Il preavviso di rigetto tra garantismo ed economicità dell’azione amministrativa

Cons. Stato, Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5868

Non vi è l’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10 bis l. n. 241 del 1990 in relazione ai procedimenti attivati d’ufficio, così come non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda. Per quanto concerne la mancata comunicazione del preavviso di rigetto, essa non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale, in quanto la norma sancita dall’art. 10 bis l. n. 241 del 1990 va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies comma 2 l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

 
 
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2001 del 2007, proposto dalla s.n.c. C. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, e dai signori C.G. e C.A. in proprio, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati *** e ***, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato *** in R.;

contro

Il Comune di S., in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi nel secondo grado del giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Piemonte - Sezione I - n. 2009 del 10 maggio 2006.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la memoria difensiva depositata dagli appellanti in data 19 novembre 2015;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il consigliere *** e udito per gli appellanti l’avvocato ***, su delega dell’avvocato ***;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

 

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla determinazione comunale – prot. n. 5930 del 26 ottobre 2005 – recante la decadenza dell’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande al pubblico (n. 144 del 2 gennaio 1980), rilasciata a suo tempo al signor ***.

1.1. In fatto, risulta dalla documentazione versata nel fascicolo d’ufficio in primo grado:

a) all’indomani del decesso (in data 22 marzo 2003) del signor *** – titolare dell’esercizio commerciale denominato “***” ubicato in via C. nel Comune di S.– l’amministrazione ha richiesto agli eredi del defunto (i germani G.e A. C. ) la restituzione delle licenze (di pubblico esercizio e commerciali) ovvero l’indicazione dei nuovi intestatari (cfr. nota in data 8 aprile 2003, prot. n. 2084);

b) con nota dell’11 aprile 2004 gli eredi si sono riservati di comunicare i nominativi dei nuovi intestatari nei termini di legge;

c) in data 27 febbraio 2004 è stata costituita la s.n.c. ***, alla quale sono state conferite l’azienda e le licenze commerciali; è stato quindi nominato un preposto all’azienda, poiché nessuno degli eredi era iscritto al REC;

d) in data 19 marzo 2004 è stata chiesta la voltura delle licenze in capo alla società così costituita;

e) in data 20 marzo 2004 il locale è stato riaperto ed è stato gestito per quattro settimane; quindi è stato chiuso per ferie e, infine, è stata sospesa l’attività commerciale con decorrenza 25 maggio 2004 al fine di rinnovare l’azienda, trasferendola nei locali ubicati in via *** (cfr. nota acquisita al protocollo dell’ente n. 2814 del 25 maggio 2004);

f) con nota prot. n. 3974 del 21 luglio 2004, il comune: 

I) ha comunicato che la pratica commerciale sarebbe stata definita al termine del periodo di sospensione dell’attività; 

II) ha richiesto l’inoltro, in tempo utile, della documentazione attestante l’idoneità dei nuovi locali ad ospitare un’attività di pubblico esercizio, ivi inclusa l’indispensabile autorizzazione sanitaria;

g) con nota inviata in data 13 dicembre 2004, il Comune ha respinto la richiesta di proroga di sei mesi della chiusura dell’attività, non essendo state documentate le effettive ragioni giustificative e, in particolare, gli adempimenti di legge che rendevano allo stato impossibile la riapertura del locale;

h) gli eredi *** hanno replicato con lettera datata 5 gennaio 2005 (acquisita al protocollo del comune n. 131 dell’11 gennaio 2005), recante l’illustrazione degli interventi necessari per mettere a norma i locali con la nuova disciplina legale in materia di fumo;

i) con nota prot. n. 3857 dell’8 luglio 2005, il Comune:

I) ha preso atto del carteggio che vi è stato dal luglio del 2004 con gli eredi C.;

II) ha chiesto il deposito, entro dieci giorni, della documentazione attestante la disponibilità dei locali, la destinazione d’uso, l’attività edilizia in corso ed ogni altro documento utile ai fini della concessione della proroga;

