Il “fattore tempo” nell’annullamento d’ufficio della P.A. alla luce della cd. “riforma Madia”

Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5625

In tema di esercizio del potere di annullamento in autotutela, il fattore tempo su cui fonda l’affidamento qualificato del privato va valutato alla luce del d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito in legge n. 164/2014 e successivamente novellato dall’art. 6, legge 7 agosto 2015, n. 124, da cui discende uno sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela (rappresentato da diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici che, pur se non applicabile ratione temporis, rileva, in ogni caso, ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti)

 
 
 

REPUBBLICA ITALIANA

 

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 4696 del 2015, proposto da:
Ministero per i beni e le attività culturali e il turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato presso gli uffici di quest’ultima in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

 

contro

 

S. I. s.r.l., S. II s.r.l. di B., in persona dei legali rappresentanti, rappresentate e difesi dall’avv. ***, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. *** in Roma, Via Oslavia, 12;
 

nei confronti di

 

R.C., in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ***, domiciliata in Roma, Via del Tempio di Giove, 21;

 

per la riforma

 

della sentenza 20 novembre 2014, n. 11652 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione II-bis.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di S. II s.r.l. e di S. I s.r.l. e di R.C.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2015 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati dello Stato *** e ***.

 

FATTO e DIRITTO

1.– .R.C., con determinazione dirigenziale 24 settembre 2013, n. 569, ha annullato, in autotutela, le concessioni edilizie in sanatoria del 4 luglio 2002, numeri 282330, 282338, 282339 e 282340 relative a due corpi di fabbrica a destinazione commerciale di circa 160 mq ciascuno, acquistati, nel 2005 da S. II s.r.l., in quanto realizzati in aderenza dell’acquedotto Traiano-Paolo e dunque in un’area su cui graverebbe un vincolo monumentale storico e architettonico.

La società ha impugnato tale atto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che, con sentenza 20 novembre 2014, n. 11652, ha accolto il ricorso in ragione del fatto che l’autotutela fosse stata esercitata in relazione a «concessioni edilizie in sanatoria rilasciate oltre undici anni prima (…) per fabbricati realizzati inizialmente sin dagli anni cinquanta».

2.– Il Ministero per i beni, le attività culturali e il turismo ha proposto appello rilevando che: i) il provvedimento di condono dovrebbe considerarsi nullo, perché rilasciato senza il preventivo assenso della Soprintendenza, con conseguente impossibilità di configurare un legittimo affidamento in capo al privato; ii) le aree di sedime dell’Acquedotto Paolo sarebbero soggette a vincolo paesaggistico; iii) gli strumenti urbanistici non consentirebbero il rilascio di titoli abilitativi in aree come quella in esame e imporrebbero l’osservanza di una fascia di rispetto di inedificabilità che, nella specie, non è stata osservata.

2.1.– Si è costituita in giudizio la società, rilevando, in via preliminare, l’inammissibilità dell’appello, in quanto il Comune, con determinazione del 12 febbraio 2015, ha annullato in autotutela l’atto impugnato. Nel merito si è dedotta l’infondatezza dell’appello stesso, in quanto: i) le concessioni in sanatoria non sarebbero nulle, perché i vincoli non sussistereberro, come accertato dal Tribunale amministrativo regionale, con sentenza passata in giudicato; ii) sarebbe stato leso il principio del legittimo affidamento (si richiama anche la circostanza rappresentata dalla vendita da parte di R.C. di porzione dei fabbricati in esame); iii) sussisterebbe difetto di istruttoria, essendo stati gli immobili costruiti prima della adozione degli strumenti urbanistici.

3.– La causa è stata decisa all’esito della udienza pubblica del 3 novembre 2015.

4.– L’appello, a prescindere dalla questione relativa all’eccepito difetto di interesse, è infondato.

L’art. 21-nonies della legge 17 agosto 1990, n. 241 prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.

Nella specie, pur volendo prescindere dalla questione relativa alla sussistenza del vizio di legittimità dell’atto di primo grado, manca il requisito rappresentato dalla valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del provvedimento. Nel caso in esame tale affidamento era particolarmente qualificato, come messo correttamente in rilievo dal primo giudice, in ragione del lungo tempo trascorso dall’adozione delle concessioni annullate. In particolare, risultano trascorsi tredici anni dal rilascio del condono e ventinove anni dalla presentazione della relativa domanda.

