La prevedibilità del pericolo nelle ordinanze sindacali di necessità e urgenza ex art. 54, D.Lgs. n. 267/2000: un dibattito non ancora sopito

T.A.R. Toscana, Sez. I, 22 aprile 2016, n. 670

Il potere extra ordinem attribuito al Sindaco dall’art. 54, D.Lgs. n. 267/2000 può essere esercitato solo per affrontare circostanze di carattere davvero eccezionale e impreviste, costituenti concreta e impellente minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento; si evince, pertanto, illegittima l’ordinanza sindacale adottata per fronteggiare una situazione in cui la dedotta pericolosità fosse prevista da tempo dall’Amministrazione, oltreché addebitabile a quest’ultima per averla negligentemente trascurata.

 
 
 

REPUBBLICA ITALIANA

 

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

 

(Sezione Prima)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

 

ex art. 60 cod. proc. amm.;

 

sul ricorso numero di registro generale 419 del 2016, proposta da:

 
F.C., rappresentato e difeso dagli avv. ***, ***, con domicilio eletto presso – Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40; V.M., rappresentato e difeso dagli avv. ***, ***, con domicilio eletto presso – Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;

 

contro

 

 

Comune di S.G.T. in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. ***, ***, con domicilio eletto presso - Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40; Provincia di P. in Persona del Presidente Pro-Tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ***, ***, con domicilio eletto presso *** in Firenze, Via della Fortezza, 6; Provincia di P.-Istituzione Comuni Governo Area Scuole Strade Trasporto Strade Territorio e Ambiente;

 

per l’annullamento

dell’ordinanza sindacale di messa in sicurezza e consolidamento definitivo del versante oggetto di movimento franoso che ha interessato una strada provinciale - ordinanza del sindaco di S.G.T. n. 7 del 16/02/2016 - risarcimento danni.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di S.G.T. in Persona del Sindaco P.T. e di Provincia di P. in Persona del Presidente Pro-Tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 il Presidente Armando Pozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

 

Considerato che i ricorrenti:

 

- Impugnano l’ordinanza ex art. 54 TUEL n. 267/2000 con la quale si impone la “realizzazione degli interventi necessari per la messa in sicurezza dell’area interessata dal movimento franoso entro 10 giorni”;

- formulano due motivi di ricorso: violazione dell’art. 54 del TUEL n. 267/2000 mancandone i presupposti; violazione dell’art. 30 Cod. Strada, atteso che la scarpata di cui si chiede la messa in sicurezza in termini brevissimi è di pertinenza della stessa strada provinciale e come tale non spettante ai ricorrenti di rinsaldare o

mettere in sicurezza da eventi di instabilità geologica;

Ritenuto che:

- i due motivi di ricorso sono fondati;

- quanto all’art. 54 comma 4 del citato TUEL n. 267, 4, esso dispone che il sindaco, nella veste di ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana;

- nella concreta fattispecie in esame il ricorso alle modalità di intervento previste dalla predetta norma appare incongruo, stante l’assenza di una conclamata situazione di indifferibilità ed urgenza tale da giustificare l'adozione dell’ordinanza extra ordinem qui impugnata (oltretutto impositiva di interventi dal contenuto vago e incerto e in tempi brevissimi) emanata a distanza di oltre tre anni dall’evento franoso del 2012; il predetto lasso temporale ben avrebbe consentito all’amministrazione di ricorrere agli ordinari interventi manutentivi e di rimodulazione della pendenza della scarpata a ridosso del ciglio stradale (T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 22/06/2015, n. 1413; T.A.R. Abruzzo L'Aquila Sez. I, 8/9/2011, n. 443 );

Considerato che:

- il Collegio è ben consapevole che in casi di pericoli statici necessitanti dell’esecuzione di lavori di ripristino e manutenzione le amministrazioni comunali fanno non di rado ricorso ad ordinanze contingibili ed urgenti adottate dal Sindaco, al fine di prevenire ed eliminare minacce all'incolumità dei cittadini, per la cui esecuzione è anche possibile richiedere al Prefetto l’assistenza della forza pubblica;

