Interdittiva antimafia in caso di raggruppamento temporaneo di imprese

Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2016, n. 923

Ai sensi dell’art. 37, commi 18 e 19, del (vecchio) codice dei contratti pubblici (nel testo integrato dal d.lgs. 113/2007), quando una misura interdittiva antimafia colpisce un’impresa mandante o mandataria di una r.t.i., è consentito all’Amministrazione di proseguire il rapporto di appalto con l’impresa superstite (naturalmente, alle condizioni del possesso dei necessari requisiti di qualificazione richiesti dal bando). Tale disposizione (mai modificata, nonostante le diverse novellazioni del codice dei contratti successive al d.lgs. 159/2011) conferma la “ratio”, già insita nell’art. 12 del d.P.R. 252/1998, di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza e all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso, ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in pericolo di condizionamento mafioso.

 

 

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7894 del 2015, proposto da:

*** S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. ***, con domicilio eletto presso***;

 

contro

***, rappresentato e difeso dall'avv. ***, con domicilio eletto presso ***;

 

nei confronti di

- *** in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con ***, rappresentata e difesa dagli avv. ***, con domicilio eletto presso ***;

- U.T.G. - Prefettura di Roma, Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12 – anche appellanti incidentali;

 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II BIS, n. 11249/2015, resa tra le parti, concernente revoca dell’aggiudicazione dell’appalto del servizio di igiene urbana a seguito di interdittiva antimafia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ***;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati ***;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione del *** n. 30 in data 19 febbraio 2015, in esito a gara indetta con determinazione n. 16/2014, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva del servizio di igiene urbana e servizi accessori per la raccolta differenziata, in favore dell’odierna appellata ***., in r.t.i. con la mandante ***.

2. Il ***, acquisita in seguito l’informazione antimafia della Prefettura di Roma n. 137444/Area 1 bis/O.S.P. del 16 giugno 2014 (i cui effetti sono stati confermati mediante nota prot. n. 157555/Area 1 O.S.P. del 9 luglio 2014 e nota del 25 febbraio 2015), con cui si dava conto della sussistenza nei confronti di *** delle situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa di cui al d.lgs. 159/2011, con determinazione n. 37 in data 17 marzo 2015 ha revocato l’aggiudicazione e, con determinazione n. 43 in pari data, ha aggiudicato l’appalto alla *** S.p.a., seconda classificata.

3. Detta interdittiva risulta adottata in ragione della detenzione da parte della *** del 40% della Società Consortile *** a r.l., il cui restante 60% apparteneva alla Ditta ***, gravata da interdittiva della Prefettura di Caserta in data 18 aprile 2014 (e per il resto, si limita a rappresentare elementi critici riguardanti la predetta Ditta, un suo collaboratore, G.A., ed il figlio della titolare, P.R., già responsabile della Ditta e che risulta anche consigliere di amministrazione della ***).

4. E’ utile precisare che detta ultima informativa era stata annullata dal TAR della Campania con sentenze nn. 6066, 6067, 6068 e 6069 del 2014 (in seguito riformate in appello da questa Sezione, con dispositivo n. 3247/2015, cui ha fatto seguito la sentenza n. 5437/2015).

5. Il provvedimento di revoca e la presupposta interdittiva sono state impugnate da *** dinanzi al TAR del Lazio.

*** ha proposto ricorso incidentale.

6. Il TAR del Lazio, con la sentenza appellata (II-bis, n. 11249/2015), ha accolto il ricorso principale ed ha respinto quello incidentale, annullando l’interdittiva e la revoca dell’aggiudicazione e reintegrando *** nella posizione di aggiudicataria.

7. In particolare, il TAR ha ritenuto che l’interdittiva nei confronti di *** avrebbe dovuto scaturire da un autonomo accertamento istruttorio ed essere sorretto da adeguata motivazione, idonea a dare conto di effettivi tentativi di infiltrazione mafiosa a suo carico. Ciò, sottolineando, in particolare, che:

 (a) - l’art. 85, comma 2, lett. b, del d.lgs. 159/2011, nel riferire la documentazione antimafia anche nei confronti dei consorziati che detengano nella società consortile una partecipazione superiore al dieci per cento, non legittima in via automatica l’adozione di informative antimafia nei confronti di ulteriori imprese soltanto perché queste ultime risultano consorziate;

