto nel tempo intercorso tra l’approvazione della graduatoria relativa alla precedente selezione e l’indizione della nuova procedura.

Alla luce di tali considerazioni, il G.A. ha dichiarato l’illegittimità della deliberazione recepita dalla Giunta comunale per omessa motivazione circa la ricorrenza delle condizioni legittimanti il ricorso allo speciale strumento di cui all’art. 110, comma 1°, D.Lgs. n. 267/2000.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Com’è noto, l’art. 35 del D.Lgs. n. 165/2001 prevede, al comma 1°, la regola generale per cui l’assunzione nelle Amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro tramite “procedure selettive”; quale corollario dell’art. 97, comma 3° Cost.. Il successivo comma 3° delinea i principi cui si conformano le procedure di reclutamento del personale nelle P.A., tra cui, oltre al resto, quello della (lett. a): “… adeguata pubblicità della selezione e delle modalità di svolgimento che garantiscono l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento”.

Così, il legislatore ha affidato alla disciplina juspubblicistica la scelta della professionalità richiesta, mentre al diritto privato la costituzione del rapporto individuale di lavoro. Per tale via, si evince sottratta all’autonomia privata la fase di accesso al pubblico impiego; tanto, in ossequio all’art. 97 Cost. che parimenti impone la riserva di legge in materia di organizzazione dei pubblici uffici e, nel contempo, obbliga le Amministrazioni ad assumere personale tramite pubblico concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.

Alla P.A., dunque, di norma, non è consentito attuare forme di selezione del personale affidate a criteri meramente soggettivi o fiduciari; in siffatta prospettiva, il pubblico concorso è ritenuto diffusamente lo strumento generale e ordinario di reclutamento, quale: “… meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del criterio del merito” (Corte cost., 9 novembre 2006, n. 363).

Tuttavia, com’è similmente noto, le norme sul pubblico impiego hanno introdotto la possibilità di utilizzare una graduatoria anche oltre i termini della singola procedura concorsuale.

Si è passati, così, dall’art. 8, D.P.R. n. 3/1957 (cd. “Testo unico impiegati civili dello Stato”), a mente del quale: “L’amministrazione ha facoltà di conferire, oltre i posti messi a concorso, anche quelli che risultino disponibili alla data di approvazione della graduatoria”, a disposizioni volte a ridurre progressivamente la discrezionalità della P.A. nella scelta fra le diverse modalità di reclutamento.

In tale direzione, da ultimo, è intervenuto l’art. 35, comma 5 ter del D.Lgs. n. 165/2001, introdotto dall’art. 3, comma 87, L. n. 244/2007, che stabilisce che: “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione”.

A tal ultima disposizione fa sponda, nella materia a oggetto della pronuncia annotata, l’art. 91, comma 4, D.Lgs. n. 267/2000, in forza del quale: “Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”.

È stato, pertanto, definitivamente confermato il valore delle graduatorie quale modalità ordinaria del sistema delle procedure di reclutamento del personale pubblico.

Quanto al rapporto che intercorre tra reclutamento tramite concorso e assunzione per “scorrimento”, si sono registrati, invero, orientamenti di segno opposto.

Secondo una prima tesi cd. “tradizionale” l’indizione di un nuovo concorso costituirebbe la regola, lo scorrimento l’eccezione; in talché, valorizzando il precetto di cui all’art. 97 Cost., è stato ritenuto che la relativa determinazione non sarebbe soggetta ad alcun obbligo motivazionale.

In senso opposto il convincimento, recepito a partire dall’Adunanza plenaria n. 14 del 2011, per cui l’attuale assetto ordinamentale conduce ad affermare un deciso favor per l’utilizzo delle graduatorie dei concorsi precedenti, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o ragioni di interesse pubblico prevalenti, che, pertanto, devono essere puntualmente indicate nel provvedimento d’avvio della nuova procedura concorsuale.

Inoltre, l’Ad. Plen. ha chiarito che la previsione in termini generali del sistema dello scorrimento non costituisce una deroga al principio costituzionale dell’accesso al pubblico impiego mediante concorso, bensì un possibile e fisiologico sviluppo della stessa procedura concorsuale. In tal ché, entrambe le determinazioni soggiacciono al medesimo obbligo motivazionale che, nel caso di opzione in favore dell’indizione di una procedura selettiva ex novo, deve impingere i superiori interessi pubblici atti a giustificare il sacrificio imposto ai concorrenti risultati idonei.

E così, circa la posizione giuridica che si radica in capo a quest’ultimi, nell’eventualità di posti in organico resisi successivamente vacanti e disponibili, la medesima, autorevole pronuncia di Palazzo Spada esclude la configurabilità di un diritto soggettivo all’assunzione per scorrimento, atteso che tale autonoma decisione presuppone, in ogni caso, l’esercizio di un potere discrezionale di carattere organizzativo (recté, un atto di macro-organizzazione), peraltro soggetto al confronto con i sempre più stringenti limiti normativi e di bilancio alle assunzioni nel pubblico impiego. Di talché, la posizione dell’idoneo non vincitore si qualifica in termini di mera aspettativa allo scorrimento.

Eppertanto, la sentenza qui segnalata si colloca di buon grado nel solco del consolidato indirizzo da ultimo descritto, che reputa illegittimo il provvedimento d’indizione di un nuovo concorso privo di approfondita motivazione circa i superiori interessi pubblici sacrificanti gli idonei di una graduatoria preesistente ed efficace: coincidenti, nella specie, con le “particolari esigenze organizzative” di cui all’art. 110, comma 1°, D.Lgs. n. 267/2000.

Infine - e in ciò la decisione si evince parimenti interessante - la valutazione circa il requisito della necessaria equivalenza tra professionalità richiesta per il posto da ricoprire e la qualificazione in possesso degli idonei utilmente collocati nella graduatoria di cui al precedente concorso, deve effettuarsi per il Collegio “in astratto” e non già, in via retrospettiva, sulla base delle capacità ed esperienze nei rispettivi campi maturate, in concreto, dai singoli candidati ricorrenti.

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, IX edizione, 2016, Dike giuridica editore.

Tag: attività amministrativaconcorsiderogabilitàregola dello scorrimento delle graduatorie esistenti
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