Il soccorso istruttorio non può essere applicato dalla stazione appaltante al caso di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta.

Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627

Su quest’ultimo punto, va rilevato che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9/2014, in tema di ‘soccorso istruttorio’, ha chiarito che il principio in questione è volto a dare rilievo al principio del favor partecipationis e della semplificazione, ciò, però, all’interno di limiti rigorosamente determinati, quale, ad esempio, quello dettato dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.


In particolare, il ‘soccorso istruttorio’ non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, sicché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi.
Nella fattispecie non si è di fronte ad un mero errore materiale o ad un refuso.


 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 6475 del 2015, proposto dalla impresa Y, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della capogruppo della costituenda …., rappresentato e difeso dagli avvocati ….., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via ….....;

contro

Il Comune X, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dagli avvocati …...., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, ….....;
la …................, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati …..................., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, via …..., n. ;

nei confronti di

…....

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria, Sez. II, n. 545/2015, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla gara a procedura aperta per affidamento di servizi cimiteriali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di X;
Visti gli atti difensivi del …...;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Luca de Pauli, Ettore Furia e Marco Sgroi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso n. 1047 del 2014, proposto dinanzi al TAR per la Liguria, l’odierna appellante chiedeva l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi cimiteriali, nonché del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara.
L’esclusione era disposta a motivo dell’incertezza nell’ammontare dell’offerta economica, derivante dalla rilevata incongruenza tra il prezzo complessivo indicato (€ 4.501.975,50) ed il risultato dell’applicazione, agli importi parziali dell’offerta, della formula prevista dal disciplinare di gara [A1) + A2) + A3)] × 3 + B).
L’impugnazione veniva estesa con ricorso per motivi aggiunti al provvedimento di aggiudicazione definitiva, disposta a favore dell’originaria controinteressata …..........
Quest’ultima, a sua volta, proponeva ricorso incidentale, lamentando la mancata esclusione della ricorrente principale.
2. Il primo giudice esaminava il ricorso principale e lo respingeva e, quindi, dichiarava improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale.
A giudizio del TAR, infatti, l’esclusione dalla gara de qua, disposta dalla commissione per incertezza assoluta dell’offerta a carico dell’originaria ricorrente, risultava legittima in ragione del disposto dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 163/2006 e della lex specialis, ritenendo che l’indebita moltiplicazione per tre anche dell’importo parziale B, in difformità dalla formula del disciplinare di gara, non costituisse indice univoco della sussistenza di un mero errore materiale o di calcolo, non potendosi astrattamente escludere che la ricorrente avesse inteso proprio offrire, per i lavori a corpo sull’impianto di cremazione, un importo pari al valore B per ciascuno dei tre anni di servizio piuttosto che una tantum, in tal modo incorrendo in un errore di natura propriamente concettuale nel confezionamento dell’offerta.
Né la stazione appaltante avrebbe potuto utilizzare il cd. soccorso istruttorio per consentire alla ditta esclusa di correggere la propria offerta.
3. Avverso la sentenza indicata in epigrafe propone appello l’originaria ricorrente, che si duole della non corretta motivazione nella quale sarebbe incorso il TAR, dal momento che:
a) dall’esame della lex specialis ed in particolare dall’art. 3 e dall’allegato 7, si evincerebbe che il prezzo da tenere in considerazione non è quello complessivo offerto, ma quello derivante dai singoli prezzi da utilizzare secondo la formula matematica indicata, ossia nella formulazione dei ribassi di cui alle voci A1), A2), A3) e B); con la conseguenza che la correzione del solo risultato finale, lungi dall’alterare la volontà negoziale del concorrente, avrebbe invece rappresentato l’esito di una mera operazione matematica, operata sulla base degli elementi correttamente contenuti nell’offerta economica presentata, portando quindi ad un risultato coincidente con l’effettiva volontà del concorrente;
b) in ogni caso si sarebbe trattato di un mero errore di calcolo e non di un errore concettuale;
c) la commissione avrebbe dovuto in ogni caso attivare il subprocedimento avente per oggetto il ‘soccorso istruttorio’.
4. Dal canto suo l’originaria controinteressata propone appello incidentale, riproponendo i motivi del ricorso incidentale di primo grado, non esaminati dal TAR.
5. Costituitasi in giudizio, l’amministrazione comunale chiede la conferma della sentenza di primo grado.
6. Nelle successive difese tutte le parti insistono nelle loro conclusioni.
7. L’appello principale è infondato e va respinto.
Tutti i motivi di appello, come del resto quelli del ricorso introduttivo di prime cure, censurano la valutazione operata dalla stazione appaltante e condivisa dal TAR circa l’incertezza assoluta che caratterizzerebbe l’offerta dell’appellante principale, sicché gli stessi possono essere esaminati congiuntamente.
Sul punto è opportuno premettere che all’interno della busta contenente l’offerta economica dovesse essere inserito il modulo, predisposto dalla stazione appaltante e compilato dal concorrente, contenuto nell’allegato 7 del disciplinare di gara.
Il modulo prevede l’indicazione dei prezzi offerti per i singoli servizi e di quello complessivo secondo la formula (A1+A2+A3 x3) + B.
L’art. 46, comma 1. bis, d.lgs. 163/2006, dispone che: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti… nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta».
In sede di interpretazione di questa disposizione, si deve tener conto anche dei limiti entro i quali la stessa stazione appaltante può utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio.
Su quest’ultimo punto, va rilevato che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9/2014, in tema di ‘soccorso istruttorio’, ha chiarito che il principio in questione è volto a dare rilievo al principio del favor partecipationis e della semplificazione, ciò, però, all’interno di limiti rigorosamente determinati, quale, ad esempio, quello dettato dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.
In particolare, il ‘soccorso istruttorio’ non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, sicché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi.
Nella fattispecie non si è di fronte ad un mero errore materiale o ad un refuso.
L’errore materiale, infatti, consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi. In definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione.
Nel caso in esame, l’Amministrazione ha legittimamente ritenuto non sussistente tale situazione, dal momento che le manifestazioni testuali dell’offerta si prestano ad una pluralità di possibili manifestazioni di giudizio, presentandosi come ambigue. L’offerta, infatti, risulta formulata sulla base di elementi non convergenti, dal momento che il prezzo complessivo non può essere il risultato dalla formula indicata dalla lex specialis in considerazione dei singoli prezzi indicati dallo stesso offerente.
La specifica formula in questione consente combinazioni molteplici, il che impedisce di ritenere che si sia in presenza di un mero errore di calcolo e non, invece, di un errore concettuale.
In una situazione di tal fatta, rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione verificare se si sia in presenza di un mero errore materiale.
La sua valutazione può essere sindacata dal giudice amministrativo nei consueti limiti della verifica della sua irragionevolezza od illogicità (cfr. Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601).
Nella controversia de qua, però, non si riscontra un esercizio illegittimo del potere tecnico-discrezionale della commissione, che correttamente ha ritenuto ambigua l’offerta dell’appellante, rilevandone l’incertezza assoluta, stante la divergenza tra il prezzo complessivo ed i prezzi per i singoli servizi e l’impossibilità di una riconduzione ad unità dell’offerta sulla base di una mera correzione di errore materiale.
8. L’appello principale deve, quindi, essere respinto, mentre va dichiarato improcedibile l’appello incidentale. La complessità delle questioni trattate consente la compensazione delle spese del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 6475 del 2015, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