(b) - è inaccettabile la possibilità di un tentativo di infiltrazione “a cascata”, nel senso di presunzione assoluta di fenomeni di ingerenza mafiosa nei riguardi di imprese terze soltanto perché in qualche modo associate a differenti imprese, colpite dall’interdittiva;

(c) - ciò trova conferma nell’art. 37, commi 18 e 19, del Codice dei contratti pubblici, che, anche nei casi previsti dalla normativa antimafia, consente la prosecuzione del rapporto di appalto con altro operatore economico, purché abbia adeguati requisiti di qualificazione, prevedendo il potere di recesso dall’appalto della stazione appaltante se non sussiste detta condizione;

(d) – l’interdittiva impugnata non offre alcuna indicazione specifica in ordine ad ***, se non quella della titolarità di quote nella ***.

8. Il ricorso incidentale è stato respinto, in quanto il TAR, tralasciando l’esame delle censure di irricevibilità ed inammissibilità sollevate dalla ricorrente principale, ha ritenuto che, nei confronti del r.t.i. con cui si è presentata in gara, non sussistessero le carenze dei requisiti di partecipazione, né l’omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendali, né i profili di anomalia dell’offerta prospettati da ***.

9. La sentenza è stata appellata da ***.

10. Anche il Ministero dell’interno – Prefettura di Roma, ha proposto appello nelle forme dell’appello incidentale.

11. *** si è costituita in giudizio ed ha controdedotto puntualmente, anche riproponendo le eccezioni accantonate dal TAR.

12. Le parti hanno depositato ulteriori memorie e memorie di replica.

13. Può principiarsi dall’esame dell’appello che concerne il provvedimento presupposto.

14. Il Ministero dell’interno premette un elenco analitico dei contenuti dell’informativa nei confronti della Ditta *** e sottolinea che le sentenze del TAR Campania sulle relative impugnazioni sono state riformate in appello. Deduce quindi la violazione degli artt. 84, comma 3, e 95, comma 2, lettera b), del d.lgs. 159/2011, argomentando in sostanza che:

(a)- l’interdittiva in esame evidenzia rapporti stabili tra *** e la Ditta ***, essendosi unite in consorzio, formula associativa intrinsecamente stabile (tant’è che l’art. 2604 c.c. stabilisce, in mancanza di diversa pattuizione, una durata decennale), nonché rapporti qualificati in quanto caratterizzati da cointeressenze economiche derivanti dallo svolgimento in comune “di determinate fasi delle rispettive imprese”;

(b)- affermare, come ha fatto il TAR, che detti elementi possano essere presi in considerazione, ai fini dell’interdittiva, solo nei confronti della società consortile, comporta una restrizione, su base formalistica, del parametro di indagine sui rischi da infiltrazione mafiosa;

(c)- la soglia del 10% di partecipazione, stabilita (nei confronti delle imprese consorziate, ai fini della necessità della documentazione antimafia) dall’art. 85 del d.lgs. 159/2011, evidenzia che il vincolo consortile qualificato è rilevante e che è sufficiente la motivazione basata sul rilievo dell’esistenza di un legame consortile stabile con un’impresa controindicata;

(e) - la possibilità di recidere il nesso associativo non esclude la legittimità dell’informativa che su quel nesso si fondi, fintanto che permane.

15. Il Collegio ritiene anzitutto di disattendere le eccezioni sollevate da *** in ordine all’impugnazione dell’interdittiva, non esaminate dal TAR e riproposte in appello.

L’impugnazione dell’interdittiva (atto non avente portata generale, ma che opera in seno al singolo rapporto cui afferisce) non era preclusa dall’avvenuta impugnazione di analoghe interdittive in altri giudizi, né doveva essere ritenuta tardiva in ragione del trascorrere di dieci mesi dall’adozione del provvedimento, avendo manifestato la sua efficacia lesiva al momento della conseguente revoca dell’aggiudicazione.

Le domande di annullamento dei due provvedimenti non dovevano considerarsi eterogenee e non cumulabili, data l’esistenza di una stretta connessione procedimentale.

