L’assenza del termine e l’obbligo della p.a. di provvedere entro “limiti ragionevoli di tempo”

Cons. Stato, sez. III, 12 aprile 2016, n. 1425

Sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi, anche in assenza di un termine perentorio stabilito in via normativa, sulla base del principio generale per il quale ogni procedimento amministrativo ha un termine.  

Tale principio consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso la procedura del silenzio, quando sono stati superati limiti ragionevoli e non sussistono cause giustificative oggettivamente rilevabili o formalmente dichiarate dall’Amministrazione con atti interlocutori.

In tali casi, sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento di emersione di lavoro irregolare, anche se poi spetterà al giudice di valutare se vi sono le condizioni per fissare un termine e quale debba essere questo termine in relazione al tempo trascorso e alla esistenza o meno di cause giustificative.

In nessun caso una persona può essere considerata mero oggetto di una procedura di cui è parte, tanto meno nell’ordinamento costituzionale italiano nel quale non vi è alcun dubbio sul fatto che l’art. 2 della Costituzione sui diritti inviolabili della persona si applica allo stesso modo a cittadini e a stranieri.


 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7564 del 2015, proposto da:

M.G., rappresentato e difeso dall’avv. ***, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in R**, piazza ***;

contro

U.T.G. - Prefettura di Reggio Calabria, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in R**, Via ***;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00560/2015, resa tra le parti, concernente silenzio serbato dall’amministrazione su istanza di emersione di lavoro irregolare;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. - Prefettura di Reggio Calabria e di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. *** e udito per le parti l’avvocato Romano su delega di *** e l’avvocato dello Stato ***;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Il signor M.G. ha impugnato la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria n. 560/2015, con la quale è stato respinto il suo ricorso per la declaratoria d’illegittimità del silenzio serbato dalla Prefettura di Reggio Calabria sull’istanza di emersione di lavoro irregolare presentata dal suo datore di lavoro, sig. R**, in data 11 ottobre 2012.

2. - La sentenza ha ritenuto che la procedura di emersione risulta attivabile soltanto su istanza del datore di lavoro, unico soggetto con il quale lo Sportello Unico Immigrazione intrattiene rapporti, sia per la richiesta di integrazioni documentali, sia per ogni altro tipo di comunicazione, come il preavviso di diniego ex art. 10-bis della legge n. 241/1990 e tenuto altresì conto che la stipulazione del contratto di soggiorno (in caso di esito positivo dell’istruttoria) dipende esclusivamente dal datore di lavoro, tant’è vero che la rinuncia all’istanza di emersione comporta l’archiviazione della pratica.

3. – L’appellante contesta la tesi sostenuta dalla sentenza impugnata richiamando la giurisprudenza di diversi TAR, che hanno invece ritenuto che il lavoratore extracomunitario abbia legittimazione al pari del datore di lavoro ad agire per la declaratoria di illegittimità del silenzio della pubblica amministrazione per la mancata adozione del provvedimento conclusivo dell’istanza di emersione da lavoro irregolare. Il lavoratore extracomunitario ha certamente un interesse meritevole di tutela alla regolarizzazione della propria posizione lavorativa e di soggiorno, dalla quale dipende l’accesso a diritti primari della persona ad iniziare da quello alla tutela della propria salute.

4. - L’Amministrazione appellata si è costituita in giudizio senza articolare difese.

5. – La causa è stata chiamata ed è passata in decisione alla udienza pubblica del 10 dicembre 2015.

6. – L’appello è fondato nei limiti della presente motivazione.

