La differenza tra giudicato e obiter dictum

Consiglio di Stato, Sez. V., decisione 16 maggio 2016, n. 2901

Secondo il costante orientamento di questo Consiglio di Stato il giudicato si forma in relazione ai motivi di impugnazione e non anche alle affermazioni ulteriori contenute nella sentenza non strettamente necessarie a dirimere la lite nei limiti delle domande proposte (da ultimo in questo senso: Sez. V, 30 ottobre 2015, n. 4972; in termini analoghi: Sez. IV, 11 settembre 2001, n. 4744; Sez. V, 11 febbraio 2016, n. 610; Sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 206, 2 maggio 2012, n. 2517; Cass. Civ., Sez. II, 31 agosto 2005, n. 17568, 8 febbraio 2012, n. 1815). In base all’indirizzo giurisprudenziale richiamato ogni argomentazione eccedente la necessità logico-giuridica della decisione è invece qualificabile come obiter dictum insuscettibile di divenire giudicato in senso sostanziale.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9464 del 2015, proposto dalla Servizi Industriali s.r.l., rappresentato e difeso dall’avvocato Pi. con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via

contro

Comune di Terracina, rappresentato e difeso dall’avvocato

nei confronti di

D. s.p.a., in proprio e quale mandataria capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese con Ur. s.a., rappresentata e difesa dagli avvocati

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I, n. 521/2015, resa tra le parti, concernente una domanda di ottemperanza alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale di Latina n. 464/2014, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione V, n. 6256/2014 con cui sono stati annullati gli atti di una procedura di affidamento del servizio di nettezza urbana indetta dal Comune di Terracina

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terracina e della D. s.p.a. e l’appello incidentale di quest’ultima;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Emilia Piselli, su delega dell’avvocato

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. La Se. s.r.l. si aggiudicava la procedura di affidamento dei servizi di nettezza urbana, raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati indetta nel 2012 dal Comune di Terracina, stipulando il relativo contratto in data 18 settembre 2013. Tuttavia, su impugnativa giurisdizionale della seconda classificata De. s.p.a. (in raggruppamento temporaneo con Urbaser s.a.), con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sez. staccata di Latina, con sentenza 23 giugno 2014, n. 464, confermata da questa Sezione con sentenza 22 dicembre 2014, n. 6256, l’aggiudicazione era annullata ed il contratto dichiarato inefficace, con conseguente subentro della ricorrente ex art. 122 cod. proc. amm. in luogo della Se..

2. In ottemperanza al giudicato così formatosi, l’amministrazione disponeva l’aggiudicazione della gara a favore della De. (determinazione n. 72 del 6 febbraio 2015).

3. Quest’atto, unitamente ad altri connessi e finalizzati all’avvio del servizio da parte della ricorrente vittoriosa nel giudizio, venivano impugnati dall’originaria aggiudicataria davanti al medesimo Tribunale amministrativo di Latina, con ricorso integrato da motivi aggiunti.

Per quanto qui ancora rileva, la S. chiedeva che fosse data esatta esecuzione alla dichiarazione di inefficacia del contratto e subentro a favore della D.r, laddove si era previsto che quest’ultima avrebbe dovuto ristorare la Se. per l’utilizzo del materiale già distribuito all’utenza e delle attrezzature necessarie all’esecuzione del servizio acquistate o impiegate in esso dall’originaria aggiudicataria. La Servizi Industriali chiedeva inoltre di essere risarcita per i danni subiti a causa della mancata restituzione di tali mezzi.

4. Con la sentenza in epigrafe il giudice di primo grado adito:

- respingeva la prima domanda, avendo riscontrato che la ricorrente non aveva cooperato «per creare le condizioni utili alla realizzazione del giudicato», essendosi rifiutata di fornire i dati relativi al valore economico del materiale impiegato nel servizio;

- dichiarava inammissibile la domanda risarcitoria, perché non proposta nel ricorso e nei motivi aggiunti e perché formulata in memoria conclusionale in modo generico.

5. La S. impugna entrambe queste statuizioni con il presente appello, al quale resiste il Comune di Terracina.

6. La De. censura in via incidentale la pronuncia del TAR, per non avere invece dichiarato inammissibile anche la prima domanda di controparte.