L’esistenza nell’aggiudicazione definitiva di una clausola risolutiva espressa per l’ipotesi di interdittiva, non impugnata, non potrebbe comunque rendere intangibile anche l’interdittiva; così come non precluderebbe la reintegrazione in forma specifica (limitando l’accoglimento all’accertamento dell’illegittimità dell’interdittiva, con eventuale risarcimento per equivalente), posto che in primo grado risulta espressamente richiesta anche la declaratoria di inefficacia ed il subentro nel contratto.

16. Ciò posto, il Collegio ritiene che la sentenza appellata, riguardo all’accoglimento del ricorso introduttivo, meriti conferma.

16.1. Posto che *** aveva partecipato in r.t.i. con la *** alla gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana di Marcianise, appare fisiologica e corrispondente alla prassi aziendale la costituzione di una società consortile per l’esecuzione unitaria delle prestazioni appaltate.

Si tratta infatti di una “società strumento” o “società operativa”, riconducibile al modello tipizzato dagli artt. 93 (per i lavori) e 276 (per i servizi) del d.P.R. 207/2000, costituita da operatori economici riuniti in associazione temporanea, per assicurare una procedura coordinata e rapida per eseguire in modo unitario l’appalto.

16.2. Coglie pertanto un dato non decisivo, il rilievo – sul quale è incentrato l’appello dell’Amministrazione – che la società consortile comporta un vincolo associativo stabile e duraturo, risultando per contro plausibile che, in simili casi, qualora venga estromesso un componente del r.t.i. per i motivi consentiti dalla legge, parimenti lo stesso sia destinato ad essere escluso dalla società strumento.

16.3. Ai sensi dell’art. 37 commi 18 e 19, del Codice dei contratti (nel testo integrato dal d.lgs. 113/2007), quando una misura interdittiva antimafia colpisce un’impresa mandante o mandataria di un r.t.i., è consentito all’Amministrazione di proseguire il rapporto di appalto con l’impresa superstite (naturalmente, alle condizioni del possesso dei necessari requisiti di qualificazione richiesti dal bando).

Dette disposizioni (mai modificate, nonostante le diverse novellazioni del Codice dei contratti successive al d.lgs. 159/2011) confermano la ratio, già insita nell’art. 12 del d.P.R. 252/1998, di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza e all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso, ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in pericolo di condizionamento mafioso (cfr. Cons. Stato, VI, n. 7345/2010; per la giurisprudenza di primo grado, T.A.R. Campania, I, n. 94/2015; n. 4815/2012).

16.4. Sembra corretto desumere da dette ultime disposizioni l’esclusione di qualsiasi “automatica” considerazione della sussistenza di rischi di infiltrazione mafiosa in capo ad una impresa per il solo fatto che si fosse associata ad altra impresa ritenuta controindicata; e ritenere, conseguentemente, che la “vicinanza” tra una impresa controindicata ed una impresa oggetto di valutazione nel procedimento volto alla definizione di un provvedimento interdittivo vada apprezzata caso per caso, in relazione alle concrete vicende collaborative tra le due imprese, che vanno adeguatamente approfondite allo scopo di accertare la sussistenza di fattori oggettivi di condizionamento, non della impresa controindicata rispetto a quella in valutazione, ma da parte delle medesime organizzazioni criminali che hanno compromesso la posizione della prima.

16.5. Nel caso in esame, è innegabile che – come sottolineato dal TAR - l’interdittiva impugnata non offra alcuna indicazione specifica in ordine alla *** e non scaturisca da un autonomo accertamento istruttorio, idoneo a dar conto di effettivi tentativi di infiltrazione mafiosa a suo carico. E che le circostanze indicate nell’interdittiva attengano esclusivamente alla partecipazione al r.t.i. ed alla società consortile conseguentemente costituita (mentre è evidente che altre circostanze, prospettate dalle appellanti, in quanto successive alla interdittiva o da essa non richiamate, non entrano nel parametro di legittimità del provvedimento).

16.6. Tuttavia, tali partecipazioni sono avvenute in un momento in cui la ditta *** era in possesso di certificazione antimafia.

E l’appellata sottolinea che, non appena è intervenuto il dispositivo di questa Sezione n. 5437/2015, che ha annullato le sentenze del TAR Campania favorevoli alla ditta *** ripristinando l’efficacia dell’interdittiva adottata nei suoi confronti, è stata sciolta l’associazione temporanea e la ditta *** è stata estromessa dalla società consortile, così che oggi non ha più alcun rapporto imprenditoriale di alcun genere con l’appellata.