- al contempo e tuttavia il Collegio osserva che tale prassi diffusa non è – come nella specie - rispondente alla lettera e alla ratio del citato art. 54, potendo detto potere d’urgenza essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere davvero eccezionale ed impreviste, costituenti concreta ed impellente minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico in presenza di un preventivo accertamento della situazione che deve fondarsi su prove concrete (fra le tante: T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 2.11.2009, n. 6760; T.A.R. Piemonte, II, 12.6.2009, n.1680), anche se l’obiettivo può essere di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini (T.A.R. Lazio, Roma, II, 17.6.2009, n. 5726; Cons. Stato, V, 7.4.2003, n.1831; id., 2.4.2001, n.1904; Cass. Civ., SS.UU., 17.1.2002, n.490);

Rilevato ulteriormente che:

- quanto all’art. 30 comma 4 Cod. Strada (d. lgs. n. 285/1992) esso dispone che la riparazione delle opere di sostegno lungo le strade, le quali servano “unicamente” a difendere ed a sostenere i fondi adiacenti, sono a carico dei proprietari dei fondi stessi; mentre se le stesse hanno per scopo la stabilità o la conservazione delle strade, la costruzione o riparazione è a carico dell’ente proprietario della strada; nella specie si tratta della seconda ipotesi;

- questo Tribunale con riferimento alla suddetta norma ha motivatamente e condivisibilmente ritenuto, tra l’altro, che nel caso in cui il fronte laterale della strada sia costituito da una scarpata (cioè da un pendio ripido) i proprietari latistanti sono obbligati al solo mantenimento delle ripe (zone immediatamente sovrastanti il rilievo) in stato tale da impedire franamenti o cedimenti sul sottostante corpo stradale (T.A.R. Toscana, Sez. III, 22/01/2015, n. 125 ed ivi ulteriori richiami normativi e giurisprudenziali);

Osservato che:

- non valgono a scalzare le predette considerazioni le tesi difensive svolte nella memoria dell’amministrazione, la quale riporta ampi stralci della relazione tecnica datata “gennaio 2016” (senza giorno) redatta dal consulente nominato dalla stessa amministrazione, geologo Emilio Pistilli;

- quel documento infatti evidenzia “alcuni elementi di fragilità e geomorfologici che costituiscono condizioni di vulnerabilità residua dell’area franata: l’acclività mediamente elevata della scarpata, con tratti che raggiungono 55° è un fattore predisponente all'innesco di fenomeni di erosione; l’assenza di regimazione delle acque meteoriche nel versante al di sopra della scarpata, favorisce l'infiltrazione delle acque meteoriche e la conseguente eluviazione/lisciviazione delle argilliti ... la crescita delle radici delle acacie che stanno colonizzando la sommità del gradone tende a disgregare le argilliti ed aumenta la fragilità dei terreni prossimi al ciglio della scarpata …”;

- da tali affermazioni del suo consulente l’amministrazione pretende di dare giustificazione al proprio potere monitorio; sennonché la stessa memoria difensiva omette di riportare anche che la stessa relazione non individua interventi di disboscamento, abbattimento di alberi, risistemazione agraria, ripiantumazione di essenze vegetali sostitutive ed idroassorbenti, ma ben diverse (e assai più impegnative strutturalmente ed onerose economicamente) opere incidenti soltanto sulla scarpata e non anche sul suo ciglio, quali sono quelle di gabbionatura alte due metri a ridosso della strada, cioè l’apposizione di una sorta di diga antifrana realizzata a valle del declivio con gabbie di rete metallica riempite di massi o altro materiale inerte; la stessa relazione tanto invocata dalla difesa dell’amministrazione nulla indica o specifica, invece, in ordine ad interventi da realizzare sul terreno sovrastante la scarpata, ipotizzandosi solo due gradoni a monte della gabbionata in modo da convogliare le acque verso un pozzetto di raccolta; si tratta di interventi – come enunciato nella stessa relazione che agiscono, si ripete, soltanto sul tratto in pendenza e non pure sul suo colmo, “incrementando le forze resistenti e riducendo quelle destabilizzanti, rimodellando il versante secondo un profilo di maggior equilibrio, mediante opere di sostegno al piede”, interessanti perciò solo la scarpata e non pure la parte sovrastante di essa (cfr, paragrafo 4 della relazione citata);

