L’onere della prova nel risarcimento del danno da ritardo

Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2016, n. 1239

L’accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento legittimo favorevole, se da un lato deve essere ricondotto al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l’ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall’altro, in ossequio al principio dell’atipicità dell’illecito civile, costituisce una fattispecie che deve essere ricondotta nell’alveo dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità.

Di conseguenza, l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2011, n. 2675).

In particolare, occorre verificare la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante): in sostanza, il mero “superamento” del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra “piena prova del danno”.

A fronte della dimostrazione di un esito favorevole del provvedimento finale, che ha consentito al privato l’ottenimento del bene della vita, ovvero l’ampliamento dell’attività economica da esso gestita, e a fronte di una palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali non giustificata da rilievi da parte dell’Amministrazione, in sede procedimentale, ovvero in sede giudiziale, di difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato, deve considerarsi raggiunta la prova dell’elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria.


 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 7029 del 2015, proposto da:
Regione Campania, rappresentata e difesa per legge dall’avv.***, domiciliata in R.**;

 

contro

 

S.A. & F. Srl (già Snc), rappresentata e difesa dall’avv. ***, con domicilio eletto presso il medesimo in R**, via ***;

nei confronti di

Provincia di C**;

Comune di P**;

per la riforma

 

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 02848/2015, resa tra le parti, concernente il progetto di intervento di messa in riserva di rifiuti - procedura di VIA.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.A. & F. Srl (già Snc);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Cons. *** e uditi per le parti gli avvocati ***, su delega dell’avv. ***, e ***;

 

FATTO

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. V, con la sentenza 21 maggio 2015, n. 2848, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata S.A. & F. Srl (già Snc)  per l’annullamento del decreto dirigenziale 26.3.2014, n. 458 del Dipartimento della Salute e delle Risorse Naturali della Giunta Regionale della Campania, nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto, ha condannato la Regione Campania al pagamento della somma di euro ottantamila in favore della società appellata S.A. & F. S.r.l..

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

- Dal provvedimento con cui si dispone l’assoggettamento alla valutazione di impatto ambientale del progetto presentato dalla S.A. & F. S.r.l., sono chiaramente evincibili tutti i motivi che hanno indotto l’Amministrazione a tale determinazione precauzionale;

- L’unanime giurisprudenza è incline ad attribuire, per la ratio dei corrispondenti procedimenti, e per l’obiettiva gravosità che essi impongono alle attività produttive private, natura inderogabile a tutti i termini previsti in materia di verifiche ambientali;

- L’istruttoria dibattimentale ha consentito di individuare la violazione dei suddetti termini, e tuttavia va anche sottolineato che questa è imputabile alla sola Regione, essendo il Comune di Pastorano, competente per le sole fasi di pubblicità del progetto, estraneo alla successiva gestione del procedimento gravato;

- Va escluso, a norma di legge, tutto il tempo occorso per evadere le richiesta di chiarimenti ed integrazioni documentali, oltre che quello dedicato al contraddittorio procedimentale così come quello che è stato necessario alla parte interessata per esaudire le richieste di approfondimento istruttorio rivoltegli;

- A norma dell’ultima parte dell’art. 20, comma 4, d.lgs. n. 152/2006, dopo la ricezione dei chiarimenti l’Amministrazione aveva 45 giorni di tempo per l’emissione del provvedimento, dunque, ricevuti i documenti il 20 marzo, essa aveva termine fino al 4 maggio successivo per l’emanazione dell’atto; invece il provvedimento viene emesso solo nella seduta del 13 giugno 2013, cioè, presenta un ritardo di 38 giorni.