Né varrebbe rilevare che tale affidamento non potrebbe venire in rilievo trattandosi di un provvedimento nullo. L’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 indica, in modo tassativo, quali sono i casi di nullità del provvedimento: mancanza degli elementi essenziali dell’atto; difetto assoluto di attribuzione; violazione o elusione del giudicato; casi previsti dalla legge.

Nella fattispecie in esame non è dato riscontrare nessuno dei casi sopra indicati: il Comune, infatti, nella prospettiva dell’appellante, ha adottato un atto difforme dal modello legale per mancanza del parere che, in quanto tale, potrebbe ritenersi annullabile e non nullo.

E’ bene aggiungere che il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, ha posto uno sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela, rappresentato da «diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici». Pur se tale norma non è applicabile ratione temporis, in ogni caso, rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti.

5.– Gli altri motivi di appello sono anch’essi infondati, in ragione dell’assorbente valenza invalidante sopra riportata. In particolare, l’appellante, con tali motivi, fa valere ulteriori ragioni di invalidità delle rilasciate concessioni edilizie in sanatoria in ragione dell’esistenza di vincoli paesaggistici e per il contrasto con gli strumenti urbanistici. Quelli indicati sono, però, eventuali vizi di legittimità che, da soli, in assenza degli altri elementi costitutivi del provvedimento di secondo grado, non sarebbero comunque sufficienti a giustificare il disposto annullamento.

6.– L’appellante è condannata al pagamento, in favore della società, delle spese del presente grado di giudizio che si determinano in euro 3.000,00, oltre accessori.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;

b) condanna l’appellante al pagamento, in favore della società, delle spese del presente grado di giudizio che si determinano in euro 3.000,00, oltre accessori sull’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

Marco Buricelli, Consigliere

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La pronuncia che qui si annota interviene a disciplinare una controversia sorta sull’esercizio del potere di annullamento in autotutela ex art. 21 nonies, L. n. 241/1990. Essa si presenta interessante più che in ragione dell’esito cui perviene – la conferma dell’illegittimità del provvedimento di secondo grado privo della valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari – per i chiarimenti forniti in ordine alla “applicabilità” del d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito in legge n. 164/2014, dipoi modificato dall’art. 6, L. n. 124/2015, da cui – com’è noto – discende uno sbarramento temporale all’esercizio delle prerogative in questione anche alle controversie anteriori, attesa la sua rilevanza in chiave esegetica ai fini del bilanciamento nel sistema degli interessi rilevanti nel procedimento di secondo grado.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

La questione fonda su un provvedimento di annullamento d’ufficio delle concessioni edilizie in sanatoria rilasciate da un Comune in relazione a due corpi di fabbrica a destinazione commerciale realizzati in un’area soggetta a vincolo monumentale storico e architettonico.

Avverso tale atto la società proprietaria, divenuta acquirente degli immobili in epoca successiva al rilascio dei titoli abilitativi, è insorta dianzi il Tribunale amministrativo regionale di Roma.

Il G.A. di prime cure accoglieva il gravame principalmente in ragione del fatto che l’autotutela fosse stata esercitata in relazione a concessioni edilizie in sanatoria rilasciate oltre undici anni prima, oltreché a ventisette anni dalle richieste di condono, per fabbricati realizzati inizialmente sin dagli anni cinquanta. Stigmatizzava la mancanza di una corretta e adeguata ponderazione degli interessi privati coinvolti in comparazione con quelli pubblici, non avendo la P.A. debitamente considerato, a fronte del decorso di un così rilevante e irragionevole spazio temporale, la particolare situazione soggettiva facente capo alla società destinataria dell’intervento di autotutela: la quale, non essendo responsabile dell’abuso e avendo acquistato i fabbricati da terzi solo a condono rilasciato, riponeva un particolare affidamento sulla regolarità di un assetto edilizio cui non aveva, comunque, concorso a dar luogo.

Avverso tale decisum, ha proposto appello il Ministero per i beni e le attività culturali e il turismo assumendo la nullità del provvedimento di condono in quanto rilasciato senza il preventivo assenso della Soprintendenza, circostanza che escluderebbe la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al privato, l’assoggettamento del sedime su cui insistono i fabbricati a vincolo paesaggistico; infine, la mancata osservanza di una fascia di rispetto d’inedificabilità.