III) ha preannunciato che, scaduto il termine, l’autorizzazione sarebbe stata revocata;

l) il 23 luglio 2005 i germani *** hanno fatto pervenire al Comune una lettera di controdeduzioni in ordine alla titolarità di un contratto di comodato dei nuovi locali nonché allo svolgimento dell’attività di progettazione e di esecuzione dei lavori;

m) il 29 luglio 2005 la società *** ha ceduto alla società «C’era una volta s.a.s. di *** & C.» l’azienda e le licenze; tale cessione è stata comunicata all’amministrazione con nota del 2 agosto 2005; 

n) il Comune - preso atto che non erano state fornite puntuali giustificazioni e documentazione utile per dimostrare il possesso dei requisiti e che l’attività commerciale non era stata ripresa nei tempi previsti dalla legge - ha dichiarato ai sensi dell’art. 4, l. n. 287 del 1991 la decadenza della licenza n. 14 del 2 gennaio 1980 intestata al signor *** (cfr. determinazione prot. n. 5930 del 2005).

2. Con ricorso allibrato al nrg. 62 del 2006, la società e i germani *** in proprio hanno impugnato il provvedimento di decadenza ed hanno proposto domanda di risarcimento del danno, sviluppando, in un unico complesso motivo, le seguenti cinque autonome doglianze:

a) con il primo mezzo (pagine 10 – 11 del ricorso di primo grado), si lamenta che i germani C. non potrebbero essere destinatari del provvedimento di decadenza, da un lato, perché non sono mai stati titolari della licenza, dall’altro, perché la licenza era stata ceduta, unitamente all’azienda, dalla ditta *** alla ditta ***;

b) con il secondo mezzo (pagine 11 - 14 del ricorso di primo grado), si deduce che la domanda di voltura della licenza e la cessione dell’azienda avrebbero impedito al Comune di emanare il provvedimento di decadenza e che la voltura sarebbe un atto dovuto;

c) con il terzo mezzo (pagine 14 - 17 del ricorso di primo grado), si contesta che sia configurabile il presupposto della decadenza – ovvero l’inerzia colpevole nella gestione dell’esercizio commerciale – non essendosi il Comune pronunciato tempestivamente sulla richiesta di proroga della durata della sospensione dell’attività commerciale;

d) con il quarto mezzo (pagine 17 – 19 del ricorso di primo grado), si censura il difetto di motivazione, sia del diniego di proroga che del provvedimento di decadenza, avuto riguardo alla disposta cessione dell’azienda ed allo svolgimento di attività di progettazione e rinnovazione completa del locale;

e) con il quinto mezzo (pagine 19 - 21 del ricorso di primo grado), infine, è stata dedotta la violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 e la mancata valutazione, da parte del Comune, della nota istruttoria presentata in data 23 luglio 2005 dai ricorrenti.

3. L’impugnata sentenza - T.a.r. per il Piemonte - Sezione I - n. 2009 del 10 maggio 2006 – resa in forma semplificata in sede di definizione della domanda cautelare, ha respinto tutte le censure, compensando fra le parti le spese di lite.

4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 16 febbraio e 8 marzo 2007 – la ditta *** ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, reiterando criticamente le censure di primo grado e formulando articolate doglianze.

5. Non si è costituita in sede di appello l’intimata Amministrazione.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 10 dicembre 2015.