L'incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta non può essere sanata con il ricorso al rimedio del c.d. soccorso istruttorio.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

L'impresa Y appellava innanzi al Consiglio di Stato la sentenza emessa dal TAR per la Liguria che aveva respinto il ricorso presentato dalla stessa impresa Y avente ad oggetto l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, adottato dal Comune X per incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta ex art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

Il fatto storico da cui trae origine la pronuncia in commento riguarda una gara di appalto a procedura aperta indetta dal Comune X il quale, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, doveva affidare la gestione dei servizi cimiteriali per una durata dei tre anni.

Il disciplinare di gara, tra le altre previsioni, prescriveva all’art. 4 che l’offerta economica doveva essere presentata indicando:

  1. i prezzi offerti relativi ai servizi cimiteriali (A1), ai lavori di manutenzione edilizia e delle aree verdi (A2) e alla gestione del forno crematorio (A3);
  2. il prezzo offerto a corpo per l’innovazione tecnologica (B).

Lo stesso disciplinare precisava che il punteggio sarebbe stato attribuito esclusivamente al prezzo complessivo offerto dalla ditta costituito dalla seguente formula: [A1)+A2)+A3]x3+B).

Pertanto il prezzo complessivo offerto rappresentava, per la legge di gara, il parametro esclusivo di riferimento per  l’attribuzione del punteggio.

In sede di gara, il Comune X  rilevava un'incongruenza tra il prezzo complessivo ed il risultato ottenuto dall'applicazione della formula suddetta agli importi parziali. In altri termini  l'importo complessivo indicato dall'impresa Y era pari a €  4.501.975,50, mentre quello ricavabile  - a posteriori – dall’applicazione della formula prevista dal disciplinare di gara agli importi parziali dell’offerta era pari ad € 4.305.965,50.

Dall'applicazione della formula emergeva un'indebita moltiplicazione per tre anche di un importo parziale che secondo l'Amministrazione non poteva essere considerato un errore di calcolo o materiale, in quanto  era plausibile ammettere che l'impresa concorrente avesse voluto intendere offrire per alcuni lavori un importo per ciascuno dei tre anni di servizi piuttosto che una tantum, ragion per cui reputava l'offerta indicata incerta in modo assoluto ed emetteva il relativo provvedimento di esclusione  ex art. 46, comma 1-bis, dlgs. n. 163/2006.

L'impresa dal canto suo evidenziava che l'incongruenza rilevata in sede di gara fosse il frutto di un mero errore di calcolo, peraltro facilmente riconoscibile ed emendabile attraverso l'applicazione della formula prescritta dal disciplinare di gara; pertanto non era corretto ritenere che l’offerta formulata fosse affetta da incertezza assoluta.

Il giudice di prime cure in ragione dell'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 163/2006 e della legge lex specialis riteneva legittimo il provvedimento emesso dal Comune X.