- neppure giova alla difesa dell’amministrazione il ripetuto e pedissequo richiamo, con ampi stralci trasfusi in memoria con la comoda tecnica del copia/incolla, alla sentenza di questo TAR n. 1381/2014, la quale, anzi, conferma la necessità – per potersi ricorrere al potere impositivo extra ordinem di cui all’art. 54 citato - di una “situazione imprevedibile ed eccezionale”, determinante una “imminente pericolosità” per la cittadinanza;

- nel caso di specie, invece e come già detto, mancano entrambi i presupposti, atteso che la situazione di pericolosità era ben prevista da tempo ed appare tutt’altro che imminente;

- oltre quanto già detto in ordine al lungo lasso di tempo lasciato correre dall’amministrazione rispetto all’evento alluvionale del novembre 2012, assume valore illuminante, a proposito di asserite urgenze improcrastinabili, quanto riferito dallo stesso consulente dell’amministrazione, il quale, nella più volte ricordata relazione, osserva e dichiara che la progressiva erosione delle argilliti al piede “può” (quindi manca anche il requisito della certezza di cui l’imminenza è corollario) favorire, “a lungo termine”, l’innesco di scivolamento di piani e cunei di roccia verso la sede stradale; ed ancora, che “la scarpata è da considerarsi … in condizioni di equilibrio limite, e non si esclude che si possano generare nuovi dissesti”: si tratta all’evidenza di affermazioni ipotetiche, prive come tali del requisito dell’urgenza indifferibile.

Tutto ciò premesso e considerato il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato e condanna alle spese dell’amministrazione soccombente (art. 26 c.p.a.).

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento sindacale in epigrafe.

Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese ed onorari di causa liquidati in complessivi euro tremila, oltre accessori di legge (IVA, CPA) e refusione del c.u..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente, Estensore

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La pronuncia che qui si annota interviene a regolare una controversia sorta sull’esercizio del potere extra ordinem riconosciuto al Sindaco ex art. 54, comma 4, D.Lgs. n. 267/2000. Si presenta interessante, oltreché in ragione dell’esito cui perviene – l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento emanato in ritenuta assenza del presupposto di un’impellente minaccia per la pubblica incolumità –, per le suggestioni fornite in ordine alla nozione d’imprevedibilità del pericolo posto a fondamento del provvedimento, oltreché all’imputabilità della situazione dannosa alla medesima P.A..

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

La questione impinge la legittimità di un’ordinanza sindacale contingibile e urgente, cui tramite è stato imposto ai proprietari dei fondi latistanti un versante oggetto di movimento franoso che ha investito una strada provinciale, la realizzazione degli interventi necessari di messa in sicurezza e consolidamento definitivo.

Avverso tale atto sono insorti i destinatari del provvedimento dianzi il T.A.R. per la Toscana, lamentando la mancanza dei presupposti di cui all’art. 54 del T.U.E.L., nonché la violazione dell’art. 30, D.Lgs. n. 285/1992 (cd. “Nuovo codice della strada”), atteso che il pendio interessato da instabilità geologica costituirebbe una pertinenza della stessa strada provinciale, sul cui proprietario (pubblico) graverebbe in via esclusiva l’onere del relativo rinsaldo.

L’adito G.A. ha accolto il gravame sul principale rilievo della non ricorrenza di una situazione d’indifferibilità e urgenza tale da giustificare l’adozione dell’ordinanza extra ordinem.

Ha rammentato, infatti, che il potere sindacale di adottare provvedimenti di necessità e urgenza può essere esercitato solo per fronteggiare circostanze di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta e impellente minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile fare ricorso ai normali strumenti apprestati dall’ordinamento giuridico.

Così, nella specie, è stato osservato che l’ordinanza impugnata interveniva a distanza di oltre tre anni dall’evento pericoloso, lasso temporale in cui l’Amministrazione avrebbe potuto porvi agevolmente rimedio medianti interventi di ordinaria manutenzione: in talché, dovendosi escludere proprio quella condizione dell’imprevedibilità dell’evento legittimante l’esercizio del potere in questione.