7. L’appello è sia inammissibile che infondato e deve essere respinto nella sua globalità.

7.1. Preliminarmente il Collegio rileva che:

a) il ricorso è inammissibile nella parte in cui amplia il thema decidendum del giudizio che, anche in appello, è circoscritto necessariamente (ex art. 345 c.p.c. ratione temporis applicabile, oggi ex art. 104 c.p.a.) dalle censure articolate in primo grado che, per ragioni di comodità espositiva, si prendono in esame direttamente in questa sede (cfr. da ultimo Cons. St., Sez. V, n. 673 del 2015; Sez. V, n. 5253 del 2014); 

b) è tardivo, per violazione del termine perentorio di 30 giorni sancito dall’art. 73, co. 1, il deposito della memoria difensiva degli appellanti avvenuto in data 19 novembre 2015, dal che discende la sua inutilizzabilità (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, n. 5757 del2014); sono in ogni caso inammissibili le nuove doglianze introdotte nella memoria conclusionale in violazione della natura meramente illustrativa della medesima.

7.2. Scendendo all’esame del ricorso di primo grado, il Collegio osserva che lo stesso esame risulta infondato, sia in fatto che in diritto, atteso che:

a) l’art. 4, l. 25 agosto 1991, n. 287, - che impone al titolare della licenza di avviare in concreto l’attività commerciale entro centottanta giorni dalla data del rilascio del titolo ovvero di non sospendere l’attività per oltre un anno - configura un’ipotesi di decadenza ex lege della licenza di commercio, benché definita impropriamente come ‘revoca’, trattandosi di un effetto giuridico che si determina al verificarsi delle condizioni di non esercizio indicate dalla medesima norma e che comporta, da parte dell’autorità competente, l’adozione del provvedimento che si pone alla stregua di un atto dovuto di natura dichiarativa, salvo che non sia disposta una proroga a seguito di apposita motivata richiesta, prima del decorso del termine assegnato dalla legge; la prova rigorosa della presenza di cause di forza maggiore, che impedirebbero di iniziare o riavviare l’attività commerciale, incombe sul titolare della licenza, sicché il Comune legittimamente fa decorrere dalla data della prima comunicazione della chiusura dell’esercizio il termine annuale di inattività, costituente il presupposto per l’emanazione del provvedimento di decadenza ex art. 4 cit. (cfr. fra le tante Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 852; Sez. V, 25 maggio 2009, n. 3232; Sez. V, 27 settembre 2004, n. 6321, cui si rinvia ai sensi degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.);

b) come risulta dalla precedente ricostruzione in fatto:

I) i germani * erano gli unici destinatari del provvedimento di decadenza in quanto titolari della licenza commerciale iure successionis, non essendo mai stata autorizzata dal Comune la cessione del titolo ad altri soggetti (società *, società *); 

II) gli eredi * non hanno evitato la pronuncia di decadenza dimostrando la forza maggiore che avrebbe impedito loro di riaprire il locale, né hanno mai dimostrato il possesso di locali idonei dove trasferire l’attività commerciale; sotto tale angolazione deve escludersi che il Comune avesse l’obbligo di riscontrare la richiesta di voltura prima dell’emanazione del provvedimento di decadenza; 

III) in ogni caso il Comune ha negato la proroga dell’attività di sospensione e tale atto non è stato tempestivamente impugnato; 

IV) sia il diniego di proroga che il provvedimento di decadenza sono corredati da adeguata motivazione (per altro non necessaria relativamente agli atti vincolati), avuto riguardo alla mancata prova della forza maggiore;

c) il trasferimento di un’azienda commerciale di somministrazione di alcolici, alimentari e bevande, inter vivos o mortis causa, è condizionato al positivo riscontro, da parte dell’autorità comunale, di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dall’ordinamento di settore;

d) per quanto concerne, infine, la violazione delle garanzie procedimentali partecipative e dell’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, va richiamata la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, n. 2548 del 2012; Cons. giust. amm., 4 luglio 2011, n. 472, cui si rinvia ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), per la quale:

I) non vi è l’obbligo di preavviso in relazione ai procedimenti attivati d’ufficio (come nel caso di specie); 

II) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda; sotto tale angolazione, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale, in quanto la norma sancita dall’art. 10 bis cit., va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (come verificatosi nel caso di specie, in cui viene in rilievo un atto dovuto);

III) la nota dei privati pervenuta al Comune il 23 luglio 2005 era del tutto irrilevante ai fini della pronuncia di decadenza, non prospettando alcuna causa di forza maggiore; correttamene il Comune non l’ha tenuta in considerazione.