17. Può passarsi ad esaminare l’appello di ***.

17.1. L’appellante principale ribadisce che difettavano in capo al r.t.i. *** alcuni dei requisiti richiesti, come indice di capacità tecnica e professionale, dal punto 9.d.1) del disciplinare, che menzionava i “servizi analoghi” a quelli oggetto dell’appalto da affidare, ma poi ne richiedeva specificamente quattro, a pena di esclusione, elencandoli alle lettere a., b., c., d..

In particolare, le censure investono:

- il requisito consistente nella gestione di “almeno (…) due centri comunali di raccolta di cui almeno (…) uno in un Amministrazione/Ente locali di minimo 50.000 (…) abitanti” (punto 9.d.1) – d. - del disciplinare di gara, posseduto in misura insufficiente, posto che anche detto requisito, come si evince dalla previsione generale di cui al punto 9.d.1), deve essere posseduto nel triennio 2011/2012/2013, e quindi deve coprire un arco di durata triennale;

- i requisiti consistenti nell’aver svolto “almeno un servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati e/o servizi di igiene urbana in un unico contratto presso almeno un Amministrazione/Ente locale con popolazione complessiva, mediamente servita, di 50.000 (…) residenti …” (punto 9.d.1) – b. -) e nell’aver svolto “…almeno un servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati con modalità ‘porta a porta’ presso almeno un Amministrazione/Ente locale con popolazione complessiva, mediamente servita, di 50.000 (…) residenti …” (punto 9.d.1) – c.), posto che l’avvalimento da parte di *** di ***S.r.l. (oltre che generico, come appresso indicato) è comunque inefficace, in quanto l’ausiliaria non possedeva detti requisiti, essendosi occupata soltanto della raccolta stradale “a cassonetto” per il bacino NET (Divisione Bassa Padana) e della raccoltà di prossimità dei rifiuti indifferenziati e della frazione organica per la Comunità Comprensoriale Burgraviato (servizi parziali, che comunque non comprendono il “porta a porta”).

Senza contare che il contratto di avvalimento stipulato con ***, per la messa a disposizione di *** dei predetti requisiti (lettere b) e c), del punto 9.d.1), viola l’art. 49 del Codice dei contratti, in quanto è generico (non indica le risorse umane, i mezzi e le attrezzature) che SAGER avrebbe messo a disposizione di ***, e indeterminato (in quanto le parti rimandano a separato atto da stipularsi gli impegni a carico dell’ausiliata).

17.2. Sostiene anche che il r.t.i. concorrente non ha mai indicato, neppure nelle giustificazioni rese nel sub procedimento di verifica di anomalia, i costi della sicurezza aziendali/interni, omissione da ritenersi insanabile (in base alla giurisprudenza, e comunque alla previsione dell’indicazione a pena di esclusione contenuta nel disciplinare); anche ove si ritenesse a tal fine l’indicazione nell’offerta economica della somma di 7.067,80 euro (peraltro, corrispondenti ad un’annualità degli oneri annuali della sicurezza non soggetti a ribasso, c.d. da interferenza o esterni) a titolo di “costo annuo relativo alla sicurezza della propria organizzazione”, detta somma, meno di un quarto di quella indicata dagli altri tre concorrenti, è palesemente incongrua ed avrebbe dovuto comunque condurre all’esclusione dell’offerta.

17.3. Erroneamente il TAR ha ritenuto inammissibili per difetto di interesse le censure incentrate sulla differenza di punteggio tra le offerte tecniche, in quanto era stata in tal modo censurata la valutazione di congruità dell’offerta del r.t.i. concorrente, rispetto alla quale erano “sparite” prestazioni viceversa premiate con il massimo nel punteggio in sede di valutazione dell’offerta tecnica.