Ha stigmatizzato, così, la prassi invalsa presso le civiche P.A di recepire, indiscriminatamente, ordinanze sindacali contingibili e urgenti per contrastare qualsivoglia pregiudizio all’incolumità pubblica, in specie nelle ipotesi di pericolo statico richiedenti l’esecuzione d’interventi di manutenzione straordinaria.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio ha dichiarato l’illegittimità del provvedimento extra ordinem recepito dall’Organo comunale.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Com’è noto, le ordinanze di necessità e urgenza costituiscono atti amministrativi che l’Amministrazione, sulla base di specifiche previsioni legislative, in deroga ai tradizionali principi di tipicità contenutistica e nominatività dei provvedimenti, è abilitata ad adottare per fronteggiare situazioni eccezionali di pericolo, indifferibili e non predeterminabili in via normativa, anche in deroga alla disciplina dettata dalle fonti primarie.

Per quel che qui interessa, nell’ambito della sfera di attribuzioni degli enti pubblici locali, l’art. 54, comma 4, D.Lgs. n. 267/2000, come sostituito dall’art. 6, D.L. n. 92/2008 (“Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica”), convertito con modificazioni con L. n. 125/2008, conferisce al Sindaco, quale “ufficiale del Governo”, il potere di adottare: “... con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”; disposizione su cui è intervenuta Corte cost., 4 aprile 2011, n. 115, che ne ha dichiarato il contrasto con gli artt. 3, comma 1°, 23 e 97 Cost. nella parte in cui àncora il riferimento al rispetto dei principi generali dell’ordinamento ai soli provvedimenti contingibili e urgenti, non anche alle ordinanze sindacali di ordinaria amministrazione.

Segnatamente, con l’inclusione, a opera della legge di conversione n. 125/2008, della congiunzione “anche” alla precedente formulazione del comma 4 dell’art. 54 portata dal d.l. n. 92, la disposizione su trascritta, in aggiunta al pregresso potere extra ordinem di adottare ordinanze cd. “contingibili e urgenti”, ha affidato al primo cittadino, nella veste di ufficiale del Governo, una competenza istituzionale “ordinaria” ad adottare i provvedimenti ritenuti necessari per il conseguimento delle succitate finalità collettive.

In altri termini, il legislatore, introducendo un “doppio regime” delle ordinanze sindacali in tema di prevenzione dai gravi pericoli che attentano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, ha previsto il potere sindacale di adottare, alternativamente: a) provvedimenti “ordinari” finalizzati ai medesimi obiettivi; b) in casi eccezionali e non prevedibili, “anche” ordinanze contingibili e urgenti (per una disamina, M. Didonna, Nuovi poteri di sicurezza dei sindaci e degli enti locali, in “Decreto sicurezza”: tutte le novità, AA.VV., Ipsoa, 2008).

Invero, com’è noto, l’esercizio del potere extra ordinem è soggetto a un duplice ordine di limitazioni, di natura sostanziale e procedimentale.

Con riferimento alla prima species, si ritiene diffusamente che le ordinanze di necessità, pur potendo derogare alle disposizioni di legge, devono essere adottate nel rispetto dei precetti costituzionali e dei principi generali dell’ordinamento.

Tra le garanzie sostanziali che si frappongono, così, alla peculiare elasticità del potere monitorio spicca, fra tutti, il principio di proporzionalità: poiché l’ordinanza di necessità è idonea a sacrificare gli interessi giuridicamente protetti dei consociati, la P.A., tra le misure alternative perseguibili, deve prescegliere quelle che salvaguardino l’interesse pubblico col minor sacrificio di quello privato (cfr., Cons. Stato, Sez. III, 1° aprile 2015, n. 1727; idem, Sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4812; T.A.R. Genova, Sez. I, 14 marzo 2015, n. 285).

Circa il secondo profilo, è pacifico il convincimento per cui i provvedimenti di che trattasi non possono obliterare alle garanzie poste dalla L. n. 241/1990 - in particolare, dall’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo - che dimostrerebbe, dunque, una sorta di “resistenza peculiare passiva” alla disapplicazione in via d’urgenza.