Il Consiglio di Stato, richiamando l’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, ha rammentato che, in disparte la sussistenza di vizi inerenti l’atto di primo grado, non può ritenersi legittimo l’esercizio del potere di annullamento in autotutela qualora non esprima una valutazione motivata circa la posizione dei soggetti destinatari del provvedimento, che, nel caso in esame, risultava particolarmente qualificata proprio in ragione del lungo tempo trascorso dall’adozione delle misure annullate. Al contempo, ha rimarcato che i casi di nullità previsti dall’art. 21-septies, L. n. 241/1990 costituiscono ipotesi tassative, tra cui non rientra l’adozione di un atto difforme dal modello legale per mancanza del prescritto parere che, dunque, può ritenersi solo annullabile. In talché, non può venir meno il legittimo affidamento del privato sulla stabilità degli effetti conseguiti in forza del titolo edilizio in sanatoria. Infine, ha richiamato il decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, che, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164 ha sancito un limite temporale all’esercizio del potere di autotutela, che è precluso decorsi «diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici» (termine, per vero, introdotto dal successivo art. 6, L. n. 124/2015), cui deve annettersi rilievo ai fini esegetici in sede di valutazione dell’affidamento del privato anche nelle controversie insorte anteriormente all’entrata in vigore della disposizione in questione.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio di secondo grado ha confermato l’illegittimità della tutela decisoria recepita dalla P.A. comunale.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Com’è noto, la nozione di “autotutela” è stata coniata da dottrina e giurisprudenza ed è tradizionalmente identificata nel potere dell’Amministrazione di rimuovere unilateralmente, in via autonoma, gli ostacoli che si frappongono alla realizzazione del pubblico interesse in funzione del quale il potere è stato conferito dalla legge. Secondo la tesi (tradizionale) di Benvenuti, esprime la capacità della P.A. di provvedere essa stessa a risolvere i conflitti insorti o insorgendi con gli amministrati per effetto dei propri provvedimenti, mediante la verifica successiva della validità degli stessi e il ritiro di quelli ritenuti invalidi o non più opportuni.

Così, l’autotutela riassume, oggidì, una nozione molto ampia atta a ricomprendere sia l’autotutela cd. “esecutiva”, ossia l’attività dell’amministrazione diretta all’esecuzione coattiva degli atti e provvedimenti recepiti – ora espressamente prevista dagli artt. 21 ter e 21 quater, L. n. 241/1990 – che l’autotutela cd. “decisoria”: quest’ultima, a sua volta, distinta in autotutela contenziosa, autotutela decisoria cd. “necessaria” e autotutela decisoria spontanea.

Con riferimento alla prima species di quest’ultima categoria, si ritiene diffusamente che la stessa si correli al potere esercitato dalla P.A. su ricorso del destinatario che si assume leso dall’atto amministrativo; in tal caso, l’Amministrazione esplica un potere decisorio, seppure in funzione giustiziale. Quanto alla seconda, l’opinione prevalente richiama il potere di ritiro dell’atto dalla P.A. nell’ambito delle funzioni tipiche di controllo devolute dalla legge; in siffatta ipotesi, la verifica circa il rispetto dei requisiti di legittimità e di merito degli atti amministrativi è compiuta da un’autorità differente da quella che ha recepito il provvedimento controllato e costituisce attività a carattere vincolato. Nell’autotutela decisoria cd. “spontanea” o auto impugnativa si identifica, invece, l’autentica funzione di riesame dell’attività amministrativa, consistente nella rivalutazione delle situazioni di fatto e diritto su cui fonda il provvedimento di primo grado; in tal caso, l’agere della P.A. è connotato da discrezionalità in quanto diretto alla miglior cura del pubblico interesse, più che al ripristino ex se della legalità compromessa.