- L’atto veniva comunicato alla società il 22 agosto 2013, che contestualmente era invitata alle controdeduzioni ex art.10-bis; queste ultime venivano trasmesse alla Regione, dopo una proroga concessa dall’ente, in data 25 ottobre 2013; da questa data si deve ritenere ricominciasse a decorrere il termine di 45 giorni di cui al citato art. 20, comma 4, ed entro il successivo 9 dicembre, dunque, si sarebbe dovuto emettere il provvedimento di assoggettabilità;

- Dopo che la pratica era stata riportata in Commissione solo il 29 gennaio 2014, viene definitivamente emesso il 26 marzo 2014, ossia con 116 giorni di ritardo rispetto al 9 dicembre; questi giorni vanno pertanto sommati ai primi 38, per un totale di 154 giorni complessivi di ritardo;

- Poiché la società era giunta ad una definizione di 611 giorni di ritardo, con determinazione di un danno di euro 445.791,80, è facile, sulla base di una mera operazione proporzionale, rideterminare lo stesso in euro 112.000;

- A tale cifra va, in via equitativa, detratta la somma di euro trentaduemila, considerato sia che il danno è stato richiesto in via presuntiva, con calcoli approssimativi e difficilmente dimostrabili quanto ai ricavi, sia che parte del ritardo è stato obiettivamente imputabile al ritardo nel fornire le integrazioni documentali da parte della ditta.

La Regione appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo:

- Violazione del d.lgs. n. 152/2006 - Natura ordinatoria dei termini del procedimento VIA - Carenza dei presupposti in fatto e diritto della pretesa - Illogicita della motivazione - Travisamento - Error in iudicando;

- Violazione del d.lgs. n. 152/2006 - Natura ordinatoria dei termini del procedimento VIA - Violazione dell’art. 1227 c.c. - Carenza di prova nell’an e nel quantum della pretesa - Illogicità e contraddittorietà della motivazione - Error in iudicando;

Con l’appello in esame si chiedeva l’integrale reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituiva la parte appellata, chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale ove si deduceva l’erronea quantificazione del ritardo accumulato dalla P.A. procedente nella conclusione del procedimento e la conseguente erronea quantificazione dell’ammontare del risarcimento.

All’udienza pubblica del 19 gennaio 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

 

DIRITTO

 

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che la società appellata S.A., che gestisce un impianto nel comune di P** alla via ***, dove esegue attività di cernita, trattamento di rifiuti di tipo carta, cartone e plastica, aveva proposto istanza in data 5.7.2012 di verifica di assoggettabilità a VIA, ex art. 20 d.lgs. n. 152/2006 per l’ampliamento delle quantità trattate, poiché l’intervento rientrava nella categoria progettuale dì cui al punto 7, Progetti di Infrastrutture, lett. aa) Impianto di smaltimento e recupero rifiuti non pericolosi con capacità complessiva superiore a 10t/giorno.

Con delibera in data 28.8.2012 il Comune di P** esprimeva parere negativo, ma con nota 12.10.2012 la Regione appellante richiedeva integrazioni documentali e, con nota 6.12.2012 la G.R. richiedeva ulteriori documentazioni e chiarimenti sulla Relazione Tecnica e lo Studio Preliminare presentati dall’impresa istante.

Con la nota del 22.8.2013 la Regione comunicava che in data 13.6.2013 era stato deciso di assoggettate a VIA il progetto presentato, concedendo il termine di giorni 10 per far pervenire osservazioni.

Dopo avere ottenuto la proroga del termine, la società appellata faceva pervenire le proprie osservazioni in data 25.10.2013.

In data 27.1.2014 la G.R. comunicava la data della seduta della Commissione VIA per consentire la partecipazione all’interessata e, con il decreto impugnato del 26.3.2014 la G.R. disponeva di assoggettare a VIA il progetto in quanto le controdeduzioni non superavano i motivi ostativi rappresentati dalla Commissione VIA.

2. La Regione sostiene che i termini per la conclusione del procedimento di VIA, previsti dall’art. 20 del Codice dell’Ambiente non avrebbero natura di termini perentori, bensì ordinatori.

Il Collegio rileva sul punto che effettivamente i suddetti termini possono ritenersi non perentori, bensì ordinatori, poiché l’inosservanza dei medesimi non comporta alcuna causa inficiante la validità della procedura con conseguente illegittimità dei relativi atti; né implica alcuna decadenza per l’Amministrazione dal potere di provvedere, benché tardivamente.

Tuttavia, la violazione dei termini prevista dal suddetto art. 20 implica effetti di altro genere: responsabilità disciplinari, penali, contabili e, per quanto qui interessa, risarcitorie per danni da ritardo, in presenza dei relativi presupposti.

