Ha l’obbligo di provvedere la P.A. sull’istanza di c.d. “acquisizione sanante” ex art. 42 bis, D.P.R. n. 327/2001?

Cons. Stato, Sez IV, 26 agosto 2015, n. 4014

È necessaria e sufficiente la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, concreto e attuale per proporre l'azione avverso il silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza del privato, non essendo richiesto che l'interesse di questo sia presidiato da una posizione giuridica di interesse legittimo fondata espressamente dalla norma attributiva del potere; e ciò si spiega con il fatto che nell'azione sul silenzio a essere in discussione non è (o non è solo) il bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla ma, ancor più a monte, il fondamentale principio di doverosità dell'azione amministrativa che, seppur non può essere fatto valere dal quisque de populo nell'interesse oggettivo dell'ordinamento, è tuttavia suscettibile di accertamento a iniziativa di chiunque possa ritrarre dal giudizio una concreta e apprezzabile utilità.

 
 
 

REPUBBLICA ITALIANA

 

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Stato

 

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

 

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 1073 del 2015, proposto da:
E. F., A. P., V. V., A. D., V. A., C. A., F. R., E. C., S.A., R. G., F. V., V. V., L. A., R. F., V. P., G. E. C., A. C., A. B., G. R., F. G., M. P., G. G., R. V., C. A., A. B., F. P., M. C. F., tutti rappresentati e difesi dagli avv. ***, con domicilio eletto presso Gaetano Di Giacomo in Roma, Via Cicerone 49;

 

contro

 

Comune di B., in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. ***, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;
Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di S., Curatela Fallimento Società Iacp F. Società Consortile Arl, non costituiti in giudizio.

 

per la riforma

 

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 02096/2014, resa tra le parti, concernente silenzio serbato dall'amministrazione sulla diffida relativa all'acquisizione al patrimonio comunale

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di B.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2015 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati *** e ***;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con delibera n. 61/1998, il Consiglio comunale di B. approvava un progetto di edilizia residenziale pubblica localizzato sul terreno di proprietà della sig.ra E. C., in località S. Anna del comune di B.

Successivamente, lo stesso Comune emanava i decreti di autorizzazione alla occupazione e di esproprio (n. 3143/2002), e concedeva all’I.A.C.P. S., giusta apposita convenzione, il diritto di superficie ad aedificandum sull’area. L’I.A.C.P. provvedeva poi all’attuazione del programma attraverso la I.A.C.P. F. s.c.a.r.l., che subentrava nella convenzione.

Tutti gli atti della predetta procedura erano impugnati dalla sig.ra C.

Nelle more della definizione del giudizio amministrativo, su tali suoli la I.A.C.P. F. realizzava l’intervento costruttivo programmato, giusta c.e. nn. 169/1998 e 95/2001. La proprietà superficiaria veniva poi trasferita, con diversi atti di compravendita agli odierni appellanti.

Gli atti della procedura venivano infine annullati dal TAR Salerno con sentenza n. 86/2005, confermata dal Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 3085/2012.

In conseguenza del richiamato annullamento giudiziale, i superficiari, supponendo la perdita di efficacia, in via derivata, degli atti di compravendita stipulati, diffidavano il Comune di B. ad emettere provvedimento di acquisizione sanante. In mancanza di riscontro adivano il TAR per “l’accertamento e la declaratoria dell’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dal comune di B. sull’atto di invito e diffida stragiudiziale notificato il 26.02.2014” nonché per “la declaratoria del correlativo obbligo della P.A. di provvedere con l’emanazione di definitivo atto”, atteso che “affinché possa perfezionarsi il trasferimento della proprietà del fondo occupato, su cui è stato realizzato l’intervento costruttivo di pubblica utilità e che costituisce la sola condizione legittimante la mancata restituzione al proprietario, è necessario che il comune di B., responsabile per l’illecito in atto, si avvalga dell’art. 42-bis del DPR n. 327/2001, fatto sempre salvo il ricorso a strumenti di natura privatistica, come la stipula di un contratto di acquisto avente anche funzione transattiva”.