8. In conclusione l’appello deve essere respinto.

9. Non vi è luogo a provvedere sulle spese del presente grado di giudizio, non essendosi costituita l’intimata Amministrazione.

10. La presente decisione rileva, infine, anche agli effetti di cui all’art. 2, co. 2-quinquies, lett. f), l. n. 89 del 2001, in quanto il gravame si rileva manifestamente inammissibile e infondato.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 2001 del 2007, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

OGGETTO DELLA SENTENZA

Ai sensi dell’art. 10 bis  l. n. 241/1990 , l’obbligo di comunicare il preavviso di rigetto sussiste soltanto nei procedimenti ad istanza si parte e non anche in quelli attivati d’ufficio (come quello volto a dichiarare la decadenza delle licenze di commercio ai sensi dell’art. 4 l. n. 287/1991).

Inoltre, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non determina ex se l’illegittimità del provvedimento finale, rientrando tra quelle violazioni di norme sul procedimento o sulla forma degli atti che, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990, non consentono di procedere all’annullamento quando il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

 

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

La controversia prende le mosse dall’impugnazione di una determinazione comunale recante la decadenza dell’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande al pubblico di un esercizio commerciale ai sensi dell’art. 4 l. n. 287/1991.

A parere dei ricorrenti il provvedimento è illegittimo sotto molteplici profili sviluppati in cinque autonome doglianze: in primo luogo, si lamenta che i ricorrenti non potrebbero essere destinatari del provvedimento di decadenza, da un lato, perché non sono mai stati titolari della licenza, dall’altro, perché la licenza era stata ceduta, unitamente all’azienda, dalla ditta *** alla ditta ***;

in secondo luogo, si deduce che la domanda di voltura della licenza e la cessione dell’azienda avrebbero impedito al Comune di emanare il provvedimento di decadenza e che la voltura sarebbe un atto dovuto;

in terzo luogo, si contesta che sia configurabile il presupposto della decadenza – ovvero l’inerzia colpevole nella gestione dell’esercizio commerciale – non essendosi il Comune pronunciato tempestivamente sulla richiesta di proroga della durata della sospensione dell’attività commerciale;

in quarto luogo, si censura il difetto di motivazione, sia del diniego di proroga che del provvedimento di decadenza, avuto riguardo alla disposta cessione dell’azienda ed allo svolgimento di attività di progettazione e rinnovazione completa del locale;

in quinto luogo, infine, è stata dedotta la violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 e la mancata valutazione, da parte del Comune, della nota istruttoria presentata in data 23 luglio 2005 dai ricorrenti.

Il Consiglio di Stato – investito della questione – con la sentenza in esame respinge il ricorso nella sua globalità confutando puntualmente le censure mosse dai ricorrenti.

In primo luogo, premette il Collegio, l’art. 4, l. n. 287/1991 – che impone al titolare della licenza di avviare in concreto l’attività commerciale entro centottanta giorni dalla data del rilascio del titolo ovvero di non sospendere l’attività per oltre un anno – configura un’ipotesi di decadenza ex lege della licenza di commercio, trattandosi di un effetto giuridico che si determina al verificarsi delle condizioni di non esercizio indicate dalla medesima norma e che comporta, da parte dell’autorità competente, l’adozione del provvedimento che si pone alla stregua di un atto dovuto di natura dichiarativa, salvo che non sia disposta una proroga a seguito di apposita motivata richiesta, prima del decorso del termine assegnato dalla legge; la prova rigorosa della presenza di cause di forza maggiore, che impedirebbero di iniziare o riavviare l’attività commerciale, incombe sul titolare della licenza.

