I poteri impliciti delle autorità amministrative indipendenti

Cons. Stato, Sez. VI, 24 maggio 2016, n. 2182

Quando viene in considerazione un potere regolatorio di un’autorità amministrativa indipendente, il principio di legalità può avere carattere meno intenso in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti connotai da elevato tecnicismo, un intervento regolatorio celere e efficace.

 La dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale – giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori come quelli demandati alle autorità amministrative indipendenti – impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale, il quale si sostanzia nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell'ambito del procedimento di formazione degli atti  regolatori.

 

 

 

N. 02182/2016REG.PROV.COLL.

N. 03895/2015 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3895 del 2015, proposto da: 
… s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati …, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cdp in Roma, via Ludovisi, 35; 

contro

Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata presso gli uffici di quest’ultima in Roma, via dei Portoghesi; 

nei confronti di

… s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio, 3; 

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
…, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Fienga, Marco Trevisan, Rino Caiazzo, con domicilio eletto presso Rino Caiazzo in Roma, via Ludovisi, 35; 

per la riforma

della sentenza 27 marzo 2015, n. 854, del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Milano, Sezione II.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Autorità per l'energia elettrica e il gas e il sistema Idrico e di Enel distribuzione s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Marrone, e gli avvocati Caiazzo, Fienga e Greco.

 

FATTO e DIRITTO

1.– L’Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico (d’ora innanzi anche solo Autorità), con delibera 19 dicembre 2013, n. 612, ha previsto che le imprese distributrici di energia elettrica possono richiedere agli utenti del servizio di trasporto e vendita di energia elettrica (c.d. traiders) opportune garanzie a copertura di tutti gli obblighi derivanti dalla stipula del contratto di trasporto «tenendo conto quindi anche degli oneri a carico del cliente finale».

2.– … s.p.a., operando nel mercato elettrico in qualità di traider, ha impugnato tale delibera innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia. In particolare, la società ha dedotto che la normativa di settore porrebbe a carico dei clienti finali i corrispettivi degli oneri generali del sistema elettrico e che nessuna norma attribuirebbe all’Autorità il potere di imporre, con atto di regolazione, ai traiders obblighi di garanzia a favore dei soggetti distributori in caso di inadempimento, da parte dei clienti, degli obblighi che la legge pone a loro carico.

3.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 27 marzo 2015, n. 854, ha respinto il ricorso.

4.– La ricorrente di primo grado ha proposto appello, riproponendo le censure di primo grado e criticando la sentenza impugnata per averle disattese.

4.1.– Si sono costituite le parti intimate, chiedendo il rigetto dell’appello.

5.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 19 gennaio 2016.

6.– L’appello è fondato.

7.– Con un primo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha rilevato che gli oneri generali di sistema elettrico incombono sui clienti finali e non sui traders.

Il motivo è fondato.

Il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica) prevede che nel mercato elettrico operano:

- i produttori di energia, che producono energia e la vendono ai traders, in regime liberalizzato;

- il gestore della rete di trasmissione nazionale, che gestisce la rete che porta energia ad un livello di tensione elevato sino alle reti locali di distribuzione, in base a concessione;

- i distributori di energia, che trasportano energia fino al punto di consumo, attraverso le reti locali, in base a concessione;

- i traders, che acquistano energia elettrica dai produttori e la vendono ai clienti finali, in regime liberalizzato;

- i clienti finali idonei, che acquistano energia elettrica dai traders.

In questa sede, vengono in rilievo, da un lato, i contratti di distribuzione tra distributori e traiders, dall’altro, i contratti di vendita tra i traders e i clienti finali.

La questione da risolvere attiene alla collocazione in questi ambiti di regolazione contrattuale dei costi per la copertura degli oneri generali afferenti al sistema elettrico (quali, ad esempio, agevolazioni date alle imprese che hanno un elevato livello di consumo o sgravi per le energie alternative), che vengono inseriti nel costo complessivo della bolletta elettrica (cfr. art. 1, comma 5, del decreto-legge 18 giugno 2007, n. 73, recante «Misure urgenti per l’attuazione di disposizioni comunitarie in materia di liberalizzazione dei mercati dell’energia», convertito con la legge 3 agosto 2007, n. 125, il quale impone aitraders di fornire nelle fatture rilasciate ai clienti finali tutte le informazioni dalle quali desumere la composizione del costo finale della bolletta).