6.1. – Il Collegio ritiene che non possa essere condivisa la tesi del TAR secondo la quale “sussiste la legittimazione ad impugnare il silenzio rifiuto soltanto per il datore di lavoro” nell’ambito della procedura di emersione. Secondo questo Collegio potrebbe semmai porsi la questione (che viene approfondita più avanti al punto 6.4) che manchi in assoluto - sia per il datore di lavoro che per il lavoratore extracomunitario interessato - la possibilità di agire con la procedura del silenzio verso la mancata adozione dei provvedimenti concernenti l’immigrazione, privi di un termine specifico, come quelli per la emersione dal lavoro irregolare, in ragione del fatto che l’art. 2, comma 4, della legge n. 241 esclude la possibilità di applicare la disciplina dei termini previsti in via generale dal medesimo articolo per tutti i procedimenti amministrativi ai provvedimenti riguardanti la cittadinanza italiana e l’immigrazione.

6.2. - Non è invece in alcun modo sostenibile la tesi che tale legittimazione manchi solo per il lavoratore extracomunitario a motivo del fatto che spetta al datore di lavoro di avviare la procedura e che è il datore di lavoro l’interlocutore dell’Amministrazione durante tutta la procedura. Non aggiunge nulla di determinante il fatto che la rinuncia alla istanza di emersione da parte del datore di lavoro comporta l’archiviazione della pratica. Quello che conta è che in nessun caso nei moderni ordinamenti giuridici una persona può essere considerata mero oggetto di una procedura di cui è parte, tanto meno nell’ordinamento costituzionale italiano nel quale non vi è alcun dubbio sul fatto che l’art. 2 della costituzione sui diritti inviolabili della persona si applica allo stesso modo a cittadini e a stranieri. Inoltre non può neppure ricostruirsi in termini solo passivi la posizione soggettiva del lavoratore extracomunitario nella procedura di emersione, della quale egli è un soggetto necessario, al pari del datore di lavoro, anche se con minori facoltà quanto all’avvio della procedura (ma non riguardo alla sua interruzione, dal momento che anche il lavoratore straniero può in qualsiasi momento rinunciare ad essa). Egli è inoltre titolare di numerose posizioni soggettive a cominciare dai requisiti che deve possedere perché la procedura possa avviarsi e che devono essere accertati attraverso la sua attiva collaborazione. Infine la impossibilità di concepire una mancanza di legittimazione ad azionare la procedura in capo al lavoratore extracomunitario è attestata pure dal fatto oggettivo che essa sarebbe del tutto incompatibile con tutta la sterminata giurisprudenza, che ha riconosciuto la piena legittimazione del cittadino comunitario ad impugnare gli atti relativi alla procedura di emersione allorché la istanza sia respinta o i suoi interessi risultino comunque lesi dal provvedimento adottato, non essendovi una sostanziale differenza della sua posizione rispetto alle diverse procedure di impugnazione che riguardino l’emersione.

6.4. – La vera questione da approfondire sulla base di una non del tutto univoca giurisprudenza del Consiglio di Stato è quella già indicata al punto 6.1. relativa alla azionabilità della procedura del silenzio con riferimento al provvedimento conclusivo del procedimento di emersione dal lavoro irregolare in relazione a quanto previsto per i provvedimenti in materia di immigrazione dalla disciplina generale dei termini amministrativi prevista dalla legge n. 241/1990.

6.5. – La giurisprudenza più recente di questa Sezione, ed in particolare le sentenze 25 febbraio 2014, n. 891, 10 settembre 2014, n. 4607, 21gennaio 2015, n. 206, 17 novembre 2015, n. 5262, hanno esaminato e analizzato la disciplina dei termini dei procedimenti amministrativi prevista dall’art. 2 della legge n. 241/1990 ed in specie i commi 2, 3, 4 :

"2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.

3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.

4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l’immigrazione."

6.6. - Considerata la sequenza delle soprariportate norme, la richiamata giurisprudenza ne deduce la evidenza che l’esclusione della materia dell’immigrazione, di cui all’ultimo periodo del sopra riportato comma 4, riguarda l’intero sistema dei termini per il procedimento amministrativo prevista dai tre commi e a maggior ragione il termine più breve previsto dal comma 2. Lo dimostra anche il fatto che la disciplina attuativa del sopra riportato comma 3, per il Ministero dell’Interno adottata con il dpcm n. 214/2012, che regola i termini dei procedimenti amministrativi di durata non superiore a novanta giorni, di competenza del Ministero dell’Interno, non considera tra questi la procedura di emersione.

