La natura meramente confermativa o innovativa del diniego di autotutela

T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 29 giugno 2016, n. 1059

Nel diniego di autotutela non è ravvisabile alcun aspetto di autonoma lesività, laddove tale atto difetti di una complessiva rivalutazione delle posizioni coinvolte nel procedimento; con la conseguenza che, in siffatte ipotesi, il diniego di autotutela deve ritenersi (normalmente) un atto meramente confermativo che, per principio consolidato, non è impugnabile perché altrimenti verrebbero surrettiziamente riaperti (a seguito dell’istanza dell’interessato) i termini per l’impugnativa di atti oramai inoppugnabili.

Da ciò deriva che, qualora il diniego relativo ad una istanza di autotutela costituisca l’esito non già di un procedimento finalizzato ad una nuova o diversa valutazione degli interessi in gioco ma, piuttosto, di un procedimento di autotutela conclusosi nel senso di mantenere fermo l’originario provvedimento, senza sostituirlo, il diniego stesso deve essere qualificato alla stregua di atto di mera conferma privo di autonomia, come tale inidoneo a riaprire i termini decadenziali di impugnazione degli atti amministrativi.

Tuttavia, qualora l’Amministrazione adotti invece un atto di identico contenuto dispositivo di altro precedente ma arricchito da una puntuale istruttoria e da una adeguata motivazione prima inesistente, si è in presenza di un atto confermativo, a carattere rinnovatorio, che modifica la realtà giuridica, idoneo in quanto tale a riaprire i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte dei soggetti che ne intendano contestare la legittimità.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 608 del 2012, proposto da:
S.S., rappresentato e difeso dall’avv. *** e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato, in L**, Via ***;

 

contro

 

Comune di L**, rappresentato e difeso dall’avv. ***, con domicilio eletto presso l’Ufficio contenzioso in L**, Municipio;

nei confronti di

 

Ca., rappresentata e difesa dall’avv. *** e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in L**, Via ***;

Ce.;

per l’annullamento

 

della nota prot. n. 23661 del 22/02/2012, a firma del Dirigente del Settore Attività Economiche Produttive Ufficio Licenze - del Comune di L**;

della determinazione n. 758 del 07/06/2011;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di L** e di Ca. ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2016 la dott.ssa P. M. e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

 

Con s.c.i.a. presentata in data 25.5.2011, la sig.ra Ca. ha comunicato l’inizio dell’attività di vendita di prodotti alimentari su aree pubbliche in forma itinerante, producendo copia del contratto di cessione d’azienda registrato in L** il 9.5.2011 rep.4720, con il quale la stessa è subentrata nella titolarità dell’impresa individuale, di proprietà della sig.ra Ce., costituita dall’autorizzazione n.1134/2003, dall’avviamento stimato in €2000 e dal banco acciaio lungo circa m. 2 e largo m.1, contenente un lavandino, un frigo e due piastre esterne a gas del valore di €1000.

Sulla scorta di tale documentazione, la sig.ra Ca.  è stata autorizzata dal Comune di L**, quale cessionaria della sig.ra Ce. , ad esercitare l’attività lungo via *** .

Con nota del 12.1.2012, il ricorrente, in qualità di marito della sig.ra Ce., ha chiesto di “poter ritirare i documenti relativi alla stessa attività in quanto ceduta a terzi, con lo stesso spazio occupativo, essendo egli stesso comproprietario con il coniuge”.

La richiesta è stata poi respinta dal Comune, con nota del 16.1.2012, poiché “non risulta che la S.V. sia stata comproprietaria dell’azienda di che trattasi, pertanto non si desume da quanto dichiarato nell’istanza sopra richiamata quale sia l’interesse reale, che deve essere chiaramente esplicitato”.

Successivamente il ricorrente ha chiesto all’Amministrazione comunale di annullare, in sede di autotutela, l’autorizzazione rilasciata, stante la sua proprietà del bene strumentale costituito dal carrello denominato “Pallina” per mezzo del quale era esercitata l’attività di somministrazione.

Con la nota epigrafata, l’Ente intimato ha negato la richiesta, rilevando l’assenza di alcun vizio nell’autorizzazione rilasciata alla sig.ra Ca., in quanto “il bene strumentale denominato Pallina è ininfluente ai fini della cessione dell’azienda commerciale, che si configura come tale in virtù dell’avviamento della stessa e che al momento della cessione aveva, comunque, la disponibilità di un mezzo adibito alla somministrazione e vendita di crepes, quale bene strumentale e sostitutivo di quello denominato Pallina”.

Avverso tale atto è insorto il ricorrente con il ricorso all’esame deducendo le censure appresso sintetizzate:

- Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto – carenza di istruttoria – violazione del principio del giusto procedimento – illogicità manifesta – violazione e falsa applicazione dell’art.8 L.R. 18/2001.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di L**, sia la controinteressata, eccependo la tardività e l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza n.323/2012, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente.