DIRITTO

1. L’appello incidentale della De. è fondato ed assorbente.

2. Deve premettersi che secondo il costante orientamento di questo Consiglio di Stato il giudicato si forma in relazione ai motivi di impugnazione e non anche alle affermazioni ulteriori contenute nella sentenza non strettamente necessarie a dirimere la lite nei limiti delle domande proposte (da ultimo in questo senso: Sez. V, 30 ottobre 2015, n. 4972; in termini analoghi: Sez. IV, 11 settembre 2001, n. 4744; Sez. V, 11 febbraio 2016, n. 610; Sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 206, 2 maggio 2012, n. 2517; Cass. Civ., Sez. II, 31 agosto 2005, n. 17568, 8 febbraio 2012, n. 1815). In base all’indirizzo giurisprudenziale richiamato ogni argomentazione eccedente la necessità logico-giuridica della decisione è invece qualificabile come obiter dictum insuscettibile di divenire giudicato in senso sostanziale.

3. Tanto premesso, con la sentenza n. 6256 del 22 dicembre 2014 questa Sezione ha confermato la pronuncia del Tribunale amministrativo di Latina con cui è stato dichiarato inefficace il contratto stipulato tra il Comune di Terracina e la Servizi Industriali in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria in favore della stessa, respingendo gli appelli dell’amministrazione e della società aggiudicataria contro questo capo di sentenza.

Al riguardo, la Sezione ha innanzitutto confutato gli assunti di quest’ultima, secondo cui la già avvenuta distribuzione presso l’utenza del materiale necessario per il servizio di raccolta dei rifiuti “porta a porta” avrebbe determinato una «oggettiva impossibilità del subentro», a causa dell’interruzione conseguente al ritiro del materiale e successiva redistribuzione dello stesso da parte dell’impresa subentrante. Su questo punto, nella pronuncia d’appello si è infatti prospettata la possibilità del «ricorso a soluzioni alternative in grado di scongiurare qualsiasi interruzione, quali il mantenimento del materiale già distribuito all’utenza, con le opportune compensazioni monetarie tra ente comunale e le due imprese odierne appellanti».

4. Quindi, per le medesime ragioni, e in virtù degli obblighi contrattualmente gravanti sulla subentrante D.r, non è stata nemmeno condivisa la prospettazione del Comune di Terracina secondo cui tale subentro avrebbe determinato un’eccessiva onerosità del contratto, rilevante ex art. 2058 cod. civ., a causa del «notevolissimo aumento dei costi» che l’amministrazione avrebbe dovuto sostenere per effetto della riduzione della percentuale di differenziazione dei rifiuti e dei connessi costi di smaltimento in discarica.

5. Alla luce di questa ricostruzione dei titoli giurisdizionali su cui si fonda la domanda della I. emerge che il giudicato sostanziale si è formato solo con riguardo al diritto della De Vr di subentrare nel contratto, essendosi quindi escluso che a ciò potessero ostare le ragioni addotte dalle controparti nei rispettivi appelli. La possibilità di compensare economicamente il gestore uscente per l’utilizzo del materiale da esso impiegato nel servizio da parte del gestore subentrante non inerisce invece al diritto riconosciuto al ricorrente vittorioso nel giudizio di merito, ma costituisce un’argomentazione utilizzata da questa Sezione per confutare gli assunti volto a negare tale pretesa.

Conseguentemente non è corretto l’assunto espresso dal TAR nella pronuncia di primo grado qui impugnata, secondo cui la pronuncia d’appello resa nel giudizio di merito avrebbe riconosciuto anche alla S. «una particolare utilità», consistente nel diritto «alle compensazioni monetarie per il mantenimento del materiale distribuito all’utenza ed al corrispettivo delle risorse e/o mezzi trasferibili», da cui deriverebbe in capo alla stessa un titolo legittimante l’azione di ottemperanza.

6. Né a diverse conclusioni può giungersi per il fatto che l’amministrazione abbia inteso percorrere la soluzione del subentro del nuovo gestore anche nel materiale fornito dal precedente per lo svolgimento del servizio prospettata nella sentenza. Questa scelta è infatti frutto di una autonoma valutazione del Comune, rispetto al quale nessun vincolo conformativo rispetto al giudicato è configurabile.