L’art. 39, comma 3, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese) ha previsto che «i corrispettivi a copertura degli oneri generali di sistema elettrico ed i criteri di ripartizione dei medesimi oneri a carico dei clienti finali sono rideterminati dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas» alla luce di taluni criteri previsti dalla norma stessa.

La norma è chiara nell’individuare, tra i soggetti della filiera elettrica, i «clienti finali», quali soggetti che, dal punto di vista giuridico ed economico, sono obbligati a sostenere i predetti costi.

Questo risultato interpretativo non può essere revocato in dubbio mediante richiamo, effettuato alle parti intimate in giudizio, all’art. 3, commi 10 e 11, del d.lgs. n. 79 del 1999, il quale prevede che:

- «per l’accesso e l'uso della rete di trasmissione nazionale è dovuto al gestore un corrispettivo determinato indipendentemente dalla localizzazione geografica degli impianti di produzione e dei clienti finali, e comunque sulla base di criteri non discriminatori», con la puntualizzazione che «la misura del corrispettivo è determinata dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas» (comma 10);

- «con uno o più decreti del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, su proposta dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas, sono altresì individuati gli oneri generali afferenti al sistema elettrico», con la puntualizzazione che «l'Autorità per l'energia elettrica e il gas provvede al conseguente adeguamento del corrispettivo di cui al comma 10» (comma 11).

Le norme si occupano del corrispettivo dovuto per l’accesso e l’uso della rete di trasmissione nazionale da parte dei traders che deve tenere conto anche degli oneri generali afferenti al sistema elettrica. Non si può da tale disposizione desumersi – in presenza di una norma chiara, quale è il citato articolo 39, comma 3 – che soggetti obbligati a corrispondere gli oneri generali afferenti al sistema elettrico siano i traders. Tale norma si limita a prevedere un obbligo di adeguamento del corrispettivo quale conseguenza della individuazione degli oneri generali di sistema.

Né ancora assume rilevanza la circostanza dedotta da Enel distribuzione s.p.a., nelle sue memorie difensive, secondo cui i traders sarebbero mandatari senza rappresentanza dei clienti finali. Anche se così fosse, soggetti obbligati rimangono pur sempre quest’ultimi.

In definitiva, il sistema prevede che gli oneri di sistema sono dovuti dai clienti finali, che li corrispondono ai traders, i quali, a loro volta, li versano ai distributori, che, quale ultimo passaggio, li consegnano alla Cassa Conguaglio del sistema elettrico e al Gestore servizi elettrici.

8.– Con un secondo motivo l’appellante critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto illegittimo l’esercizio del potere regolatorio da parte dell’Autorità per mancanza di una norma che le attribuisca il relativo potere. L’Autorità, nella specie, ha svolto una funzione di regolazione con riferimento alle relazioni contrattuali che regolano il rapporto tra imprese distributrici e venditori, ponendo a carico dei traders gli obblighi di garanzia autonoma da assicurare nel caso di inadempimento dei clienti finali nel corrispondere gli oneri di sistema.

Il motivo è fondato.

Il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare, anche se indirettamente, lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l’esercizio in concreto dell’attività amministrativa.

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che – quando venga in rilievo un potere regolatorio di un’autorità amministrativa indipendente – il primo profilo può avere carattere meno intenso, in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da un elevato tecnicismo, un intervento regolatorio celere ed efficace. La predeterminazione rigorosa dell’esercizio delle funzioni amministrative comporterebbe un pregiudizio alla finalità pubblica per la quale il potere è attribuito. La dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale – giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori come quelli demandati alle autorità amministrative indipendenti – impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale: il quale si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell'ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari (Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521; nello stesso senso, da ultimo, 20 marzo 2015, n. 1532).

In questa prospettiva, si colloca anche l’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità), il quale dispone che l’Autorità:

d) «propone la modifica delle clausole delle concessioni e delle convenzioni, ivi comprese quelle relative all'esercizio in esclusiva, delle autorizzazioni, dei contratti di programma in essere e delle condizioni di svolgimento dei servizi, ove ciò sia richiesto dall'andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti, definendo altresì le condizioni tecnico-economiche di accesso e di interconnessione alle reti, ove previsti dalla normativa vigente»;

h) «emana le direttive concernenti la produzione e l'erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all'utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37».