Nella pubblica udienza dell’8 giugno 2016 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

In primo luogo, deve chiarirsi che, secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale, "il soggetto che non abbia tempestivamente impugnato un atto lesivo non può essere rimesso surrettiziamente in termini mediante il sollecito del potere di autotutela dell’amministrazione e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego" (T.A.R. Marche, sez. I, 10 giugno 2011, n. 453).

Diversamente, con la richiesta di un intervento in autotutela si finirebbe per eludere il sistema dei termini decadenziali e l’esigenza di una celere definizione della lite (in termini Cons. Stato, Sez. IV n. 2554 del 4 maggio 2010).

Ciò comporta l’impossibilità di rimettere in discussione l’autorizzazione al commercio n.758 del 7.6.2011, rilasciata dal Comune di L** in favore della sig.ra Ca., stante il decorso dei termini di impugnativa.

Con riferimento all’impugnativa avverso il diniego dell’autotutela espresso dal Comune di L** con il provvedimento epigrafato, devono effettuarsi le seguenti considerazioni.

Nel diniego di autotutela non è ravvisabile alcun aspetto di autonoma lesività laddove tale atto difetti di una complessiva rivalutazione delle posizioni coinvolte nel procedimento, con la conseguenza che, in siffatte ipotesi, il diniego di autotutela deve ritenersi (normalmente) un atto meramente confermativo che, per principio consolidato, non è impugnabile perché altrimenti verrebbero surrettiziamente riaperti (a seguito dell’istanza dell’interessato) i termini per l’impugnativa di atti oramai inoppugnabili (Cons. Stato, Sez. IV n. 822 del 7 febbraio 2011; cfr., anche, Cons. Stato, sez. III, 12 maggio 2011, n. 2842; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 10 marzo 2003, n. 1097).

Da ciò deriva che, qualora il diniego relativo ad una istanza di autotutela costituisca l’esito non già di un procedimento finalizzato ad una nuova o diversa valutazione degli interessi in gioco ma, piuttosto, di un procedimento di autotutela conclusosi nel senso di mantenere fermo l’originario provvedimento, senza sostituirlo, il diniego stesso deve essere qualificato alla stregua di atto di mera conferma privo di autonomia, come tale inidoneo a riaprire i termini decadenziali di impugnazione degli atti amministrativi (Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2009, n. 1880; in senso conforme, Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2373).

Tuttavia, qualora l’Amministrazione adotti invece un atto di identico contenuto dispositivo di altro precedente ma arricchito da una puntuale istruttoria e da una adeguata motivazione prima inesistente, si è in presenza di un atto confermativo, a carattere rinnovatorio, che modifica la realtà giuridica, idoneo in quanto tale a riaprire i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte dei soggetti che ne intendano contestare la legittimità (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 1 giugno 2011, n. 4989).

Del resto, per giurisprudenza pressoché costante "si ha un atto meramente confermativo, c.d. conferma impropria, quando l’Amministrazione, di fronte ad un’istanza di riesame, si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione; si ha, al contrario, conferma in senso proprio, quando la pubblica Amministrazione entra nel merito della nuova istanza e, dopo aver riconsiderato i fatti e i motivi prospettati dal richiedente, si esprime in senso negativo" (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 15 ottobre 2010, n. 2086).

In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.

Nella specie, il Collegio ritine che l’atto impugnato sia un atto confermativo di carattere rinnovatorio avendo la P.A. comunale compiuto una nuova istruttoria in relazione:

-alla verifica dei presupposti per la cessione d’azienda;

-alla essenzialità, o meno, del bene strumentale “Pallina” ai fini dell’esercizio della nuova azienda;

-alla rilevanza, o meno, della mancata cessione di tutte le componenti dell’azienda.

Precisato ciò, deve tuttavia rilevarsi che le censure espresse nel ricorso non sono convincenti.

Invero, non coglie nel segno l’assunto secondo il quale tra la controinteressata e la sig.ra Ce. non sarebbe stato concluso un vero e proprio atto di cessione d’azienda, posto che il negozio traslativo non avrebbe riguardato l’intero complesso aziendale.

Come già affermato dalla Sezione nella citata ordinanza cautelare, il Collegio ritiene invece che il trasferimento dell’avviamento dell’azienda e i connessi beni strumentali (banco in acciaio contenente un lavandino, un frigo e due piastre esterne a gas) rappresentano elementi sufficienti per l’espletamento dell’attività di vendita itinerante di beni alimentari (bevande e crepes).