7. A conferma di quanto ora rilevato, deve evidenziarsi che la Se. invoca a sostegno dei propri assunti una specifica clausola del contratto in contestazione, e precisamente l’art. 10 del capitolato speciale, il quale in caso di risoluzione e di acquisto da parte del Comune del materiale dal precedente gestore prevede che a quest’ultimo è riconosciuto il prezzo di acquisto delle attrezzature, tenuto conto del deprezzamento commerciale e dell’ammortamento già effettuato, o in alternativa il 50% dell’ammortamento residuo. Da ciò si evince che la pretesa azionata nel presente giudizio non trova il proprio fondamento nel giudicato, ma in diritti direttamente discendenti dal contratto. Ne consegue, come correttamente eccepito dalla D., che in base agli ordinari criteri di riparto in materia di contratti della pubblica amministrazione ogni questione relativa a tali diritti rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

8. Alla luce dei rilievi ora svolti l’azione di ottemperanza svolta dalla Servizi Industriali nel presente giudizio è inammissibile, perché essa non si fonda su alcun giudicato amministrativo, ma su clausole contrattuali conoscibili dal giudice ordinario.

9. Le medesime considerazioni devono essere svolte con riguardo alla domanda risarcitoria della Servizi Industriali, volta alla condanna del Comune di Terracina all’acquisto delle attrezzature da essa impiegate nel servizio, al prezzo di € 2.151.783,54, o al pagamento della somma pari al 50% del residuo ammortamento. Infatti, anche questa pretesa ha titolo nel più volte citato art. 10 del capitolato speciale, e precisamente nella sua inosservanza da parte dell’amministrazione, e non già nel giudicato di cui l’odierna appellante principale ha chiesto l’ottemperanza.

10. Per le ragioni sopra esposte, alla dichiarazione di inammissibilità sulle domande riproposte dalla Servizi Industriali nel presente grado di giudizio deve seguire l’indicazione ai sensi dell’art. 11, comma 1, cod. proc. amm. del giudice ordinario quale giudice nazionale munito di giurisdizione sulle stesse.

11. In conclusione, in accoglimento dell’appello incidentale della De. deve essere dichiarata l’integrale inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti della Servizi Industriali, e cioè anche con riguardo alle domande da questa riproposte nel presente giudizio con appello principale. Consegue da ciò l’improcedibilità di quest’ultimo mezzo per sopravvenuta carenza di interesse.

L’indubbia particolarità della questione controversa giustifica tuttavia la compensazione integrale delle spese del doppio grado di giudizio tra tutte le parti, in deroga al criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente sugli appelli, come in epigrafe proposti, così provvede:

- accoglie l’appello incidentale della D.r s.p.a.;

- per l’effetto, in riforma parziale della sentenza di primo grado, dichiara integralmente inammissibili il ricorso ed i motivi aggiunti della Servizi Industriali s.r.l., indicando ex art. 11 cod. proc. amm. il giudice ordinario quale giudice nazionale munito di giurisdizione sulle domande riproposte nel presente appello;

- dichiara conseguentemente improcedibile l’appello principale della Servizi Industriali s.r.l.;

- compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

Nella sentenza in commento, si dibatte in ordine all’effettiva estensione del giudicato rispetto alle parti della sentenza di cui si chiede l’esecuzione dinanzi al giudice amministrativo. E’ noto infatti che secondo il costante orientamento del Consiglio di Stato il giudicato si forma in relazione ai motivi di impugnazione e non anche alle affermazioni ulteriori contenute nella sentenza non strettamente necessarie a dirimere la lite nei limiti delle domande proposte (da ultimo in questo senso: Sez. V, 30 ottobre 2015, n. 4972; in termini analoghi: Sez. IV, 11 settembre 2001, n. 4744; Sez. V, 11 febbraio 2016, n. 610; Sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 206, 2 maggio 2012, n. 2517; Cass. Civ., Sez. II, 31 agosto 2005, n. 17568, 8 febbraio 2012, n. 1815). In base all’indirizzo giurisprudenziale richiamato ogni argomentazione eccedente la necessità logico-giuridica della decisione è invece qualificabile come obiter dictum insuscettibile di divenire giudicato in senso sostanziale.