Il richiamato comma 37 dello stesso art. 2 prevede che «il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio» e che «le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio».

Tali norme attribuiscono all’Autorità poteri ampi di etero-integrazione, suppletiva e cogente, dei contratti, sopra indicati, per il perseguimento delle specifiche finalità individuate. Si tratta di un potere che, essendo attribuito da una norma imperativa, diventa esso stesso, insieme a tale norma, parametro di validità del contratto. Perciò il contenuto dei contratti viene integrato, secondo lo schema dell’art. 1374 Cod. civ., dall’esercizio del potere dell’Autorità ovvero – qualora detti contratti contengano clausole difformi da quanto previsto dalla determinazione dell’Autorità stessa – tali clausole vanno, ai sensi del primo comma dell’art. 1418 Cod. civ., ritenute nulle per contrarietà a norma imperativa (cfr. Cass., 27 luglio 2011, n. 16401).

Occorre stabilire se tale modalità di esercizio del potere poteva legittimamente esplicarsi anche nella fattispecie in esame.

La lettera d) contempla un potere dell’Autorità «richiesto dall'andamento del mercato o dalle ragionevoli esigenze degli utenti».

La lettera h) prevede un potere dell’Autorità finalizzati a definire «i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione» che devono essere garantiti all'utente.

Nel caso in esame l’Autorità ha esercitato un potere di integrazione contrattuale che non persegue le finalità predeterminate dalle disposizioni riportate. La previsione del rispetto di forme determinate di garanzia nei rapporti tra distributori e traiders esula, infatti, dall’ambito di definizione legale del potere dell’Autorità. Nella specie, pertanto, non vale la giurisprudenza in materia di poteri impliciti, in quanto in questo caso risulta violato lo stesso principio di legalità nel senso di indirizzo verso lo scopo pubblico da perseguire.

In difetto di una previsione legislativa circa il soggetto che subisce le conseguenze dell’inadempimento dei clienti finali, è lasciato all’autonomia contrattuale delle parti, nella stipulazione dei singoli contratti di trasporto, regolare eventualmente questo profilo. Ne segue la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ad eventuali contestazioni relative alle modalità di esercizio del potere delle imprese di distribuzioni.

In conclusione, il Collegio rileva che, nel descritto quadro legislativo, il provvedimento impugnato contrasta con il principio di legalità sostanziale e si risolve in una indebita ingerenza di un potere pubblico nelle autonome autoregolazioni di interessi privati ad opera dei singoli contraenti.

9.– L’accoglimento dei motivi riportati rende non necessario l’esame del terzo motivo con cui l’appellante ha dedotto l’illegittimità della determinazione impugnata in relazione all’apprezzamento dei presupposti di fatti, nonché in relazione alla motivazione e al dispositivo della determinazione stessa.

10.– La novità e complessità della questione affrontata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) accoglie l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza 27 marzo 2015, n. 854 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, annulla, nei limiti e sensi di cui in motivazione, la delibera 19 dicembre 2013, n. 612 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas;

b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La pronuncia in epigrafe ha ad oggetto il potere regolatorio dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e, segnatamente, i limiti di ammissibilità dei poteri amministrativi impliciti dalla stessa esercitabili.

Il Consiglio di Stato, ponendosi nel solco di una giurisprudenza ormai consolidata, puntualizza come, in settori connotati da elevato tecnicismo, la rigorosa predeterminazione delle funzioni sia suscettibile di pregiudicare le finalità pubbliche cui sono preordinati i poteri espressamente attribuiti alle autorità indipendenti; nondimeno, la dequotazione del principio di legalità sostanziale, determinata dal riconoscimento di poteri amministrativi impliciti, deve essere compensata dal rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale, che si compendia nella previsione di intense forme di partecipazione degli operatori economici al procedimento di formazione degli atti di regolazione.

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

La società ricorrente, operante nel mercato elettrico in qualità di utente del servizio di trasporto e vendita di energia elettrica (cd. traider), impugnava la delibera con cui l’AEEG prevedeva che le imprese distributrici di energia elettrica potessero richiedere ai traiders garanzie a copertura di tutti gli obblighi derivanti dalla stipula del contratto di trasporto.