Invero, al fine della configurazione della cessione d’azienda è sufficiente il trasferimento di un complesso organico di beni unitariamente considerato, dotato di potenzialità produttiva tale da fare emergere la complessiva attitudine anche solo potenziale all’esercizio di un’impresa, senza che rilevi la mancata cessione anche di tutte le componenti dell’azienda stessa, sicchè, in concreto, la mancata cessione dell’ulteriore bene strumentale (Pallina) risulta del tutto irrilevante non costituendo quest’ultimo bene necessario e indispensabile per l’esercizio dell’attività medesima.

A ciò aggiungasi che l’autorizzazione di tipo B per il commercio in forma itinerante di prodotti alimentari non prevede l’utilizzo di uno specifico mezzo strumentale, quanto la presenza di requisiti soggettivi in capo al titolare, l’idoneità sanitaria e funzionale di un bene strumentale (elementi non in contestazione).

In conclusione, il provvedimento impugnato resiste alle censure rassegnate nel ricorso il quale deve quindi essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese legali quantificate complessivamente in €3.000,00, di cui €1500,00 in favore del Comune di L** ed € 1500,00 in favore della sig.ra Ca..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2016.

 

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

OGGETTO DELLA SENTENZA

Il soggetto che non abbia tempestivamente impugnato un atto lesivo non può essere rimesso surrettiziamente in termini mediante il sollecito del potere di autotutela dell’amministrazione e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego. Diversamente, con la richiesta di un intervento in autotutela si finirebbe per eludere il sistema dei termini decadenziali e l’esigenza di una celere definizione della lite.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio si incentra sul provvedimento con cui il Comune ha negato l’annullamento in autotutela di una autorizzazione commerciale per la quale erano ormai scaduti i termini di impugnazione.

La scadenza dei termini comporta l’impossibilità di rimettere in discussione l’autorizzazione al commercio rilasciata dal Comune, ma ciò non esclude, in termini generali, che il ricorrente possa impugnare il diniego relativo all’istanza di autotutela successivamente presentata.

In merito, il TAR Puglia, rigetta il ricorso richiamando in premessa l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il soggetto che non abbia tempestivamente impugnato un atto lesivo non può essere rimesso surrettiziamente in termini mediante il sollecito del potere di autotutela dell’amministrazione e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego.

In linea di principio, infatti, nel diniego di autotutela non è ravvisabile alcun aspetto di autonoma lesività, laddove tale atto difetti di una complessiva rivalutazione delle posizioni coinvolte nel procedimento; con la conseguenza che, in siffatte ipotesi, il diniego di autotutela deve ritenersi (normalmente) un atto meramente confermativo che, per principio consolidato, non è impugnabile perché altrimenti verrebbero surrettiziamente riaperti (a seguito dell’istanza dell’interessato) i termini per l’impugnativa di atti oramai inoppugnabili.

Ne discende che, qualora il diniego relativo ad una istanza di autotutela costituisca l’esito non già di un procedimento finalizzato ad una nuova o diversa valutazione degli interessi in gioco, ma, piuttosto, di un procedimento di autotutela conclusosi nel senso di mantenere fermo l’originario provvedimento, senza sostituirlo, il diniego stesso deve essere qualificato alla stregua di atto di mera conferma privo di autonomia, come tale inidoneo a riaprire i termini decadenziali di impugnazione degli atti amministrativi.

Tuttavia, qualora l’Amministrazione adotti, invece, un atto di identico contenuto dispositivo di altro precedente ma arricchito da una puntuale istruttoria e da una adeguata motivazione prima inesistente, si è in presenza di un atto confermativo, a carattere rinnovatorio, che modifica la realtà giuridica, idoneo in quanto tale a riaprire i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte dei soggetti che ne intendano contestare la legittimità.

In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.

Applicando queste premesse teoriche al caso in esame, il Collegio, pur qualificando l’atto impugnato come atto confermativo dal contenuto innovativo alla luce delle nuove risultanze istruttorie su cui si fonda, ritiene le censure espresse nel ricorso non del tutto convincenti.

In primo luogo, poiché non coglie nel segno l’assunto secondo il quale tra la controinteressata e la sig.ra Ce. non sarebbe stato concluso un vero e proprio atto di cessione d’azienda, posto che il negozio traslativo non avrebbe riguardato l’intero complesso aziendale. Al fine della configurazione della cessione d’azienda è sufficiente il trasferimento di un complesso organico di beni unitariamente considerato, dotato di potenzialità produttiva tale da fare emergere la complessiva attitudine anche solo potenziale all’esercizio di un’impresa, senza che rilevi la mancata cessione anche di tutte le componenti dell’azienda stessa, sicché, in concreto, la mancata cessione dell’ulteriore bene strumentale (Pallina) risulta del tutto irrilevante non costituendo quest’ultimo bene necessario e indispensabile per l’esercizio dell’attività medesima.