6.7. - Anche il termine di 60 giorni previsto dall’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 40/2014, per il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno non è perentorio, come dimostrano senza alcun ombra di dubbio le disposizioni del successivo comma 9-bis del medesimo articolo, che disciplinano la situazione dello straniero conseguente al superamento del termine stesso, prevedendo la possibilità di svolgimento o di continuazione del lavoro a determinate condizioni.

6.8. - Di conseguenza, la giurisprudenza del Consiglio di Stato deduce dalla sopra riportata normativa la non estensibilità dei termini previsti dalla disciplina generale dei termini del procedimento amministrativo di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990 alla procedura di emersione in base alla espressa esclusione della materia dell’immigrazione, che la stessa normativa prevede. Oltre alle deduzioni direttamente conseguenti dalla lettura delle disposizioni soprarichiamate, può aggiungersi che la ragionevolezza della assenza di termini per la conclusione del procedimento di emersione deriva dal fatto che, nell’ambito dei procedimenti relativi all’immigrazione, di particolare complessità sul piano amministrativo, tale procedura ha natura del tutto eccezionale coinvolgendo soggetti eterogenei tra loro, sia per gli interessi di cui sono portatori, sia per i plurimi requisiti da verificare per ciascuno di essi.

6.9. – Deve essere tuttavia richiamata e valorizzata ai fini della definizione della presente causa anche la sentenza 14 gennaio 2015 n. 59, anche essa di questa medesima III Sezione del Consiglio di Stato come quelle soprarichiamate, la quale sentenza si è pronunciata in modo parzialmente diverso, riconoscendo l’obbligo dell’Amministrazione a provvedere (senza pronunciarsi su quale sia il termine che la stessa Amministrazione dovrebbe ordinariamente rispettare) e fissando solo il termine di 30 giorni dalla comunicazione della medesima sentenza all’Amministrazione per provvedere nella singola fattispecie. Richiamando espressamente la sentenza n. 59, l’obbligo di provvedere della Amministrazione nei tempi più rapidi possibili è stato riconosciuto anche dalle sentenze più recenti di questa stessa Sezione 13 maggio 2015 n. 2384, 13 maggio 2015, n. 2407, n. 17 novembre 2015 n. 5262, già in precedenza richiamate, le quali hanno però concluso con l’accoglimento dell’appello dell’Amministrazione e, in riforma della sentenza impugnata, con la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado avverso al silenzio dell’Amministrazione per mancanza di un termine fissato dalla legge e la inapplicabilità dei termini generali fissati dall’art. 2 della legge n. 241/1990.

6.10. – La questione deve pertanto essere ulteriormente approfondita. Occorre infatti trarre tutte le conseguenze dall’affermazione contenuta nelle sentenze da ultimo citate, che, pur in assenza di un termine, hanno comunque statuito che sussisteva un obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi nel più breve tempo possibile riprendendo solo in parte la netta e coerente statuizione della sentenza n. 59.

6.11. – Bisogna superare in un senso o nell’altro la contraddizione nella giurisprudenza più recente della Sezione.

Questo Collegio ritiene di poter armonizzare i diversi orientamenti nel senso di riaffermare l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi - anche in assenza di un termine perentorio stabilito in via normativa - sulla base del principio generale per il quale ogni procedimento amministrativo ha un termine. Tale principio consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso la procedura del silenzio, quando sono stati superati limiti ragionevoli e non sussistono cause giustificative oggettivamente rilevabili o formalmente dichiarate dall’Amministrazione con atti interlocutori. In tali casi sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento di emersione, anche se poi spetterà al giudice di valutare se vi sono le condizioni per fissare un termine e quale debba essere questo termine in relazione al tempo trascorso e alla esistenza o meno di cause giustificative.