Segnatamente, la società deduceva che la normativa di settore, ponendo a carico dei clienti finali i corrispettivi degli oneri generali del sistema elettrico, ostava a che l’Autorità imponesse obblighi di garanzia ai traiders con atti di regolazione.

Il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello proposto avverso la sentenza di primo grado, ha mostrato di condividere le censure proposte dal ricorrente; invero, ha reputato che, alla luce della normativa vigente, gli oneri generali afferenti al sistema elettrico dovessero essere posti a carico del clienti finali, tenuti, dal canto loro, a corrisponderli ai traiders.

Tanto premesso, il Collegio ha altresì condiviso il secondo motivo di gravame e, così, ritenuto illegittimo il potere regolatorio esercitato dell’AEEG per difetto della norma attributiva del potere.

Sul punto, il G.A. ha preliminarmente chiarito come le autorità indipendenti, in quanto operanti in settori connnotati da elevato tecniciscmo, possano eserercitare poteri non espressamente disciplinati dalla legge allorché necessari a realizzare i fini perseguiti, in deroga alla regola generale secondo cui il principio di legalità dell’azione amministrativa di cui agli artt. 1, 23, 97 e 113 Cost. postula che la legge di individui con precisione lo scopo pubblico e i presupposti dell’attività amministrativa.

Nondimeno - puntualizza il Collegio – la dequotazione del principio di legalità sostanziale implica un rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale; sicché, non può prescindersi dalla partecipazione degli operatori del settore al procedimento di formazione degli atti regolatori.

Applicando le esposte coordinate, la VI Sezione del C.d.S. ha concluso nel senso di ritenere che nel caso di specie non ricorressero i presupposti di ammissibilità dei poteri impliciti e, pertanto, che il potere regolatorio esercitato dall’AEEG fosse illegittimo, risolvendosi in una “indebita ingerenza di potere pubblico nelle autonome regolazioni di interessi privati ad opera di singoli contratti”.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

L’ammissibilità dei poteri amministrativi impliciti, specie delle autorità indipendenti, costituisce tema dibattuto in dottrina e ormai risolto dalla giurisprudenza secondo le linee interpretative tracciate dalla pronuncia in commento.

Invero, i poteri amministrativi impliciti pongono molteplici dubbi di compatibilità con il principio di legalità, implicante la necessaria conformità dell’attività amministrativa a disposizioni legislative che, oltre ad attribuire il potere alla P.A., devono disciplinarne il contenuto e le modalità di esercizio.

Alla stregua dell’impostazione ormai consolidata tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, detto principio, benché non enunciato espressamente nella Carta fondamentale, trova fondamento in molteplici disposizioni costituzionali.

Segnatamente, assume rilievo l’art. 97 Cost. che, ponendo una riserva di legge relativa, attribuisce alla legge il compito di organizzare gli uffici della P.A. in guisa da assicurarne l’imparzialità e il buona andamento. Sebbene la norma riferisca il principio di legalità all’organizzazione, si è concordi nel sostenere la sua inerenza anche all’attività amministrativa, come sarebbe consentito desumere da un duplice ordine di circostanze: il comma 1 dell’art. 97 configura il principio di legalità come funzionale al raggiungimento dell’imparzialità e del buon andamento, sicché non può che riferirsi anche all’attività amministrativa; il comma 2 della medesima norma prevede che, nel definire l’ordinamento degli uffici, la legge determini le sfere di competenza e le attribuzioni  dei funzionari, indi, il contenuto dell’attività.

A livello costituzionale, vengono altresì in rilievo gli art. 101 Cost., a tenore del quale i giudici sono soggetti soltanto alla legge, nonché gli artt. 24, 103 e 113 Cost. che, assicurando la tutela giurisdizionale al privato leso dall’esercizio del potere amministrativo, implicitamente, al pari dell’art. 101 Cost., richiamano la legge quale parametro alla cui stregua effettuare il vaglio giurisdizionale.

Da ultimo, si suole addurre a fondamento del principio l’art. 23 Cost. che, limitando il potere di imporre prestazioni personali o patrimoniali, è perlopiù riferibile ai provvedimenti ablativi.

Nell’ambito della legislazione ordinaria, il principio di legalità trova appiglio normativo nell’art. 1 della L. n. 241/1990 che, nell’enunciare i principi generali dell’attività amministrativa, prevede che i fini di quest’ultima siano determinati dalla legge.