Il TAR, definitivamente decidendo, dichiarava la pretesa inammissibile per mancanza in capo ai ricorrenti di una posizione legittimante. Osservava che la relazione di immediata inerenza con l'esercizio del potere amministrativo di cui all’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 “pertiene da un lato alla proprietaria dell’area (illegittimamente) espropriata, la quale ambisce a recuperare il godimento del bene che le è stato sottratto e che può tuttavia soccombere di fronte a interessi pubblici puntualmente valutati e resi evidenti nella motivazione del nuovo atto, dall’altro al soggetto beneficiario, titolare di un interesse specularmente opposto”. Precisava che il successivo acquisto sulla base di contratti di compravendita rappresenta invece “una circostanza estranea al rapporto di diritto pubblico intercorrente tra l’Amministrazione, la proprietaria dei beni (titolare di interesse legittimo oppositivo, il quale ha già trovato tutela attraverso le richiamate sentenze di questo TAR e del Giudice dell’appello) e soggetto espropriatario (l’I.A.C.P. s.c.a.r.l., titolare di interesse legittimo pretensivo); “una circostanza, cioè, che appartiene al contenuto contrattuale, liberamente definito in esercizio di autonomia negoziale privata, ma che non è idonea a far sorgere alcun rapporto con la Pubblica Amministrazione”, e tanto meno un obbligo di provvedere in capo ad essa.

Avverso la sentenza propongono ora appello i superficiari. Deducono: l’amministrazione aveva già avviato d’ufficio il procedimento di cui all’art. 42 bis, ma non l’ha mai concluso. Gli acquirenti degli immobili non sarebbero – come erroneamente affermato dal TAR - soggetti estranei al rapporto privi di una posizione giuridica differenziata, ma al contrario, gli unici soggetti effettivamente pregiudicati dall’annullamento dell’originario titolo espropriativo. Del resto l’art. 31 c.p.a., che disciplina l’azione sul silenzio, conferirebbe legittimazione a “chiunque” vi abbia interesse, ossia a chiunque possa trarre concreta utilità dall’azione.

Il Comune di B. si è costituito in giudizio. Assume di non disporre di somme sufficienti per l’emanazione del provvedimento di acquisizione sanante, e di avere, proprio in ragione di tale circostanza, cercato un bonario componimento con l’espropriata. In relazione ai motivi d’appello, replica difendendo le statuizioni di prime cure in punto di legittimazione a ricorrere.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 5 maggio 2015.

L’appello è fondato.

In primis giova richiamare l’orientamento della Sezione secondo il quale, nell'attuale quadro normativo, vigente l'art. 42-bis, le Amministrazioni hanno l'obbligo giuridico di far venir meno - in ogni caso - l'occupazione "sine titulo" e, quindi, di adeguare comunque la situazione di fatto a quella di diritto" (Cons. di Stato, sez. IV, n.1713/2013, n. 2126/2015)

Dunque, sussistendo in astratto un obbligo di provvedere, l’azione per silentium è validamente esperibile.

Quanto alla legittimazione soggettiva, non può che richiamarsi il disposto di cui all’art. 31 cpa: “decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”.

E’ dunque necessaria e sufficiente la sussistenza di un interesse, ovviamente giuridicamente rilevante, concreto ed attuale, per poter proporre l’azione, non essendo richiesto che l’interesse sia presidiato da una posizione giuridica di interesse legittimo fondata espressamente dalla norma attributiva del potere. E ciò si spiega con il fatto che, nell’azione sul silenzio, ad essere in discussione non è (o non è solo) il bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla, ma ancor più a monte, il fondamentale principio di doverosità dell’azione amministrativa che, seppur non può essere fatto valere dal quisque de populo nell’interesse oggettivo dell’ordinamento, è tuttavia suscettibile di accertamento ad iniziativa di chiunque possa ritrarre dal giudizio una concreta ed apprezzabile utilità.

Nel caso di specie, non v’è dubbio che gli appellanti abbiano un interesse concreto al definitivo consolidamento della loro posizione proprietaria - che assumono inefficace a cagione del venir meno dell’originario titolo espropriativo – realizzabile attraverso l’emanazione del provvedimento di cui all’art. 42 bis o comunque attraverso una definitiva decisione dell’amministrazione idonea ad evitare loro pregiudizio.

L’azione proposta è dunque ammissibile.

Come anticipato, è anche fondata in relazione alla sussistenza di un obbligo generico di provvedere.

L’accertamento giudiziale non può tuttavia spingersi oltre la generica fissazione di un termine, essendo i contenuti delle residue determinazioni connotate da ampia ed eccezionale discrezionalità dell’amministrazione, secondo la ratio ordinamentale di recente chiarita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 71/2015.

L’appello è pertanto accolto, e per l’effetto, è assegnato all’amministrazione, anche in considerazione delle oggettive difficoltà rappresentate, termine massimo di nove mesi per provvedere.

Le spese del doppio grado seguono solo in parte la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Per il resto appare equo compensarle, avuto riguardo alla novità e peculiarità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, condanna l’amministrazione a provvedere, secondo quanto meglio specificato in premessa, entro e non oltre mesi nove dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Condanna l’amministrazione a rifondere parzialmente le spese sostenute per il doppio grado di giudizio dagli appellanti, in misura di €. 2.000, oltre oneri di legge. Le compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Goffredo Zaccardi, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La pronuncia si presenta interessante per le precisazioni che offre in merito all’obbligo giuridico di provvedere della P.A. e per i chiarimenti che appresta in ordine alla legittimazione nelle controversie in materia di silenzio-rifiuto.