6.12. – Nel caso di specie è trascorso un tempo notevole e non si riscontra la esistenza di cause impeditive. Deve pertanto concludersi nel senso dell’accoglimento dell’appello quanto al riconoscimento della legittimazione a ricorrere mediante procedura del silenzio avverso alla mancata conclusione del procedimento di emersione in tempi ragionevoli e alla affermazione dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere. Quanto al termine esso deve essere fissato in modo ragionevole e proporzionato alla procedura in essere. Pertanto nel caso di specie questo Collegio ritiene di fissarlo in via provvisoria in sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza per analogia con il già ricordato termine ordinatorio previsto dall’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 40/2014. Il Collegio si riserva inoltre di nominare su istanza di parte un Commissario ad Acta, se il termine dovesse scadere inutilmente e l’Amministrazione non abbia fornito alcuna idonea causa giustificativa. In tale ultimo caso si fisserà un nuovo termine proporzionato alla causa giustificativa riconosciuta valida.

13. – In base alle considerazioni che precedono l’appello deve essere accolto nei limiti di cui alla motivazione, accogliendosi negli stessi limiti il ricorso in primo grado con corrispondente riforma della sentenza impugnata.

14. – In relazione all’alterno andamento del giudizio e alle oscillazioni della giurisprudenza, le spese per entrambi i gradi del giudizio devono essere compensate tra le parti salva la decisione in ordine al gratuito patrocinio la cui domanda va inoltrata nelle forme rituali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

accoglie l’appello nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie negli stessi limiti il ricorso in primo grado, e dichiara l’obbligo della amministrazione di provvedere entro 60 giorni dalla notifica della presente sentenza. .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.


 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Nei procedimenti per i quali non è previsto dalla legge un termine perentorio di conclusione del procedimento, la p.a. ha comunque l’obbligo di pronunciarsi nel più breve tempo possibile, sulla base del principio generale a mente del quale ogni procedimento amministrativo ha un termine.

Qualora, dunque, sia trascorso un notevole lasso di tempo e non si riscontri l’esistenza di cause impeditive, sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento, anche se poi spetterà al giudice valutare se vi sono le condizioni per fissare un termine e quale debba essere questo termine in relazione al tempo trascorso e alla esistenza o meno di cause giustificative.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza del 12 aprile 2016 n. 1425, affronta la duplice questione, sostanziale e processuale, relativa all’esistenza, nella procedura di emersione di lavoro irregolare avviata dal datore di lavoro, di un obbligo della p.a. di provvedere anche in assenza di un termine perentorio previsto dalla legge e della eventuale sussistenza, in capo al lavoratore extracomunitario, della legittimazione ad agire con azione avverso il silenzio ex art. 31 c.p.a..

Il Consiglio di Stato, prima di affrontare la specifica questione oggetto dell’impugnazione, si interroga sulla possibilità di azionare la procedura avverso il silenzio con riferimento a procedimenti concernenti l’immigrazione, privi di un termine specifico, come quello relativo all’emersione del lavoro irregolare.

La questione sorge in ragione del fatto che l’art. 2, comma 4, l. n. 241/1990 sembra escludere la possibilità di applicare la disciplina dei termini prevista in via generale dal medesimo articolo per tutti i procedimenti amministrativi ai provvedimenti riguardanti l’acquisto della cittadinanza e l’immigrazione.

La Corte richiama un nutrito orientamento giurisprudenziale secondo il quale la norma in questione non può che essere interpretata nel senso che l’esclusione della materia dell’immigrazione, di cui all’ultimo periodo comma 4, sia riferita all’intero sistema dei termini per il procedimento amministrativo prevista dai precedenti commi e a maggior ragione al termine più breve previsto dal comma 2 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2014, n. 891; Cons. Stato, sez. III, 10 settembre 2014, n. 4607; Cons. Stato, sez. III, 21gennaio 2015, n. 206; Cons. Stato, sez. III, 17 novembre 2015, n. 5262).