Nondimeno, l’esclusivo riferimento ai fini perseguiti dall’Amministrazione non implica che gli obiettivi individuati dal legislatore siano realizzabili dalla P.A. con qualsivoglia mezzo; ed infatti, a tenore della medesima norma, l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge secondo le modalità previste dalla stessa L. n. 241/1990, nonché dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti.

Sicché, dovendo la legge determinare  anche le modalità di svolgimento dell’attività amministrativa, si reputa che la latitudine del principio di legalità si estenda sino a comprendere le forme di esercizio del potere; non a caso, detto canone generale è assunto a fondamento degli ulteriori principi di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi.

Il principio di legalità è sovente declinato in tre accezioni.

Alla stregua della prima, cd. debolissima, esso implica la necessaria conformità dell’atto amministrativo alla legge vigente, sicché, in difetto di una previsione legislativa espressa sull’oggetto del provvedimento, il principio di legalità non risulterebbe vulnerato, stante l’assenza del parametro legislativo alla luce del quale effettuare il vaglio di conformità.

Inteso in senso debole, il principio di legalità postula, invece, la necessaria esistenza di una norma attributiva del potere; in senso forte, infine, il principio de quo richiede ulteriormente che il legislatore ne definisca il contenuto e le modalità di esercizio.

Quest’ultima accezione è accolta dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, secondo cui il principio di legalità non trova piena attuazione allorché le norme si limitino  a fissare gli obiettivi da perseguire e i valori da realizzare; invero, la formulazione teleologica delle norme non consentirebbe di attuare la ratio garantista sottesa al principio di legalità, non potendosi individuare un preciso parametro in forza del quale invocare la tutela giurisdizionale (v. Corte Cost. n. 115/2011).

Peraltro, non può sottacersi come al rafforzamento del principio in parola abbiano ampiamente contribuito le fonti sovranazionali, specie la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, il cui art. 6, volto a sancire il principio del giusto processo, è stato sovente valorizzato dalla Corte di Strasburgo quale baluardo della legalità dell’azione amministrativa. Segnatamente, la giurisprudenza europea, ascrivendo rilievo alle caratteristiche qualitative della legislazione, si è mostrata incline a reputare che l’esigenza di tutela del cittadino avverso il potere pubblico sia soddisfatta solo allorché quest’ultimo, specie nell’imporre limitazioni dell’altrui sfera giuridica, sia esercitato in forza di norme chiare, precise, prevedibili ed accessibili.

Ebbene, il principio di legalità inteso in senso forte o, alla luce della C.E.D.U., in senso fortissimo, desta molteplici perplessità in ordine all’ammissibilità, nel nostro ordinamento, dei cd. poteri amministrativi impliciti, per tali intendendosi quei poteri non attribuiti dalla legge, indi, neppure regolati nel loro contenuto e nelle modalità di esercizio e, tuttavia, necessari per la realizzazione dei fini cui sono preordinati i poteri espressamente riconosciuti alla P.A., rispetto ai quali si configurano come conseguenziali o concomitanti.

Ed infatti, “più si ritiene che la legge debba regolare in modo puntuale i modi di estrinsecazione del potere amministrativo, più ricorrere a poteri non espressamente attribuiti da norme di legge diviene un comportamento censurabile perché chiaramente vietato” (TORCHIA).

In via preliminare, è  necessario distinguere i poteri impliciti dagli atti amministrativi impliciti che, secondo la nozione enucleata dalla dottrina (TUCCI), si configurano nell’ipotesi in cui il provvedimento amministrativo produca effetti ulteriori rispetto a quelli espressamente contemplati o, ancora, quando la volontà della P.A. emerga in via indiretta da un comportamento  conseguente ad un precedente provvedimento cui è correlato.

Secondo una risalente pronuncia del Supremo Consesso Amministrativo, ancor oggi meritevole di richiamo, qualora vengano in considerazione atti amministrativi impliciti, è necessario che a monte sussista una manifestazione espressa di volontà della P.A. (comportamento concludente o atto altro atto amministrativo) proveniente da un organo competente e operante nell’esercizio delle sue attribuzioni; l’atto l’implicito, a sua volta, deve rientrare nella sfera di competenza dell’autorità amministrativa che ha emanato l’atto presupposto, non deve richiedere una forma determinata a pena di nullità e deve rappresentare l’unica conseguenza possibile dell’atto a monte espresso (v. Cons. Stato, Sez. IV, n. 5758/2002).