17.4. Vi è difetto di istruttoria nella valutazione di congruità dell’offerta aggiudicataria, che ha ottenuto un divario insuperabile nei confronti di tutti i concorrenti; la Commissione ha omesso di considerare: la circostanza che parte del personale nelle giustificazioni viene considerato part time, per cui o il progetto è stato sopravalutato o la quantificazione in sede di giustificazioni è incongrua; l’eccessivo periodo di ammortamento delle spazzatrici, la sottostima degli oneri di gestione di mezzi ed attrezzature, di tutte le voci relative ai Centri di raccolta, della campagna di comunicazione. L’appellante allega una perizia di parte, già depositata in primo grado (che, utilizzando i parametri contenuti nelle giustificazioni, calcola un aumento dei costi totali pari a 130.348,04 euro/annui – da 6.954.530,38 a 7.084.878,44/annui, oltre ad una sottostima di voci di costo per complessivi circa 750.000 euro).

17.5. ***, infine, ripropone le eccezioni sollevate nei confronti del ricorso introduttivo, non esaminate dal TAR: vi è violazione del principio del ne bis in idem, in quanto l’interdittiva era stata impugnata in altri quattro giudizi, nonché tardività, essendo ciò avvenuto a distanza di dieci mesi dall’adozione del provvedimento; l’impugnazione nel suo complesso viola il divieto di cumulo di domande eterogenee; la determina n. 30/2015 conteneva una clausola risolutiva espressa per l’ipotesi di interdittiva sopravvenuta, e tale previsione non è mai stata impugnata; *** non ha chiesto la reintegrazione in forma specifica, ma solo l’annullamento della revoca (e quindi il TAR è andato ultra petita, mentre avrebbe potuto procedere solo all’accertamento dell’illegittimità dell’atto, a fini risarcitori nei confronti dell’UTG).

18. *** ha riproposto l’eccezione, secondo la quale *** non era legittimata a proporre il ricorso incidentale avverso l’aggiudicazione originaria, alla luce del disposto dell’art. 42, cod. proc. amm., ma avrebbe dovuto proporre ricorso in via principale.

Infatti, l’interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione era già sorto per effetto della collocazione al secondo posto della graduatoria, e non è sorto in dipendenza del ricorso principale, ma tuttavia la determinazione n. 30/2015 è rimasta inoppugnata. D’altra parte, la determinazione n. 37/2015 non è suscettibile di determinare una sorta di “riattualizzazione” dell’interesse, e comunque le censure dedotte contro la revoca si traducono in motivi di doglianza dell’esercizio dei poteri di autotutela, riferito alla sopravvenuta interdittiva (e non anche alle cause di esclusione di ***), rispetto alla quale non c’è, dunque, interesse legittimo tutelabile.

18.1. L’eccezione va disattesa.

La revoca è infatti intervenuta prima della scadenza del termine di impugnazione, così che non può postularsi che il correlato potere/onere di impugnazione di *** si fosse consumato. Camassambiente ha impugnato l’aggiudicazione allorché, per effetto dell’impugnazione da parte di *** della relativa revoca, il proprio interesse ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, in precedenza soddisfatto dalla revoca, è stato messo in discussione. Se, dunque, si è verificata una riattualizzazione dell’interesse, ciò non determina anche una violazione delle regole in tema di decorrenza dell’onere di impugnazione e di attualità della lesione e dell’interesse a ricorrere.

Non è poi pertinente il richiamo ai poteri di autotutela, posto che la stazione appaltante ha preso atto di un elemento normativamente preclusivo sopravvenuto.

19. Nel merito, può seguirsi l’ordine di prospettazione delle censure.

19.1. In ordine alla prima censura, *** sostiene che il punto 9.d. del disciplinare non richiede che i servizi ivi previsti siano stati svolti in tutti i tre anni.

E in questa prospettiva, riguardo al requisito di cui alla lettera d., sottolinea di aver svolto il servizio di gestione di centri di raccolta nel 2013 per il Comune di Gaeta; e che anche la mandante *** possiede il requisito, avendo gestito per il Comune di Anzio un centro di raccolta in esecuzione del contratto rep. 713 del 28 febbraio 2011, nonché, rispettivamente, dal 2008 e dal 2013 ulteriori (non specificati) centri di raccolta.

Con memoria di replica, aggiunge di aver gestito tre centri di raccolta per il Comune di Caserta nel 2015 (recte: 2013), analogo servizio per il Comune di Gaeta nel 2013 e nel 2014, e che anche *** ha eseguito il servizio per il Comune di Santa Marinella dal 2011.