A sostegno di tale orientamento, viene richiamato anche il fatto che la disciplina attuativa dell’art. 2, comma 3, l. n. 241/1990, adottata con il dpcm n. 214/2012, che regola i termini dei procedimenti amministrativi di durata non superiore a novanta giorni, di competenza del Ministero dell’Interno, non considera tra questi la procedura di emersione.

Anche il termine di 60 giorni previsto dall’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 40/2014, per il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno non è perentorio, come dimostrano senza alcun ombra di dubbio le disposizioni del successivo comma 9-bis del medesimo articolo, che disciplinano la situazione dello straniero conseguente al superamento del termine stesso, prevedendo la possibilità di svolgimento o di continuazione del lavoro a determinate condizioni.

Oltre alle deduzioni direttamente conseguenti dalla lettura delle disposizioni soprarichiamate, si aggiunge anche che la ragionevolezza della assenza di termini per la conclusione del procedimento di emersione deriva dal fatto che, nell’ambito dei procedimenti relativi all’immigrazione, di particolare complessità sul piano amministrativo, tale procedura ha natura del tutto eccezionale, coinvolgendo soggetti eterogenei tra loro, sia per gli interessi di cui sono portatori, sia per i plurimi requisiti da verificare per ciascuno di essi.

Dalla sopra riportata normativa pertanto, un primo orientamento giurisprudenziale deduce la non estensibilità dei termini previsti dalla disciplina generale dei termini del procedimento amministrativo di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990 alla procedura di emersione in base alla espressa esclusione della materia dell’immigrazione, che la stessa normativa prevede.

Accanto a questo orientamento, tuttavia, non sono mancate pronunce di senso contrario che, pur in assenza di un termine perentorio previsto dalla legge, hanno comunque statuito che sussiste un obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi nel più breve tempo possibile, senza però specificare quale sia il termine che la stessa dovrebbe ordinariamente rispettare (Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2015 n. 59).

Nel comporre il conflitto tra i contrapposti orientamenti, il Consiglio di Stato afferma che nel nostro ordinamento esiste il principio generale a mente del quale ogni procedimento amministrativo ha un termine, dal quale è possibile desumere l’esistenza dell’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi, anche in assenza di un termine perentorio stabilito in via normativa.

Tale principio consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso la procedura del silenzio “quando sono stati superati limiti ragionevoli e non sussistono cause giustificative oggettivamente rilevabili o formalmente dichiarate dall’Amministrazione con atti interlocutori”.

In tali casi, sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento di emersione, anche se poi spetterà al giudice di valutare se vi sono le condizioni per fissare un termine e quale debba essere questo termine in relazione al tempo trascorso e alla esistenza o meno di cause giustificative.

Essendo trascorso, nel caso di specie, un tempo notevole e non riscontrandosi l’esistenza di cause impeditive può ritenersi sussistente l’interesse delle parti a ricorrere mediante la procedura del silenzio avverso alla mancata conclusione del procedimento di emersione in tempi ragionevoli e alla affermazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.

Chiarita, dunque, l’astratta configurabilità del rimedio avverso il silenzio, il Collegio affronta l’ulteriore questione relativa alla configurabilità della legittimazione ad agire in capo non solo al datore di lavoro che ha avvitato la procedura, ma anche al lavoratore.