Di contro, proprio il carattere eccezionale del potere e l’atipicità contenutistica di tali atti accentuano l’obbligo di esplicitare i motivi su cui essi fondano. La motivazione del provvedimento, pertanto, deve dare contezza, non solo della sussistenza dei presupposti di esercizio del potere, ma anche dei precipui elementi istruttori sulla cui scorta è stata assunta la determinazione (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1189; idem, Sez. III, 29 maggio 2015, n. 2697; idem, 1° aprile 2015, n. 1727; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 22 dicembre 2015, n. 3673).

Circa i presupposti di esercizio del potere extra ordinem e, segnatamente, sul rapporto tra l’urgenza dell’intervento e il momento d’insorgenza del pericolo, si registrano, invero, indirizzi contrastanti.

Secondo un primo, minoritario convincimento, la condizione per l’emanazione di ordinanze di necessità e urgenza è segnata dall’esigenza di fronteggiare un evento nuovo, imprevisto e imprevedibile. In linea con tale ricostruzione, è stata esclusa la sussistenza dei presupposti per l’emissione dei provvedimenti in parola in presenza del carattere “risalente”, ovvero permanente, della situazione dannosa (da ultimo, Tribunale sup. acque pubbliche, 18 febbraio 2015, n. 38; T.A.R. Venezia, Sez. I, 19 gennaio 2007, n. 148).

Altro e più costante indirizzo ritiene, di contro, sufficiente l’effettiva esistenza di una situazione di pericolo imminente al momento dell’adozione dell’ordinanza. In siffatta prospettiva, rileverebbe non la circostanza (estrinseca) che il pericolo sia correlato a una situazione preesistente ovvero a un evento nuovo e imprevedibile, bensì la condizione (intrinseca) dell’attualità dell’esigenza d’intervenire a tutela degli interessi pubblici; tanto, a prescindere sia dalla prevedibilità che dalla stessa imputabilità all’Amministrazione o a terzi della situazione di pericolo che il provvedimento è diretto a rimuovere (Cons. Stato, Sez. VI, 19 settembre 2012, n. 4968; idem, Sez. VI, 6 dicembre 2011, n. 6414; idem, 28 gennaio 2011, n. 658; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 8 giugno 2015, n. 1351; idem, Napoli, Sez. V, 3 febbraio 2015, n. 678).

In talché, dunque, il decorso del tempo non consumerebbe affatto il potere di ordinanza, rilevando, invece, la (sola) dimostrazione dell’attualità del pericolo, non altrimenti fronteggiabile con mezzi ordinari, indi l’idoneità del provvedimento a porvi rimedio (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, n. 678 cit.).

Orbene, la pronuncia in esame, aderendo al primo orientamento esposto, si evince interessante nella parte in cui porrebbe le basi per riaprire il dibattito sul tema dei presupposti della decretazione amministrativa d’urgenza, movendo proprio dalla nozione di “imprevedibilità” dell’evento su cui la P.A. è chiamata a provvedere.

Invero, escludere, come fa la sentenza in rassegna, la legittimità del ricorso al potere extra ordinem nel caso in cui la situazione di pericolosità fosse da tempo prevista dall’Amministrazione, oltreché ascrivibile proprio a quest’ultima, per averla trascurata non attuando a tempo debito gli ordinari interventi manutentivi, equivale, agli effetti finali – e in ciò sta la peculiarità dispositiva della pronuncia – a ricondurre lo strumento delle ordinanze contingibili e urgenti al suo autentico carattere “eccezionale” e, perciò, derogatorio della disciplina delle fonti primarie, oltreché dei tradizionali principi di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi.

Per tal via, la decisione in commento impulsa un’applicazione più rigorosa dell’istituto in esame, che ponga al centro la relazione tra consociati e Amministrazione, per cui l’agere di quest’ultima, al pari del comportamento dei privati, non può sottrarsi ai principi di legittimità e auto-responsabilità.

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, IX edizione, 2016, Dike giuridica editore.

M. DIDONNA, Nuovi poteri di sicurezza dei sindaci e degli enti locali, in “Decreto sicurezza”: tutte le novità, AA.VV., Ipsoa, 2008.

 
 
 

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