3. Pertanto, il nucleo della contestazione della Regione appellante si incentra sulla responsabilità civile riconosciuta dal TAR e discendente dal cd. danno da ritardo.

In proposito, deve rammentarsi che secondo la giurisprudenza della Sezione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63), il solo ritardo nell’emanazione di un atto è elemento sufficiente per configurare un danno “ingiusto”, con conseguente obbligo di risarcimento, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell’amministrato, quando tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe dovuto ottenerlo.

Nel caso in esame, in primo grado il TAR ha rilevato espressamente che, dalle memorie depositate in prime cure successivamente, è sopravvenuto il decreto di VIA favorevole al richiesto ampliamento e tale circostanza non è contestata in sede di appello, con conseguente acquisita prova del danno ingiusto.

E’ pur vero che un consistente indirizzo giurisprudenziale riconnette l’accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, da un lato al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l’ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall’altro, in ossequio al principio dell’atipicità dell’illecito civile, alla fattispecie dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità.

Di conseguenza, l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2011, n. 2675).

In particolare, occorre verificare la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante): in sostanza, il mero “superamento” del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra “piena prova del danno”.

Nel caso in esame, tuttavia, a fronte della dimostrazione di un esito favorevole del provvedimento finale, che ha consentito al privato l’ottenimento del bene della vita, ovvero l’ampliamento dell’attività economica da esso gestita, e a fronte di una palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali non giustificata da rilievi da parte dell’Amministrazione, in sede procedimentale, ovvero in sede giudiziale, di difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato, deve considerarsi raggiunta la prova dell’elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria.

D’altra parte, la spessa Regione appellante, in appello, muove contestazioni legate ad una mancata considerazione degli elementi di cui all’art. 1227 c.c. che è del tutto generica e priva di concreti appigli fattuali.

Peraltro, in un caso come quello di specie, in cui è dimostrato l’esito favorevole del provvedimento finale, che ha consentito al privato l’ottenimento del bene della vita, e l’oggettiva inosservanza dei termini procedimentali non si vede come possa in altro modo il privato che aspiri al risarcimento del danno dimostrare l’elemento colpa della P.A.

4. Per quanto riguarda la quantificazione del danno, contestata per opposte ragioni dall’appellante principale e dall’appellante incidentale, si deve rilevare che dall’esame degli atti emerge la correttezza e la ragionevolezza delle valutazioni assunte dal TAR nella sentenza impugnata.

Infatti, in primo luogo deve ritenersi del tutto logico e coerente il riferimento al mancato guadagno dell’imprenditore privato che poteva soltanto dimostrare all’evidenza rapportando l’utile risultante dal bilancio 2012 aumentato in ragione della maggiore quantità di rifiuti che essa avrebbe potuto trattare in virtù della tempestiva concessione dell’autorizzazione.

E’ evidente che un tale calcolo è approssimativo ma è connaturato ed insito nel procedimento di quantificazione e liquidazione di un danno per mancato esercizio di un’attività economica conseguente al ritardo ingiustificato dell’Amministrazione, altrimenti dovendosi concludere che un tale danno sarebbe sempre di fatto irrisarcibile.

Pertanto, il parametro utilizzato dal TAR è pienamente condivisibile ed ancorato a dati oggettivi, gli unici che ragionevolmente potevano venire in rilievo per dimostrare l’entità del danno in un’ipotesi come quella in esame, con la conseguenza che deve ritenersi corretta l’operazione proporzionale effettuata dal TAR che ha rideterminato il danno in euro 112.000, con abbattimento ad 80.000euro per effetto dell’approssimazione insita in tale operazione di calcolo.

Per quanto riguarda i giorni di ritardo da considerare ai fini della predetta operazione proporzionale per la determinazione del danno, ritiene il Collegio che il TAR abbia ben rilevato il ritardo calcolandolo in 154 giorni, sommando ai 38 giorni di ritardo, decorrenti dal termine del 4 maggio 2013 al giorno di emanazione dell’atto (13 giugno 2013), i 116 giorni di ritardo calcolati facendo riferimento alle date: del 25 ottobre 2013 in cui sono state trasmesse le controdeduzioni ex art. 10-bis da parte dalla società istante; del 9 dicembre 2013 in cui si sarebbe dovuto emettere il provvedimento di assoggettabilità; del 26 marzo 2014, in cui è stato emesso definitivamente il provvedimento impugnato in questo giudizio.