In ogni caso, la non coincidenza con l’anno solare dello svolgimento del servizio non era stata dedotta con il ricorso incidentale in primo grado, ed è quindi inammissibile.

19.2. Il Collegio osserva che, effettivamente, il TAR ha giustificato il possesso dei requisiti dell’appellata premettendo che il disciplinare, quanto alla “capacità tecnica e professionale” di cui al punto 9.d), faceva riferimento a “servizi analoghi” e non a “servizi identici” a quelli da appaltare.

Il Collegio ritiene tuttavia che la lettura del TAR non risponda alla formulazione del bando, e che la contestazione di tale affermazione sia desumibile dall’appello di ***, che è chiaro nel rivendicare la specificità dei servizi oggetto dei diversi requisiti di partecipazione (e non manca di censurare, sia pure con riferimento ad altro requisito, la latitudine attribuita dal TAR alle previsioni dei requisiti di capacità tecnica e professionale).

Il suddetto riferimento è contenuto nella parte generale del punto 9.d.1), dove si richiede una “dichiarazione attestante l’elenco dei principali servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura che riporti il periodo, il destinatario (Amministrazioni/Enti locali) e gli importi svolti nel triennio 2011-2012-2013”.

Ma poi vi è la prescrizione che “dalla dichiarazione dovranno evidenziarsi le seguenti caratteristiche dei servizi prestati – a pena di esclusione:”, seguono le lettere a. (concernente il fatturato complessivo dei “servizi analoghi”) e le lettere b., c. e d., dove il requisito viene articolato e specificato con riferimento alle tipologie di servizio espletati: “almeno un servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati e/o servizi di igiene urbana in un unico contratto …” (lettera b.); “almeno un servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani ed assimilati con modalità ‘porta a porta’ …” (lettera c.); e “gestione di almeno 2 (due) centri comunali di raccolta …” (lettera d.).

Era dunque evidente che (a parte quanto rilevava per il fatturato) dovessero essere dimostrati servizi specifici, quanto alla modalità di svolgimento integrato (lettera b.), o alla tipologia della fase del ciclo di gestione dei rifiuti svolta (lettere c. e d.).

D’altra parte, il riferimento temporale, contenuto nella parte generale (introduttiva) del punto 9.d), non può che essere riferito a tutti i requisiti specifici, ed inteso nel senso della necessaria durata triennale, nel periodo 2011/2013, dello svolgimento dei servizi appresso elencati. Una diversa interpretazione condurrebbe a vanificare la portata dei requisiti (diversi da quello sub a.), risultando altrimenti sufficiente l’aver iniziato, per ipotesi, alla fine del 2013, la relativa attività – circostanza che, evidentemente, non potrebbe in nessun caso costituire indice di capacità tecnica e professionale.

19.3. Va aggiunto che il punto 9 è chiaro nel precisare che i requisiti (diversamente da quello sub a., che deve essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso, in proporzione alla quota di partecipazione al r.t.i. e per almeno il 40% dalla mandataria ed il 10% da ciascuna mandante) sub b., c. e d., devono essere posseduti almeno dalla mandataria o capogruppo.

19.4. Così individuata la portata del requisito in esame, deve ritenersi che effettivamente *** non abbia dimostrato il possesso, quantomeno, del requisito sub d.

Infatti, come sopra esposto, riguardo al requisito sub d. non è stata da essa argomentata, e tanto meno dimostrata, la gestione di due centri comunali di raccolta per tutto il triennio 2011/2013, avendo documentato soltanto gestioni iniziate nel corso del 2013 o successivamente, e comunque nemmeno per un singolo intero anno del triennio rilevante.

20. La fondatezza della prima censura prospettata è sufficiente a determinare quella dell’appello principale, e, per economia processuale, esime il Collegio dall’esaminare le altre censure (alcune delle quali richiederebbero approfondimenti sul significato della documentazione versata in gara).

21. In conclusione, respinto l’appello incidentale autonomo dell’Amministrazione, deve invece accogliersi l’appello di ***, con conseguente riforma parziale della sentenza appellata, ed accoglimento parziale del ricorso incidentale volto all’esclusione dell’aggiudicataria per mancanza di requisiti di partecipazione necessari ed all’annullamento dell’aggiudicazione conseguente.