In particolare i ricorrenti, assegnatari con diritto di superficie di alloggi economici e popolari, avevano proposto istanza a un Comune, tesa ad adottare un provvedimento di c.d. “acquisizione sanante”, a seguito di annullamento degli atti di esproprio in sede giurisdizionale. Invero, il profilo di dubbio che la questione pone verte sulla doverosità o meno per la P.A. di pronunciarsi sull’istanza.

Palazzo Spada, considerando ammissibile il ricorso avverso il silenzio-rifiuto, lo ha ritenuto meritevole di accoglimento, condannando per l’effetto l’Amministrazione a provvedere.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

La questione fonda su un provvedimento di esproprio a seguito del quale un Comune, approvando un progetto di edilizia residenziale pubblica, concedeva all’I.A.C.P. il diritto di superficie ad aedificandum sull’area.

Il privato, originario proprietario, impugnava tutti gli atti della procedura innanzi al competente T.A.R., che li annullava. Nelle more del giudizio amministrativo, l’I.A.C.P., realizzati i manufatti sui suoli espropriati, trasferiva la relativa proprietà superficiaria con atti di compravendita a terzi i quali, al fine di evitare la possibile perdita di efficacia dei propri atti di acquisto in via derivata, inoltravano all’Amministrazione una diffida a emettere provvedimento di c.d. “acquisizione sanante” ai sensi dell’art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001. La richiesta restava priva di riscontro, sicché gli assegnatari adivano il competente Tribunale amministrativo per l’accertamento e la declaratoria di illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dalla civica P.A. sull’atto di invito e diffida giudiziale per vedere consolidata la propria posizione dominicale.

Il Giudice amministrativo di prime cure dichiarava l’inammissibilità del ricorso; in particolare evidenziava che sebbene l’esercizio del potere amministrativo può indirettamente provocare conseguenze sui rapporti negozialmente instaurati tra soggetti privati, non vi è giurisdizione del G.A. sull’accertamento delle conseguenze indirette dell’esercizio del potere pubblico sul contratto stipulato dai privati e sulla relazione negoziale originatasi. Conseguentemente gli assegnatari di alloggi popolari non possono ritenersi titolari di alcuna posizione di interesse legittimo nei confronti della P.A.: il rapporto di immediata inerenza con l’esercizio del potere amministrativo pertiene, soltanto, alla parte privata già proprietaria – illegittimamente – espropriata.

Avverso tale decisum hanno proposto appello gli assegnatari lamentando l’erronea statuizione del primo Giudice in ordine alla legittimazione degli stessi a proporre gravame avverso il silenzio-rifiuto sull’istanza rivolta al Comune, evidenziando che (solo) essi sono pregiudicati dall’annullamento dell’originario titolo espropriativo atteso che l’art. 31 c.p.a., nel disciplinare l’azione avverso l’inerzia della P.A., attribuisce legittimazione a chi può trarre dal giudizio un’apprezzabile utilità. Hanno dedotto, inoltre, che l’Ente civico aveva già avviato d’ufficio il procedimento di cui all’art. 42 bis del T.U. senza tuttavia concluderlo.

Il Comune, costituitosi in giudizio, tra l’altro, ha lamentato di non avere la disponibilità economica sufficiente per l’emanazione del provvedimento de quo.

Il Consiglio di Stato, richiamando un proprio, recente orientamento, ha, invece, dichiarato sussistere in astratto l’obbligo di provvedere, per l’effetto ritenendo ammissibile l’azione avverso il silenzio. Eppertanto, quanto alla legittimazione attiva, ha ritenuto ex art. 31 c.p.a., sufficiente in capo ai ricorrenti la sussistenza di un interesse – giuridicamente rilevante, concreto e attuale – non essendo imprescindibilmente imposta ex lege una posizione di interesse legittimo in capo ai ricorrenti.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio di secondo grado ha considerato l’azione proposta ammissibile e fondata accogliendo l’appello, assegnando all’Amministrazione un termine per provvedere: lasciando a quest’ultima di stabilire i contenuti delle determinazioni connotati da ampia discrezionalità.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Il tema della doverosità dell’obbligo di provvedere della P.A. e quello di concludere il procedimento entro termini ben precisi, costituisce una delle garanzie di tutela della sfera giuridica del privato il quale rischierebbe, altrimenti, di essere leso dall’inerzia dell’Amministrazione. L’art. 2 della legge n. 241/1990 prevede che il procedimento che consegue obbligatoriamente a un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, determini in capo all’Amministrazione l’obbligo di concluderlo con un provvedimento espresso nel termine che la stessa individua in ordine alla complessità del procedimento o, in difetto, in quello - indicato dallo stesso art. 2 - di 30 giorni, con la conseguente illegittimità dell’inazione pubblica.