5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, sia l’appello principale che l’appello incidentale devono essere respinti in quanto infondati.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sugli appelli principali ed incidentale come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.


 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Il mero “superamento” del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra “piena prova del danno”.

Il sorgere della responsabilità della p.a. per il danno da ritardo nell’emanazione di un provvedimento favorevole presuppone che il danneggiato, ex art. 2697 c.c., provi l’esistenza di tutti i presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) e soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) ai sensi degli artt. 2-bis l. n. 241/1990 e 2043 c.c..

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio in esame prende le mosse dall’impugnazione della sentenza del TAR Campania che, accogliendo il ricorso proposto da S.A. & F. Srl (già Snc), aveva condannato la Regione Campania al pagamento della somma di euro ottantamila per il danno cagionato alla suddetta società dal ritardo nell’emanazione del provvedimento di assoggettabilità alla procedura di valutazione ambientale ex art. 20 d.lgs. n. 152/2006.

In estrema sintesi, il TAR Campania, dopo aver ribadito che l’unanime giurisprudenza è incline ad attribuire, per la ratio dei corrispondenti procedimenti, e per l’obiettiva gravosità che essi impongono alle attività produttive private, natura inderogabile a tutti i termini previsti in materia di verifiche ambientali, ha esaminato le risultanze istruttorie accertando la violazione di suddetti termini da parte della p.a. procedente.

In particolare il giudice – tenuto conto che, a norma dell’ultima parte dell’art. 20, comma 4, d.lgs. n. 152/2006, dopo la ricezione dei chiarimenti, l’Amministrazione aveva 45 giorni di tempo per l’emissione del provvedimento e che dal computo di tale termine doveva essere escluso, a norma di legge, tutto il tempo occorso per evadere le richiesta di chiarimenti ed integrazioni documentali, oltre che quello dedicato al contraddittorio procedimentale così come quello che è stato necessario alla parte interessata per esaudire le richieste di approfondimento istruttorio rivoltegli – ha quantificato il ritardo accumulato dalla p.a. per l’emanazione del  provvedimento di assoggettabilità in complessivi 154 giorni.

Sulla base di tali considerazioni, inoltre, liquidava in via equitativa il danno subito per effetto del ritardo in una somma pari a 80.000 €.

Avverso la sentenza proponeva ricorso la Regione Campania, chiedendo l’integrale reiezione del ricorso di primo grado.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, respinge l’appello principale poiché infondato e conferma la sentenza di primo grado alla luce delle seguenti argomentazioni.

La Corte, in primo luogo, rileva che sebbene i termini per la conclusione del procedimento di VIA previsti dall’art. 20 del Codice dell’Ambiente possano ritenersi non perentori, bensì ordinatori, la loro violazione implica effetti di altro genere: responsabilità disciplinari, penali, contabili e, per quanto qui interessa, responsabilità risarcitorie per danni da ritardo, in presenza dei relativi presupposti.

Il nucleo della questione pertanto si incentra sull’esistenza dei presupposti della responsabilità dell’amministrazione per il ritardo nella conclusione del procedimento ai sensi dell’art. 2-bis l. n. 241/1990.

In proposito, il Collegio ricorda come un consistente indirizzo giurisprudenziale riconnetta l’accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, da un lato al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l’ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall’altro, in ossequio al principio dell’atipicità dell’illecito civile, alla fattispecie dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità.

Di conseguenza, l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda.

In particolare, occorre verificare la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante): in sostanza, il mero “superamento” del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra “piena prova del danno” (Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2014, n. 2964).

In merito ai requisiti di carattere oggettivo, il Consiglio di Stato ritiene acquisita la prova dell’ingiustizia del danno per effetto del sopravvenuto decreto di VIA favorevole al richiesto ampliamento.

L’emanazione di tale atto difatti, dimostra la spettanza del bene della vita in capo al privato, il cui ritardato conseguimento determina una lesione dell’interesse legittimo pretensivo suscettibile di risarcimento ai sensi dell’art. 2-bis l. n. 241/1990.