Giova, tuttavia, esaminare più da vicino la vicenda processuale.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

 

Una società si aggiudicava la procedura di affidamento dei servizi di nettezza urbana, raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, indetta dal Comune di Terracina, stipulando il relativo contratto. Tuttavia, su impugnativa giurisdizionale della seconda classificata, con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sez. staccata di Latina, confermata dal Consiglio di Stato, l’aggiudicazione era annullata ed il contratto dichiarato inefficace, con conseguente subentro della ricorrente ex art. 122 cod. proc. amm. in luogo della prima. In ottemperanza al giudicato così formatosi, l’amministrazione disponeva l’aggiudicazione della gara a favore della seconda in graduatoria.

Tale atto, unitamente ad altri connessi e finalizzati all’avvio del servizio da parte della ricorrente vittoriosa nel giudizio, venivano impugnati dall’originaria aggiudicataria davanti al medesimo Tribunale amministrativo, con ricorso integrato da motivi aggiunti.

Per quanto qui rileva, essa chiedeva che fosse data esatta esecuzione alla dichiarazione di inefficacia del contratto e subentro a favore della seconda in graduatoria, laddove si era previsto che quest’ultima avrebbe dovuto ristorare la prima per l’utilizzo del materiale già distribuito all’utenza e delle attrezzature necessarie all’esecuzione del servizio acquistate o impiegate in esso dall’originaria aggiudicataria. Chiedeva inoltre di essere risarcita per i danni subiti a causa della  già avvenuta distribuzione presso l’utenza del materiale necessario per il servizio di raccolta dei rifiuti “porta a porta” .

Sul punto, occorre muovere dalla circostanza che il Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia del Tribunale amministrativo, con cui è stato dichiarato inefficace il contratto  in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria, respingendo gli appelli dell’amministrazione e della società aggiudicataria contro questo capo di sentenza.

Al riguardo, la Sezione ha innanzitutto confutato gli assunti di quest’ultima, secondo cui la già avvenuta distribuzione presso l’utenza del materiale necessario per il servizio di raccolta dei rifiuti “porta a porta” avrebbe determinato una «oggettiva impossibilità del subentro», a causa dell’interruzione conseguente al ritiro del materiale e successiva redistribuzione dello stesso da parte dell’impresa subentrante. Su questo punto, nella pronuncia d’appello si è infatti prospettata la possibilità del «ricorso a soluzioni alternative in grado di scongiurare qualsiasi interruzione, quali il mantenimento del materiale già distribuito all’utenza, con le opportune compensazioni monetarie tra ente comunale e le due imprese odierne appellanti».

Quindi, per le medesime ragioni, non è stata nemmeno condivisa la prospettazione del Comune secondo cui tale subentro avrebbe determinato un’eccessiva onerosità del contratto, rilevante ex art. 2058 cod. civ., a causa del «notevolissimo aumento dei costi» che l’amministrazione avrebbe dovuto sostenere per effetto della riduzione della percentuale di differenziazione dei rifiuti e dei connessi costi di smaltimento in discarica.

 Alla luce di questa ricostruzione dei titoli giurisdizionali, emerge che il giudicato sostanziale si è formato solo con riguardo al diritto della seconda in graduatoria di subentrare nel contratto, essendosi quindi escluso che a ciò potessero ostare le ragioni addotte dalle controparti nei rispettivi appelli. La possibilità di compensare economicamente il gestore uscente per l’utilizzo del materiale da esso impiegato nel servizio da parte del gestore subentrante non inerisce invece al diritto riconosciuto al ricorrente vittorioso nel giudizio di merito, ma costituisce un’argomentazione utilizzata da questa Sezione per confutare gli assunti volto a negare tale pretesa.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Né a diverse conclusioni, osserva, infine il Consiglio di Stato, può giungersi per il fatto che l’amministrazione abbia inteso percorrere la soluzione del subentro del nuovo gestore anche nel materiale fornito dal precedente per lo svolgimento del servizio prospettata nella sentenza. Questa scelta è infatti frutto di una autonoma valutazione del Comune, rispetto al quale nessun vincolo conformativo rispetto al giudicato è configurabile. Alla luce dei rilievi ora svolti l’azione di ottemperanza svolta dall’appellante nel presente giudizio è inammissibile, perché essa non si fonda su alcun giudicato amministrativo.

 

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