Secondo un primo orientamento, sostenuto anche dal giudice di primo grado, non può ritenersi sussistente la legittimazione ad agire del lavoratore extracomunitario sulla base di una duplice considerazione: la procedura di emersione è attivabile soltanto su istanza del datore di lavoro, che è l’unico soggetto con il quale lo Sportello Unico Immigrazione intrattiene rapporti, sia per la richiesta di integrazioni documentali, sia per ogni altro tipo di comunicazione, come il preavviso di diniego ex art. 10-bis della legge n. 241/1990; la stipulazione del contratto di soggiorno (in caso di esito positivo dell’istruttoria) dipende esclusivamente dal datore di lavoro, tant’è vero che la rinuncia all’istanza di emersione comporta l’archiviazione della pratica.

Secondo una diversa ricostruzione, sostenuta dall’appellante, invece, anche il lavoratore extracomunitario ha, al pari del datore di lavoro, legittimazione ad agire per la declaratoria di illegittimità del silenzio della pubblica amministrazione consistente nella mancata adozione del provvedimento conclusivo sull’istanza di emersione di lavoro irregolare. Egli, infatti, ha un interesse meritevole di tutela alla regolarizzazione della propria posizione lavorativa e di soggiorno, dalla quale dipende l’accesso a diritti primari della persona ad iniziare da quello alla tutela della propria salute.

Non è in alcun modo sostenibile, pertanto, la tesi secondo la quale le legittimazione manchi solo per il lavoratore extracomunitario a motivo del fatto che spetta al datore di lavoro di avviare la procedura e che è il datore di lavoro l’interlocutore dell’Amministrazione durante tutta la procedura; né aggiunge nulla di determinante il fatto che la rinuncia alla istanza di emersione da parte del datore di lavoro comporta l’archiviazione della pratica.

Quello che conta è che in nessun caso nei moderni ordinamenti giuridici una persona può essere considerata mero oggetto di una procedura di cui è parte, tanto meno nell’ordinamento costituzionale italiano, nel quale non vi è alcun dubbio sul fatto che l’art. 2 della Costituzione sui diritti inviolabili della persona si applica allo stesso modo a cittadini e a stranieri.

Nella procedura di emersione, allora, il lavoratore extracomunitario è, al pari del datore di lavoro, un soggetto necessario anche se con minori facoltà quanto all’avvio della procedura (ma non riguardo alla sua interruzione, dal momento che anche il lavoratore straniero può in qualsiasi momento rinunciare ad essa).

Egli è, inoltre, titolare di numerose posizioni soggettive a cominciare dai requisiti che deve possedere perché la procedura possa avviarsi e che devono essere accertati attraverso la sua attiva collaborazione.

Senza considerare, poi, che l’impossibilità di concepire una mancanza di legittimazione ad azionare la procedura in capo al lavoratore extracomunitario è attestata pure dal fatto oggettivo che essa sarebbe del tutto incompatibile con tutta la sterminata giurisprudenza che ha riconosciuto la piena legittimazione del cittadino comunitario ad impugnare gli atti relativi alla procedura di emersione allorché l’istanza sia respinta o i suoi interessi risultino comunque lesi dal provvedimento adottato, non essendovi una sostanziale differenza della sua posizione rispetto alle diverse procedure di impugnazione che riguardino l’emersione.

Deve, perciò, concludersi nel senso dell’accoglimento dell’appello quanto al riconoscimento della legittimazione a ricorrere mediante procedura del silenzio avverso alla mancata conclusione del procedimento di emersione in tempi ragionevoli e alla affermazione dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere

Quanto al termine, esso deve essere fissato in modo ragionevole e proporzionato alla procedura in essere, pertanto nel caso di specie il Collegio ritiene di fissarlo in via provvisoria in sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza per analogia con il già ricordato termine ordinatorio previsto dall’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 40/2014.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La sentenza in epigrafe scioglie alcuni nodi interpretativi relativi all’esatta determinazione dell’ambito di applicazione dell’art. 2, l. n. 241/1990 e in particolare: a) la sussistenza, in capo alla p.a., di un obbligo giuridico di provvedere nei procedimenti concernenti l’immigrazione, privi di un termine specifico, come quello relativo all’emersione del lavoro irregolare; b) la possibilità di esperire l’azione avverso il silenzio in caso di mancata pronuncia della p.a. sull’istanza di emersione; c) la sussistenza della legittimazione ad agire avverso il silenzio anche in capo al lavoratore extracomunitario.