In ordine all’esistenza del presupposto di carattere soggettivo, invece, il Collegio ritiene raggiunta la prova della colpa della p.a. “a fronte di una palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali non giustificata da rilievi da parte dell’Amministrazione, in sede procedimentale, ovvero in sede giudiziale, di difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato”.

Accertata, dunque, l’esistenza dei necessari presupposti, la motivazione si sofferma sui criteri di quantificazione del danno.

Anche sotto tale profilo, viene confermata la correttezza e la ragionevolezza delle valutazioni assunte dal TAR nella sentenza impugnata: giustamente, è stato eseguito il calcolo dei giorni di ritardo imputabili alla p.a. nell’emanazione del provvedimento finale ed in modo del tutto logico e coerente è stato quantificato il mancato guadagno dell’imprenditore privato sulla base dell’utile risultante dall’ultimo bilancio d’esercizio aumentato in ragione della maggior quantità di rifiuti che esso avrebbe potuto trattare in virtù della tempestiva concessione dell’autorizzazione.

Alla luce delle predette argomentazioni pertanto il Collegio respinge l’appello così confermando la responsabilità della p.a. per il danno cagionato dal ritardo nell’emanazione del provvedimento di assoggettabilità a VIA ex art. 20 d.lgs. n. 152/2006.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La sentenza in epigrafe si inserisce nel solco di un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che vede nella fattispecie descritta dall’art. 2-bis, comma 1, l. n. 241/1990 una particolare forma di responsabilità della p.a. riconducibile allo schema della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cc..

La norma attribuisce il diritto di ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento così tutelando i privati dalle conseguenze pregiudizievoli che possono derivare dal mancato rispetto dei termini procedimentali da parte della p.a..

Il suo inserimento nel preesistente tessuto normativo della l.n. 241/1990 è espressione della sempre maggior rilevanza che il decorso del tempo ha acquisito all’interno del procedimento amministrativo.

La conclusione del procedimento in tempi rapidi e certi, difatti, si traduce in una maggiore efficienza della p.a. nel rispetto del principio di buon andamento ex art. 97 Cost..

Per tale ragione, ai sensi dell’art. 2 l. n. 241/1990, le pubbliche amministrazioni hanno l’obbligo di concludere un procedimento avviato d’ufficio o a istanza di parte con l’adozione di un provvedimento espresso ed entro un termine determinato. Per rendere effettivo tale dovere, inoltre, si prevede che l’eventuale inosservanza di tale obbligo determinerà il sorgere della responsabilità descritta dall’art. 2-bis l. n. 241/1990.

Il caso in esame, in particolare, riguarda la tardiva adozione da parte della p.a. di un provvedimento di assoggettabilità alla procedura di verifica ambientale ex art. 20 d.lgs. 152/2006, dalla quale è derivato un pregiudizio in capo al privato ricorrente consistente nel non aver potuto tempestivamente usufruire dell’ampliamento della propria attività economica consistente nello smaltimento e nel recupero di rifiuti non pericolosi.

La pronuncia in esame prende le mosse dalla considerazione per cui la riconducibilità della responsabilità descritta dall’art. 2-bis l. n.241/1990 nell’alveo della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. porta con sé l’applicazione rigorosa del principio dell’onere della prova in capo al danneggiato, circa la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell’illecito, secondo il principio generale sancito dall’art. 2697, primo comma, c.c. (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 675; Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63).

Con riferimento al requisito dell’ingiustizia del danno, in particolare, si richiama un consolidato orientamento giurisprudenziale a mente del quale “il solo ritardo nell’emanazione di un atto è un elemento sufficiente per configurare un danno “ingiusto” con conseguente obbligo di risarcimento, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell’amministrato, quando tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe dovuto ottenerlo. Segue da ciò che il risarcimento del danno implica da parte dell’istante l’effettiva prova che un diverso comportamento dell’amministrazione avrebbe sicuramente avuto un esito per lui favorevole” (Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63).

Nel caso in esame, tuttavia, siffatto onere probatorio viene alleggerito dal sopravvenire del provvedimento favorevole in capo al privato ricorrente.