La sentenza di primo grado veniva così appellata dall'originaria ricorrente che, tra gli altri motivi, si doleva del fatto che in sede di gara, la commissione  dopo aver preso atto dell’errore in cui era incorsa l’impresa concorrente, avrebbe dovuto in ogni caso attivare il subprocedimento avente per oggetto il c.d. soccorso istruttorio.

Il Consiglio di Stato riteneva infondato l'appello e, dunque, lo rigettava.

I giudici affrontano la questione inerente al soccorso istruttorio ribadendo quanto è stato affermato dalla pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 9/2014 secondo la quale il soccorso istruttorio mira a  dare rilievo al principio del favor partecipationis ma la sua applicazione deve tenere conto dei limiti  rigorosamente determinati come quello dell'autoresponsabilità dei concorrenti per aver commesso errori nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione.

L'istituto del soccorso istruttorio non può essere applicato per rimediare a carenze dell'offerta perché, laddove per assurdo ammesso dalla P.A., si lederebbe il principio della par condicio competitorum.

Poiché nella fattispecie in esame non si è in presenza di un refuso o errore materiale essendo invece l'offerta rilevatasi incerta in modo assoluto nel suo contenuto, la P.A. ha correttamente emesso il provvedimento di esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 46, comma 1 bis dlgs. 163/2006 non potendo legittimamente attivare il subprocedimento del soccorso istruttorio.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

L’istituto del c.d. soccorso istruttorio, apparentemente di recente introduzione, in realtà affonda le sue radici nell’art. 27 della direttiva 71/305/CEE del Consiglio del 26 luglio 1971, che attribuiva la facoltà all’amministrazione aggiudicatrice di invitare l’imprenditore a completare i certificati e documenti presentati o a chiarirli.

Nel settore degli appalti il c.d. soccorso istruttorio fa il suo ingresso con il Codice dei contratti ove all’art. 46, comma 1, dlgs. 163/2006 è stabilito che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

La norma, all’indomani della sua entrata in vigore, ha acceso un dibattito sull’interpretazione del suo ambito di applicazione generando orientamenti giurisprudenziali che ora estendevano, ora ne restringevano la portata.

Poiché nell’ambito degli appalti è molto sentita l’esigenza di bilanciare i principi di libera concorrenza, del favor partecipations e della par condicio dei concorrenti, l’applicazione del nuovo istituto doveva tendere al contemperamento dei suddetti principi. Infatti, se da un lato consentire al concorrente di produrre sempre documenti attestanti l’effettivo possesso dei requisiti sostanzialmente posseduti significherebbe applicare il favor partecipationis, dall’altro lederebbe la par condicio dei concorrenti che invece impone il più rigido formalismo.

Sul punto la giurisprudenza ha chiarito che la possibilità di ricorrere al c.d. soccorso istruttorio trova applicazione solo qualora la documentazione prodotta da un concorrente sia carente di taluni elementi formali. Resta, tuttavia, esclusa la possibilità di ammettere l’integrazione postuma di un documento assente, non trattandosi in tal caso di rimediare a vizi puramente formali (TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 27 maggio 2011, n. 497).

Nel luglio 2011, la previsione dell’art. 46 comma 1, d.lgs. 163/2006 viene arricchita con l’introduzione del comma 1 bis che prevede l’esclusione dei “candidati o dei concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni stabilite dal codice degli appalti, dal regolamento e da altre disposizioni di leggi vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione  o di altri elementi essenziali ovvero in caso di integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”.

La norma, in questo modo, nell’individuare le tassative cause di esclusione di un concorrente dalla gara, ha implicitamente ridefinito l’ambito del soccorso istruttorio quale rimedio alle irregolarità non essenziali delle offerte.

Nel caso che ci occupa, il contenuto dell’offerta presentata dall’impresa concorrente è risultato incerto in modo assoluto e per tale ragione il Consiglio di Stato ha reputato corretto e legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis emesso dal Comune X.

Il concetto di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta, quale causa di esclusione, non è un concetto che può essere definito una volta per tutte ma esso dipende dalle disposizioni della singola legge di gara, ai suoi elementi essenziali ed alle modalità del suo confezionamento (TAR per la Liguria – Genova, sezione 2, n. 545/2015).

Per cui nella fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, l’indebita moltiplicazione per tre anche dell’importo parziale (B), in difformità della formula del disciplinare di gara, configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni di gara, idonea a determinare l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e di conseguenza all'applicazione della sanzione del l’esclusione dalla procedura di gara.

L’indicazione di un prezzo complessivo differente rispetto al risultato dell’applicazione della formula prevista dal disciplinare di gara agli importi parziali costituisce un inadempimento essenziale ricadente sulle modalità di confenzionamento dell’offerta, non sanabile con il ricorso allo strumento del soccorso istruttorio della stazione appaltante.

L’operatività dell’istituto in parola è unicamente finalizzata a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti; non è, dunque, invocabile qualora in sede di gara sia emersa l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica formulata da uno dei concorrenti alla procedura. Consentire in tali casi il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte.

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