Tra le manifestazioni tipiche del potere di autotutela v’è l’annullamento d’ufficio, ora “codificato” dall’art. 21 nonies, L. n. 241/1990 introdotto con L. n. 15/2005 che ne ha identificato i presupposti e i limiti. Così, oltre all’imprescindibile illegittimità originaria dell’atto, occorre la sussistenza di un interesse pubblico, attuale e concreto, alla rimozione dell’atto viziato, che, all’esito di una motivata comparazione tra le posizioni in conflitto, deve evincersi prevalente rispetto al contrario interesse alla conservazione del provvedimento; tra cui, in particolare, quello del privato che ha riposto affidamento sulla tenuta dell’atto, tanto più quando siffatta posizione si sia consolidata per effetto del decorso di un rilevante arco temporale (cfr., da ultimo, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 14 gennaio 2015, n. 47). Inoltre, ha stabilito che l’autotutela di che trattasi possa esercitarsi (solo) “entro un termine ragionevole”, tenendo, altresì, conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.

In tal modo, com’è parimenti notorio, il legislatore, mostrandosi attento al tema della tutela dell’affidamento, ha recepito l’opera interpretativa della giurisprudenza che ha riconosciuto un ruolo decisivo proprio al fattore temporale. In altri termini, con la riforma del 2005, la tutela dell’affidamento del privato ha assunto la funzione di preclusione all’esercizio del potere di autotutela decisoria.

In siffatto quadro normativo è stato introdotto l’art. 25, comma 1, d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (cd. “Sblocca Italia”), convertito con modificazioni con legge 11 novembre 2014, n. 164, che ha novellato l’art. 21 nonies cit. escludendo dal suo campo di applicazione “i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2”; nel contempo, ha previsto la conferma esplicita delle “responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

Dipoi, a distanza di brevissimo tempo, è intervenuto l’art. 6, L. n. 124/2015 (cd. “riforma Madia”) che ha specificato il riferimento generico (“termine ragionevole”), entro cui la P.A. può agire in autotutela, prevedendo un precipuo vincolo temporale: il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21 octies può essere annullato d’ufficio solo entro “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20”.

E, così, il legislatore, discostandosi dalla tradizionale definizione, sembra voler prender atto, oggidì, che l’autotutela amministrativa, lungi dal costituire un rimedio, è essa stessa fonte di una conflittualità tra Amministrazione e privati che mal si concilia con quelle esigenze di semplificazione ed “efficientamento” della P.A. sottese al sempre più frequente ricorso alla decretazione d’urgenza: un antagonismo che, in perfetta linea di continuità con l’esposto indirizzo garantistico, viene risolto inequivocabilmente a favore del privato, nel senso dell’ulteriore rafforzamento della tutela dell’affidamento di quest’ultimo.

Orbene, con riferimento alla pronuncia in esame, spicca quel ruolo “creativo” della giurisprudenza cui si è già assistiti in passato, avendo il legislatore del 2005 recepito con l’introduzione dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990 proprio i principi enucleati in sede pretoria in tema.

Invero, la sentenza qui segnalata si colloca nel solco del consolidato indirizzo che reputa sufficiente la mancanza della valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del provvedimento originario per ritenere illegittimo il suo annullamento d’ufficio (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4902; T.A.R. Liguria, Sez. I, 25 giugno 2014, n. 1013; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 14 luglio 2014, n. 1326; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 26 febbraio 2014, n. 661; idem, Lecce, Sez. I, 24 gennaio 2013, n. 154).

Tuttavia – e in ciò sta la portata innovativa della decisione in oggetto – liddove statuisce, agli effetti finali, che la preclusione all’esercizio del potere di autotutela decisoria introdotta dalla cd. “riforma Madia” consente di fondare un’interpretazione evolutiva dell’istituto.

Per tale via, la disposizione in esame assume valore di parametro aggiuntivo di giudizio anche con riguardo alle controversie sugli annullamenti d’ufficio recepiti dalla P.A. in tempo anteriore alla sopravvenienza di cui all’art. 6 cit.; quasi a sancire un nuovo genus di efficacia retroattiva delle norme (in via esegetica?): nella specie, dell’art. 21 nonies della legge generale sul procedimento amministrativo (non diversamente da quanto affermato da taluni T.A.R. con l’applicazione “anticipata” dell’art. 46, comma 5°, L. n. 247/2012 in materia di correzione cd. “parlante” degli scritti dell’esame di abilitazione alla professione di avvocato).

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, IX edizione, 2016, Dike giuridica editore.


 

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