Le spese di giudizio, data la complessità delle questioni trattate, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

- respinge l’appello di Ministero dell’interno e U.T.G. – Prefettura di Roma;

- accoglie l’appello di *** S.r.l., e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso incidentale proposto dalla stessa in primo grado ed annulla l’aggiudicazione con esso impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La Sentenza in commento ha ad oggetto l’impugnazione proposta dalla seconda classificata avverso una pronuncia di primo grado con la quale era stata annullata l’interdittiva antimafia e la revoca dell’aggiudicazione definitiva e, quindi, reintegrata l’originaria aggiudicataria definitiva.

Il Consiglio di Stato, ripercorrendo e facendo proprie le motivazioni del Tar adito in primo grado, riconosceva la legittimità dell’annullamento dell’interdittiva confermando sul punto la sentenza appellata; tuttavia, accoglieva l’appello della seconda classificata e disponeva, quindi, la revoca dell’aggiudicazione definitiva.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

La Sentenza epigrafata, pur accogliendo l’appello della seconda classificata, e quindi revocando l’aggiudicazione definitiva, condivide la posizione espressa dal Giudice di prime cure sulla natura dell’interdittiva antimafia, ritenendo di confermarne la statuizione circa la legittimità dell’annullamento della stessa.

Il Consiglio di Stato si sofferma sul caso in cui un’informativa antimafia colpisce uno dei membri di un RTI aggiudicatario di appalto pubblico, negando qualsiasi automatismo nell’esclusione dell’impresa non direttamente colpita dall’interdittiva.

Sottolineano, infatti, i Giudici della III Sezione di Palazzo Spada che, ai sensi dell’art. 37 commi 18 e 19, del (vecchio) Codice dei Contratti Pubblici, quando una misura interdittiva antimafia colpisce un’impresa mandante o mandataria di un r.t.i., è consentito all’Amministrazione di proseguire il rapporto di appalto con l’impresa superstite (naturalmente, alle condizioni del possesso dei necessari requisiti di qualificazione richiesti dal bando).

Dette disposizioni confermano la ratio, già insita nell’art. 12 del d.P.R. 252/1998, di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza e all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso, ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in pericolo di condizionamento mafioso.

Sembra corretto desumere da dette ultime disposizioni l’esclusione di qualsiasi “automatica” considerazione della sussistenza di rischi di infiltrazione mafiosa in capo ad una impresa per il solo fatto che si fosse associata ad altra impresa ritenuta controindicata; e ritenere, conseguentemente, che la “vicinanza” tra una impresa controindicata e una impresa oggetto di valutazione nel procedimento volto alla definizione di un provvedimento interdittivo vada apprezzata caso per caso, in relazione alle concrete vicende collaborative tra le due imprese, che vanno adeguatamente approfondite allo scopo di accertare la sussistenza di fattori oggettivi di condizionamento, non della impresa controindicata rispetto a quella in valutazione, ma da parte delle medesime organizzazioni criminali che hanno compromesso la posizione della prima. Nel caso all’esame del Collegio, l’interdittiva impugnata non offre alcuna indicazione specifica e non scaturisce da un autonomo accertamento istruttorio, ma scaturisce automaticamente dalla partecipazione al r.t.i. ed alla società consortile conseguentemente costituita, rendendone, così, illegittima l’esclusione.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE                       

In linea generale, si ricorda che, con riferimento alla cd. interdittiva antimafia “tipica”, prevista dall’art. 4 del D. Lgs. n. 490 del 1994 e dall’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (e, oggi, dagli articoli 91 e segg. del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione), il Consiglio di Stato (con sentenze n. 5995 del 12 novembre 2011 e n. 5130 del 14 settembre 2011) ha più volte precisato che l’interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l’azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione. Trattandosi di una misura a carattere preventivo, l’interdittiva prescinde dall’accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente.

Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità, che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati. Essendo, inoltre, il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull’esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata. Anche se occorre che siano individuati (e indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo. Di per sé, non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata (non potendosi presumere in modo automatico il condizionamento dell’impresa), ma occorre che l’informativa antimafia indichi (oltre al rapporto di parentela) anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l’autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l’impresa esercitata da loro congiunti. Infine, gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.