In secondo luogo, si afferma che l’autorizzazione di tipo B per il commercio in forma itinerante di prodotti alimentari concessa dal Comune non prevede l’utilizzo di uno specifico mezzo strumentale, quanto la presenza di requisiti soggettivi in capo al titolare, l’idoneità sanitaria e funzionale di un bene strumentale (elementi non in contestazione).

In conclusione, dunque, il provvedimento impugnato, pur avendo natura di atto confermativo a carattere innovativo idoneo a riaprire i termini per una nuova impugnazione, resiste alle censure rassegnate nel ricorso il quale deve quindi essere respinto.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La controversia in esame offre lo spunto per affrontare un tema di un certo rilievo sistematico, ossia quello della distinzione tra gli atti di conferma e gli atti meramente confermativi.

Tradizionalmente il discrimen va ravvisato nel fatto che l’adozione dell’atto sia o meno preceduta da una rinnovata valutazione, ad opera dell’amministrazione, dell’interesse pubblico.

Nel dettaglio l’atto di conferma, o conferma propria, è adottato sempre all’esito di una nuova istruttoria e di una riponderazione dei presupposti di fatto e di diritto sottesi all’emanazione del provvedimento originario. L’amministrazione dunque, entra nel merito della nuova istanza e, dopo aver riconsiderato i fatti ed i motivi prospettati dal richiedente, si esprime in senso negativo, lasciando così immutato il contenuto del precedente provvedimento.

La p.a., in tal modo, dà vita ad un vero e proprio procedimento di riesame, esaminando nuovamente i presupposti di fatto e di diritto su cui si fondava il precedente provvedimento, alla luce delle nuove istanze presentate nel ricorso.

Con l’atto meramente confermativo, c.d. conferma impropria, invece, l’amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

L’amministrazione si esime quindi dal prendere posizione sulle questioni sollevate dalla nuova istanza, limitandosi ad un rifiuto pregiudiziale di riesame, con il quale nega, anche implicitamente, l’esistenza delle condizioni per passare ad una nuova valutazione del merito dell’istanza stessa (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1805; Cons. Stato, Sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5196).

Tanto la conferma propria quanto l’atto meramente conformativo, comunque, devono provenire dalla stessa p.a. che ha già emanato il provvedimento oggetto di conferma. Entrambi gli atti, infatti, presuppongono il potere di riesaminare un precedente provvedimento, con la differenza che mentre nel caso di conferma propria questo potere viene esercitato con esito negativo per il privato, in caso di conferma impropria c’è invece un rifiuto pregiudiziale di esercitarlo.

Alla luce di queste considerazioni, dunque, tradizionalmente si ritiene che la conferma propria, sebbene pervenga al medesimo risultato del precedente provvedimento, è comunque un atto che sostituisce il precedente, dotato di una autonoma capacità lesiva e dunque autonomamente impugnabile con riferimento ad ogni aspetto.

La conferma impropria, invece, prescindendo da ogni valutazione di merito, è del tutto inidoneo a costituire fonte di disciplina del rapporto, limitandosi a rinviare, confermandolo, al precedente provvedimento.

L’atto meramente confermativo, dunque, non è autonomamente impugnabile, perché non integra un’autonoma determinazione dell’amministrazione, ma soltanto la manifestazione della decisione della p.a. di non ritornare sulle scelte già effettuate.

Sotto questo profilo, invero, si comprende la rilevanza pratica della distinzione tra conferma propria e atto meramente confermativo.

Qualificare un atto come conferma propria implica la riapertura dei termini per l’impugnazione del provvedimento, consentendo così all’interessato di rimettere in discussione le statuizioni della p.a. anche laddove non abbia tempestivamente impugnato il precedente provvedimento lesivo.

C’è dunque il rischio che, attraverso il sollecito dei poteri di autotutela a cui segua un provvedimento di diniego che confermi il precedente provvedimento, si riaprano surrettiziamente i termini per l’impugnazione di atti divenuti ormai inoppugnabili (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2554; T.A.R. Marche, Sez. I, 10 giugno 2011, n. 453).

Per tale ragione, la valutazione della natura meramente conformativa o innovativa del provvedimento emanato dalla p.a. deve esser operata sulla base di criteri particolarmente stringenti e rigorosi, che consentano di analizzare puntualmente l’iter motivazionale che ha portato la p.a. a confermare il precedente provvedimento amministrativo.

Soltanto laddove venga svolto, in concreto, un ulteriore adempimento istruttorio diretto a rivalutare gli interessi in gioco ed a riesaminare gli elementi di fatto e di diritto prospettati dal richiedente potrà darsi luogo ad un atto propriamente conformativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.

In caso contrario, ammetterne l’impugnazione porterebbe ad un’inammissibile compressione delle esigenze di stabilità e certezza dell’azione amministrativa sottesa alla previsione di precisi termini decadenziali.

 

 

 

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