Sotto il primo profilo, l’art. 2, comma 4, l. n. 241/1990 sembra escludere la possibilità di applicare la disciplina dei termini prevista in via generale dal medesimo articolo per tutti i procedimenti amministrativi ai provvedimenti riguardanti l’acquisto della cittadinanza e l’immigrazione, quale quello di emersione del lavoro irregolare.

Tuttavia, ferma restando la non pacifica interpretazione dell’ultima parte dell’art. 2, comma 4, l. n. 241/1990 come riferita all’intera disciplina dei termini dei commi 2, 3 e 4, e non invece della sola previsione del limite massimo di centottanta giorni di cui al comma 4, la giurisprudenza ha trovato strade alternative per riconoscere comunque l’esistenza di un obbligo della p.a. di pronunciarsi entro un termine.

Non convince del tutto, infatti, il ragionamento secondo cui dalla mancanza di un termine perentorio espresso e dall’impossibilità di applicare l’art. 2, l. n.241/1990 discente automaticamente l’assenza del termine e dunque l’assenza di un obbligo giuridico di provvedere.

Anche a prescindere dall’esistenza di una specifica disposizione normativa impositiva del termine o dalla possibilità di applicare la disciplina generale contenuta nell’art. 2, l. n. 241/1990, infatti, l’obbligo di provvedere entro un congruo termine è stato rinvenuto dalla giurisprudenza in tutte quelle fattispecie particolari, nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l’adozione di un provvedimento.

Sebbene la fonte dell’obbligo giuridico di provvedere consista, di solito, in una norma di legge, di regolamento od in un atto amministrativo, ciò non vuol dire che necessariamente debba derivare da una disposizione puntuale e specifica, potendosi, talora, desumere anche da prescrizioni di carattere generali o da principio generali regolatori dell’azione amministrativa (Cons. Stato Sez. V, 15 marzo 1991 n. 250).

Potrebbe desumersi, ad esempio, dal generale dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, ogni qual volta sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest’ultima (Cons. Stato Sez. V, 22 novembre 1991, n. 1331; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 8 marzo 2012, n. 453), o dal generale principio vigente nel nostro ordinamento secondo il quale ogni procedimento amministrativo ha un termine.

Quest’ultimo è l’argomento utilizzato dalla sentenza in commento, nella quale si afferma che l’art. 2 l.n. 241/1990 costituisce soltanto una specificazione di tale principio generale, integrando il termine di conclusione del procedimento un elemento indispensabile al fine di garantire l’efficienza ed il buon andamento della p.a..

La previsione di un termine di conclusione del procedimento, infatti, si traduce essenzialmente nell’obbligo per la p.a. di esercitare il potere amministrativo in tempo utile, nel rispetto anche del principio di certezza dell’azione amministrativa.

Non è il termine che crea l’obbligo, dunque, ma è l’obbligo che impone l’individuazione di un termine entro cui deve essere adempiuto.

La seconda questione, relativa alla la possibilità, in assoluto, di esperire l’azione avverso il silenzio nel caso di mancata pronuncia della p.a. sull’istanza di emersione di lavoro irregolare, è strettamente connessa alla prima, in quanto il presupposto per l’applicazione dell’azione avverso il silenzio ex art. 31 c.p.a. è, appunto, il silenzio; ossia, l’omessa emanazione di un provvedimento in violazione di un obbligo giuridico di provvedere (silenzio-inadempimento).

Sussistendo, dunque, l’obbligo giuridico di provvedere, il silenzio della p.a. integra un inadempimento idoneo a fondare il rimedio previsto dall’art. 31 c.p.a., anche a prescindere dalla specifica e puntuale indicazione del termine entro cui deve essere adempiuto.