Nel caso di specie pertanto, essendo effettivamente decorso un anno dalla data della prima comunicazione di chiusura dell’attività e non essendosi raggiunta la prova del caso fortuito richiesta dall’art. 4 l. n. 287/1991 (risultando la nota dei privati pervenuta al Comune il 23 luglio 2005 del tutto irrilevante ai fini della pronuncia di decadenza, non prospettando alcuna causa di forza maggiore), legittimamente il Comune avrebbe dichiarato la decadenza della licenza in questione.

Non valgono a smentire questa soluzione nemmeno gli altri profili di illegittimità dedotti dalle parti, atteso che, come risulta dalla ricostruzione del fatto:

I) i ricorrenti erano gli unici destinatari del provvedimento di decadenza in quanto titolari della licenza commerciale iure successionis, non essendo mai stata autorizzata dal Comune la cessione del titolo ad altri soggetti; inoltre, il trasferimento di un’azienda commerciale di somministrazione di alcolici, alimentari e bevande, inter vivos o mortis causa, è condizionato al positivo riscontro, da parte dell’autorità comunale, di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dall’ordinamento di settore (cosa che, nel caso di specie non si è verificata).

II) i ricorrenti non hanno evitato la pronuncia di decadenza dimostrando la forza maggiore che avrebbe impedito loro di riaprire il locale, né hanno mai dimostrato il possesso di locali idonei dove trasferire l’attività commerciale; sotto tale angolazione deve escludersi che il Comune avesse l’obbligo di riscontrare la richiesta di voltura prima dell’emanazione del provvedimento di decadenza; 

III) in ogni caso il Comune ha negato la proroga dell’attività di sospensione e tale atto non è stato tempestivamente impugnato; 

IV) sia il diniego di proroga che il provvedimento di decadenza sono corredati da adeguata motivazione (per altro non necessaria relativamente agli atti vincolati), avuto riguardo alla mancata prova della forza maggiore;

Per quanto riguarda infine la presunta violazione delle garanzie procedimentali partecipative e dell’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, il Consiglio di Stato richiamando la sua precedente giurisprudenza sul punto afferma che:

I) non vi è l’obbligo di preavviso in relazione ai procedimenti attivati d’ufficio (come nel caso di specie); 

II) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda; sotto tale angolazione, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale, in quanto la norma sancita dall’art. 10 bis cit., va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Nel caso di specie dunque, venendo in questione un procedimento attivato d’ufficio (quello cioè volto a dichiarare la sopravvenuta decadenza della licenza di commercio per il decorso di un anno dalla data di sospensione dell’attività ai sensi dell’art. 4  l. n. 287/1991) ed essendo comunque emanato un provvedimento vincolato, di carattere dichiarativo di un effetto giuridico già prodottosi ex lege, il cui contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, l’art. 10 bis l. n. 241/1990 non può trovare applicazione. Nessuna violazione delle garanzie procedurali, pertanto, è stata posta in essere dalla amministrazione procedente.

 

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La sentenza in epigrafe si inserisce nel solco di un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. n. 241/1990.

I principi richiamati dalla pronuncia in esame sono essenzialmente due: l’esclusiva applicabilità dell’art. 10 bis l. n. 241/1990 ai procedimenti ad istanza di parte (e non anche a quelli attivati d’ufficio) e la necessità di interpretare la disposizione alla luce dell’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990.

L’art. 10 bis, quale espressione del generale principio di buon andamento della p.a. ex art. 97 Cost., risponde essenzialmente all’esigenza di garantire la partecipazione del privato al procedimento, nell’ottica di deflazione del contenzioso giurisdizionale.

La preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento del ricorso, difatti, porta essenzialmente ad anticipare il contradditorio tra le parti in una fase antecedente all’emanazione del provvedimento definitivo facendo così emergere le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza, in un momento in cui sono ancora emendabili dal privato.

 

 

 

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