Quest’ultimo, pertanto, non dovrà dimostrare, in base ad un giudizio prognostico, che il procedimento avrebbe certamente avuto un esito a lui favorevole, essendo tale circostanza dimostrata dall’effettiva sopravvenienza, nelle more del giudizio, del provvedimento favorevole richiesto. Tale evenienza, dimostra ex se la spettanza del bene della vita in capo al privato, provando che la pretesa sottesa all’interesse legittimo pretensivo fatto valere era conforme all’interesse pubblico tutelato dalla p.a. procedente e che la sua tardiva soddisfazione ha determinato un danno ingiusto suscettibile di risarcimento, andando a ledere l’interesse (sostanziale) al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla.

Agendo ai sensi dell’art. 2-bis, comma 1, l. n. 241/1990, pertanto, il privato non fa valere l’interesse meramente procedimentale al rispetto dei termini procedimentali, quanto piuttosto l’interesse sostanziale al perseguimento di uno specifico bene della vita. Non lamenta, in altri termini, il mero ritardo della p.a. nella conclusione del procedimento, quanto la tardiva emanazione di un provvedimento a lui favorevole.

A parametri del tutto differenti va, invece, ricondotta la fattispecie descritta dal successivo comma 1-bis dell’art. 2-bis l. n. 241/1990.

Quest’ultima, infatti, prescinde, dalla dimostrazione dell’esistenza di un danno e di tutti gli altri presupposti sopra ricordati attribuendo il diritto ad un indennizzo per il solo fatto che il provvedimento finale sia stato emanato oltre i termini di legge.

L’introduzione del comma 1-bis nell’art. 2-bis l. n. 241/1990, per mezzo dell’art. 28, comma 9, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 non ha avuto solo il pregio di introdurre la nuova ipotesi indennitaria come conseguenza alla violazione dei termini del procedimento, ma ha contribuito a definire i limiti e la portata della responsabilità della p.a. per il danno da ritardo di cui al comma precedente.

A seguito dell’introduzione del comma 1-bis, infatti, diviene evidente la volontà del legislatore di scindere l’ipotesi della semplice inosservanza del termine procedimentale dall’ipotesi nella quale il ritardo nella conclusione del procedimento determini un danno ingiusto.

Se, dunque, da un lato l’inosservanza del termine resta elemento imprescindibile della fattispecie che caratterizza il danno da ritardo, dall’altro il nuovo comma 1-bis chiarisce, sul piano normativo, che la sola inosservanza del termine procedimentale non è in grado di costituire il fondamento dell’ipotesi risarcitoria di cui al comma 1, dovendo emergere a tal fine anche la lesione di un “bene della vita” per il quale il ritardo nella conclusione del procedimento è mero presupposto causale (Cons. Stato, sez. IV, 22 maggio 2014 n. 2638).

Per quanto riguarda, invece, la prova dell’elemento soggettivo, è noto come il requisito della colpa della p.a. abbia da sempre destato i maggiori problemi applicativi, stante la difficoltà di riportare il giudizio di riferibilità psicologica proprio delle persone fisiche anche alle persone giuridiche.

A fronte di tali difficoltà, parte della giurisprudenza riteneva sussistente la colpa della p.a. sulla base della semplice violazione dei termini procedimentali.

Una seconda posizione, al contrario, sosteneva che la colpa richiedesse un quid pluris rispetto alla mera ritardo procedimentale.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che la sussistenza della colpa della p.a. per il ritardo nell’adozione del provvedimento richiesto dal privato non può essere affermata in base al solo dato oggettivo del tempo impiegato, essendo necessaria anche la dimostrazione che essa abbia agito con dolo o colpa grave, di guisa che il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico sia riconducibile ad un comportamento gravemente negligente od ad una intenzionale volontà di nuocere, in palese ed inescusabile contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4452; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2006, n. 2359).

Tale impostazione si scontrava, però, con l’estrema difficoltà, per il ricorrente, di provare la colpa dell’amministrazione, in considerazione del fatto che, nella specie, non opera il principio di vicinanza della prova, poiché gli atti o i documenti sui quali dovrebbe fondarsi l’onere della prova sono quasi sempre formati o custoditi dalla p.a..