Con precipuo riferimento, invece, alla presenza di un raggruppamento temporaneo d’imprese, giova ribadire che l’art. 95, comma 1, del Codice antimafia testualmente prevede: “Se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91, comma 6, interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto”.

Soccorre, al riguardo, il condivisibile insegnamento del Consiglio di Stato, il quale, intervenendo sul previgente art. 12 del d.P.R. n. 252/1998 (oggi, trasfuso nell’art. 95 del codice antimafia, con estensione a tutte le ipotesi di contratti pubblici), ha avuto modo di precisare quanto segue: “L’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 si occupa della specifica ipotesi in cui la perdita di capacità ad assumere la qualità di contraente con la pubblica amministrazione ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in associazione, raggruppamento temporaneo o facciano parte di consorzio non obbligatorio. In tal caso la misura interdittiva non si estende all’intero raggruppamento ove si dia luogo, all’estromissione o sostituzione dell’impresa interdetta con le modalità indicate dalla norma regolamentare. Posto, come prima detto, che l’art. 4 della legge n. 490 del 1998 assume a riferimento le posizioni e l’assetto organizzativo delle singole imprese agli effetti delle misure interdittive ivi previste, l’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 non viola il reticolo della norma primaria, ma è confermativo, per i raggruppamenti ed i consorzi di imprese, della regola in essa dettata che si incentra sulla responsabilità propria dell’impresa che sia incorsa nel pericolo di condizionamento mafioso. È in prosieguo intervenuto l’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che al comma 19, nel testo integrato dal d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, ha previsto, per i contratti conclusi con imprese in associazione, la possibilità di sostituire l’impresa mandante oltre che nei casi di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento anche nei casi previsti dalla normativa antimafia. Tale ultima disposizione conferma, quindi, la ratio già insita nell’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso.” (così, Cons. Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 7345; nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2010 n. 7407).

Interessante è verificare sul punto il rapporto tra la disciplina degli appalti e la normativa antimafia. Com’è noto, nelle gare pubbliche vige il principio di immodificabilità soggettiva del partecipante alla procedura; eccezioni a tale principio sono individuate dall’articolo 37, commi 18 e 19, del Codice degli appalti il quale prevede che, se viene meno il mandatario originario (per le varie cause ivi indicate), il rapporto contrattuale può proseguire con l’Ati solo se un altro operatore economico in possesso dei requisiti si costituisce come nuovo mandatario o altrimenti si estingue; invece, se viene meno il mandante il rapporto con l’Ati, prosegue comunque o con la sostituzione di quello o con l’esecuzione della prestazione, già affidata al mandante stesso, da parte del mandatario o degli altri mandanti (se ci sono).

Per il caso in cui l’operatore economico contraente sia colpito da interdittiva antimafia, ulteriori previsioni si rinvengono negli articoli 94 e 95 del Codice antimafia, che detta, all’articolo 95, comma 1, una disciplina sostanzialmente sovrapponibile a quella del Codice dei contratti nel caso di interdittiva a carico dell’impresa mandante, mentre per il resto detta invece (articolo 94 comma 2) la regola generale del recesso dal contratto.

Orbene, l’articolo 94 del Codice antimafia nel testo vigente non può che riferirsi alla sola ipotesi in cui il soggetto colpito da interdittiva sia contraente in forma individuale; a tale risultato interpretativo si perviene osservando che le norme antimafia non contemplano espressamente il caso dell’interdittiva a carico dell’impresa mandataria di una Ati. Dunque, le disposizioni sulla sostituzione della mandataria divenuta incapace di cui all’articolo 37, comma 18, del Codice dei contratti si applicano anche nei casi in cui l’incapacità consegua all’adozione di una interdittiva antimafia: infatti, nel caso di Ati con mandataria infiltrata, le previsioni del Codice dei contratti riguardano il rapporto sostanziale di affidamento dell’appalto, del quale consentono a certe condizioni la prosecuzione dopo l’estromissione della mandataria stessa (Cgar Sicilia, sez. giurisdiz., 8 febbraio 2016, n. 36).

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

F. Caringella, M. Giustiniani, Manuale di diritto amministrativo. IV. I contratti pubblici, Ed. Dike, 2014.

A. Grazzini, Appalti e contratti. Percorsi giurisprudenziali, Giuffrè Editore, 2009.

 

 

 

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