Il problema, in questo caso, è semmai quello di individuare il tempo scaduto il quale l’obbligo può dirsi inadempiuto. La questione, tuttavia, si pone su un piano diverso, non potendosi automaticamente desumere dalla mancanza del termine anche l’inesistenza dell’obbligo giuridico di provvedere in capo alla p.a..

Una cosa è, infatti, l’esistenza dell’obbligo, un’altra è l’individuazione del termine, oltre il quale l’obbligo può dirsi inadempiuto.

Spetterà in questi casi al giudice stabilire, in concreto, quando l’obbligo giuridico di provvedere gravante sulla p.a. possa dirsi inadempiuto, e lo sarà in generale ogni qual volta siano stati superati “limiti ragionevoli di tempo” e non sussistono cause giustificative oggettivamente rilevabili o formalmente dichiarate dall’amministrazione con atti interlocutori”.

Ritorna così, anche all’interno del procedimento amministrativo, il richiamo al tempo “ragionevole”, utilizzato anche dall’art. 111 Cost. nell’ambito del giusto processo.

Ragionevolezza del tempo trascorso non significa necessariamente brevità del termine, ma rappresenta un argine flessibile che presuppone una valutazione complessa che tenga conto di una pluralità di fattori quali il tempo già trascorso, le peculiarità della procedura, il comportamento delle parti e l’esistenza o meno di cause impeditive.

In entrambi i casi– previsione espressa del termine o sua mancanza – sussiste, quindi, l’obbligo giuridico di provvedere; ciò che cambia è soltanto la tecnica di determinazione del tempo oltre il quale l’obbligo può dirsi inadempiuto: rigida nel primo caso e flessibile nel secondo.

Per quanto riguarda, infine, il terzo profilo problematico, di carattere più prettamente processuale, la sentenza in esame afferma un principio fondamentale in tema di procedimenti amministrativi, ossia quello secondo il quale “una persona non può essere considerata mero oggetto di una procedura di cui è parte”.

Anche in questo caso, il principio trova il suo fondamento più profondo nel principio del giusto processo, sancito dall’art. 6 Cedu e dall’art. 111 Cost..

Emerge, così, ancora una volta, il parallelismo tra processo e procedimento e il collegamento tra il principio del giusto procedimento da quello del giusto processo.

Il procedimento, da un punto di vista funzionale, rappresenta il luogo in cui la funzione si trasforma in atto, in cui cioè il potere autoritativo viene esercitato incidendo unilateralmente sulla posizione giuridica soggettiva di un individuo.

Di fronte del carattere incisivo ed unilaterale del potere esercitato, il privato non può restare sprovvisto di tutela, non può diventare un mero soggetto passivo, bersaglio inerme delle decisioni della p.a., ma deve potersi difendere e partecipare al procedimento.

Tale diritto di difesa e di partecipazione si traduce in una pluralità di prerogative, tra le quali rientra anche quella di impugnare il provvedimento finale o, in caso di silenzio-inadempimento della p.a., di esperire l’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a..

Siffatta possibilità assume, peraltro, maggior rilevanza nei procedimenti in cui entrano in gioco diritti fondamentali della persona, come quello esaminato nel caso di specie: il lavoratore extracomunitario, quale parte necessaria del procedimento di emersione del lavoro irregolare, ha certamente un interesse meritevole di tutela alla regolarizzazione della propria posizione lavorativa e di soggiorno, dalla quale dipende l’accesso a diritti primari della persona ad iniziare da quello alla tutela della propria salute.

Il riconoscimento della legittimazione ad agire in capo al solo datore di lavoro e non anche al lavoratore extracomunitario pertanto, si porrebbe in contrasto con gli artt. 2 e 3 Cost., che riconoscono e tutelano i diritti fondamentali della persona in quanto tale, senza fare alcuna distinzione tra stranieri e cittadini.


 

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