Per tale ragione, una parte della giurisprudenza, pur rimanendo fedele alla qualificazione come extracontrattuale della responsabilità della pubblica amministrazione, ha introdotto il c.d. principio dispositivo con onere acquisitivo, che prevede l’onere del ricorrente di provare soltanto l’illegittimità del provvedimento o del ritardo, rimettendo all’amministrazione la prova liberatoria della sussistenza di specifiche circostanze idonee ad integrare l’errore scusabile, quali ad esempio l’oscurità o la sovrabbondanza della normativa in materia, il repentino mutamento della stessa, l’assenza di orientamenti giurisprudenziali univoci o la speciale complessità della questione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2013, n. 2452; Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2013, n. 798).

In attuazione di tali principi, il Consiglio di Stato ha rilevato che, nel caso di specie, la prova dell’elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria doveva considerarsi raggiunta “a fronte di una palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali, non giustificata da parte dell’Amministrazione, né in sede procedimentale né in sede giudiziale, con riferimento a difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato”. 

Si dà luogo, in tal modo, ad una sorta di inversione dell’onere della prova in quanto, pur restando formalmente a carico del danneggiante l’onere di provare la colpa della p.a., questa, in sostanza, si ritiene provata in ragione della mancata giustificazione da parte della p.a. delle ragioni del ritardo.

Merita, infine, un cenno la quesitone relativa alla prova del danno risarcibile.

La ritardata (e colpevole) conclusione del procedimento da parte della p.a. non è ancora sufficiente a far sorgere il diritto al risarcimento del danno, dovendosi all’uopo dimostrare di aver subito da ciò un effettivo pregiudizio (il cd. danno conseguenza).

Nella sentenza in commento, colpisce la perizia e la precisione con cui il Consiglio di Stato ricostruisce la tempistica procedimentale in quanto, l’esatta determinazione del ritardo della p.a., configura una attività prodromica alla quantificazione del danno subito dal ricorrente.

Quando si tratta di attività imprenditoriali infatti, ogni giorno di inattività o di ridotta attività rappresenta un costo per l’imprenditore che merita di esser risarcito qualora dipenda dal comportamento colpevole della p.a. (cfr. Tar Abruzzo, Sez. I, 15 gennaio 2015, n. 33).

Il danno da ristorare, nel caso di specie, derivava dall’aver conseguito, con diversi mesi di ritardo, il provvedimento di assoggettabilità a VIA.

Nella motivazione si legge che il ricorrente abbia fornito la prova dell’effettivo danno subito dal ritardo allegando il bilancio del 2012 ed evidenziando la differenza tra l’utile da esso risultante e quello che presumibilmente sarebbe derivato dal trattamento della maggiore quantità di rifiuti, che l’imprenditore avrebbe potuto trattare in virtù della tempestiva concessione dell’autorizzazione.

È evidente, tuttavia, che la somma così risultante, seppur ancorata a dati oggettivi, sia frutto di un calcolo approssimativo e difficilmente dimostrabile quanto ai ricavi. Si lascia pertanto spazio al potere del giudice di ridimensionare il quantum risarcibile.

Il potere di riduzione equitativa del danno rappresenta un carattere connaturato ed insito nel procedimento di quantificazione e liquidazione di un danno derivante dal mancato esercizio di un’attività economica conseguente al ritardo ingiustificato dell’Amministrazione, la cui mancanza determinerebbe l’impossibilità di accedere allo strumento risarcitorio laddove non sia possibile quantificare con certezza l’ammontare del danno subito (si pensi, ad esempio, alle ipotesi di danno derivante da perdita di chance in cui, per i limiti intrinseci che il sindacato del giudice incontra nel valutare l’attività discrezionale della p.a., si cristallizza una situazione di incertezza sulla spettanza del bene della vita in capo al ricorrente che non consente di quantificare in modo preciso l’ammontare del danno subito).

Alla luce di tali considerazioni, in conclusione, se da una parte l’art. 2-bis, l. n. 241/1990 rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi delle Pubbliche amministrazioni, dall’altra subordina il sorgere della responsabilità ad una serie di requisiti e presupposti che ne restringono il campo applicativo al fine di evitare che la mera violazione dei termini procedimentali possa ex se giustificare l’accesso alla tutela risarcitoria.


 

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