Mentre il profilo controverso degli atti amministrativi impliciti attiene all’obliterazione delle garanzie procedimentali previste dalla L. n.241/1990 (motivazione, preavviso di rigetto, ecc.), il problema dell’ammissibilità dei poteri impliciti sottende il controverso rapporto tra istanze garantiste ed efficientiste.

Ed infatti, “se la norma di rango primario fosse chiamata a tipizzare (rectius, prevedere e disciplinare) ogni specifico potere conferito all’amministrazione, risulterebbe, nei fatti, annichilita qualsiasi iniziativa della p.a. e, alla luce del carattere mutevole ed evolutivo della realità giuridica, inevitabilmente pregiudicato il raggiungimento delle finalità pubblicistiche individuate dal legislatore” (DONOFRIO).

Dunque, privilegiando il canone dell’efficienza, si dovrebbe ascrivere prevalenza alla realizzazione delle finalità perseguite dalla P.A., anche ammettendo, se necessario, la dequotazione del principio di legalità; viceversa, ascrivendo prevalenza a quest’ultimo, non può che accogliersi l’opzione ermeneutica incline a sostenere la necessaria tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi.

Il tema dei poteri amministrativi impliciti, cui – si rammenta – opera espresso richiamo l’art. 352 TFUE, dapprima è stato affrontato con riferimento a quei poteri che integrano e completano il contenuto di poteri espressamente attribuiti alla P.A., quali quelli di autotutela decisoria, di esecuzione coattiva o di sospensione del provvedimento.

La giurisprudenza, muovendo dall’assunto dell’inesauribilità del potere amministrativo, ha sempre ammesso che la P.A., dopo aver agito in via provvedimentale, potesse adottare il contrarius actus con l’autotutela decisoria, nonché sospendere l’efficacia del provvedimento o, ancora, portarlo ad esecuzione coattivamente.

Siffatta soluzione interpretativa è stata poi suggellata dal legislatore con la L. n. 15/2005, che ha codificato l’istituto dell’autotutela e l’esecutorietà del provvedimento amministrativo.

Sicché, attualmente la questione ermeneutica non involge i poteri impliciti di completamento di poteri espressamente attribuiti, bensì quelli che rispetto a questi ultimi si configurino come conseguenziali e concomitanti in quanto indispensabili per realizzarne le finalità.

Il problema è emerso con particolare riguardo alla funzione di cd. rule makeing delle autorità indipendenti che, com’è noto, operano in settori disciplinati da norme elaborate con la tecnica del programma legislativo aperto, enuncianti solo gli obiettivi da perseguire e contenenti concetti giuridici indeterminati, nell’attuare i quali le autorithies fanno uso di discrezionalità tecnica; trattasi di ambiti connotati da elevato tecnicismo, tale per cui interventi legislativi puntuali sarebbero inevitabilmente soggetti a rapida obsolescenza.

In considerazione di tanto, la più recente giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5827/2005; n. 2521/2012; Sez. V, n. 1354/2013), confermata dalla sentenza in commento, è giunta ad ammettere l’implicita titolarità, in capo alle autorità indipendenti, di poteri regolatori conseguenziali e concomitanti rispetto a quelli espressamente attribuiti, a condizione, però, che la dequotazione del principio di legalità sia compensata dall’ampliamento delle garanzie procedimentali tese a incrementare l’apporto partecipativo degli operatori di settore, nonché dal rafforzamento dell’obbligo di motivazione.

Come osservato in dottrina, “mutuando una locuzione cara ai civilisti, ci si troverebbe al cospetto di una sorta di reductio ad aequitatem di matrice pubblicistica; nella sostanza un meccanismo di bilanciamento la cui attivazione risulta l’unica strada percorribile per evitare la declaratoria di illegittimità della norma attributiva del potere priva di qualsivoglia puntualità descrittiva” (DONOFRIO).

Sul versante della tutela giurisdizionale, ne consegue che il sindacato sugli atti di regolazione sia perlopiù incentrato sul vizio dell’eccesso di potere, mediante cui è possibile scrutinare l’adeguatezza dell’istruttoria, oltre che la sufficienza e congruità della motivazione.

 

 

 

 

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