Con riferimento all’obbligo di provvedere è pacifico ch’esso sussista laddove sia il legislatore a prevederlo in ossequio a una norma di legge, di regolamento o in un atto amministrativo, tuttavia, non necessariamente esso deve scaturire da una disposizione puntuale e specifica, potendosi desumere anche da prescrizioni di carattere generale qualora lo impongano ragioni di giustizia ed equità.

La giurisprudenza, chiamata a discernere la doverosità di siffatto obbligo anche in assenza di presupposto normativo che qualifichi l’istanza del privato, ha dato risposta affermativa.

Si è fatta carico, in particolare, di individuare i presupposti dell’obbligo predetto, evidenziando come sia necessario che la P.A. contravvenga a un preciso obbligo di provvedere sull’istanza inoltrata da un privato, e ciò non tanto nei casi previsti dalla legge, ma anche in ossequio ai principi generali ovvero a peculiarità della fattispecie e allorché ragioni di giustizia, ovvero in base ai rapporti tra Amministrazione e amministrati, impongano l’adozione di un provvedimento al fine di consentire la tutela delle proprie ragioni (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1182).

Si è individuata, in via esegetica, una tripartizione di atti amministrativi alla cui emanazione il privato può avere interesse: a) atti a contenuto favorevole ampliativi della sfera giuridica dell’istante; b) riesame di atti sfavorevoli  precedentemente emanati; c) atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nella sfera giuridica dei terzi dalla cui adozione il richiedente possa trarre, in qualche modo, un vantaggio.

Con riferimento alla prima categoria, la giurisprudenza non dubita che, a fronte di un interesse legittimo pretensivo, sussista l’obbligo della P.A. di pronunciarsi pure in assenza di norma specifica (T.A.R. Trento, Trentino Alto Adige, Sez. I, 9 marzo 2012, n. 74).

Quanto alla seconda, un costante indirizzo pretorio ribadisce che l’istanza del privato tesa a ottenere il riesame di atti sfavorevoli non impugnati tempestivamente, non comporta un obbligo di riesame poiché, diversamente opinando, risulterebbe compromesso il principio di inoppugnabilità dell’atto amministrativo e conseguentemente verrebbero meno le esigenze di certezza delle situazioni giuridiche.

Riguardo gli atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, è necessario operare un distinguo tra istanza idonea a radicare il dovere di provvedere e mero esposto, quest’ultimo inidoneo a imporre l’apertura del procedimento in ragione della circostanza per la quale il soggetto istante deve essere titolare di una posizione differenziata e qualificata rispetto alla collettività. È pacifico in dottrina e giurisprudenza infatti che le mere denunce, segnalazioni ed esposti non determinano obbligo di provvedere in quanto prive di rilevanza giuridica.

Orbene, con riferimento alla pronuncia in esame, si evidenzia che l’art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001 non contempla uno specifico obbligo di provvedere; sul punto, l’indirizzo giurisprudenziale procede verso una duplice direzione, l’una – risalente - contraria alla sussistenza dell’obbligo di pronunciarsi dell’Amministrazione, l’altra – maggioritaria e più recente -  favorevole; quest’ultima ritiene così sussistere un obbligo giuridico di provvedere, tutelabile ai sensi dell’art. 117 c.p.a., in quanto l’Amministrazione al cospetto di una richiesta di adozione di provvedimento di c.d. “acquisizione sanante”, ha l’obbligo di esprimere compiutamente la propria posizione (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4696).

Il privato, dunque, a fronte dell’inadempimento della pubblica Amministrazione può trovare tutela piena ed effettiva alla propria pretesa attivandosi in sede giudiziaria alla stregua di quanto previsto dagli artt. 31 e 117 c.p.a.. Segnatamente, l’art. 31 c.p.a. riconosce, fintanto che perduri l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, un’azione giurisdizionale a chi vi abbia interesse volta all’accertamento dell’obbligo di adottare un provvedimento amministrativo esplicito che incida positivamente o negativamente sulla posizione giuridica del ricorrente.

Nel caso di specie i ricorrenti hanno invocato l’esercizio da parte del Comune del potere di cui all’art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001 e la doverosità del riscontro dell’Amministrazione sorge per far venire meno l’occupazione sine titulo.

Agli effetti finali, la pronuncia si colloca nel solco dell’indirizzo che reputa sufficiente in materia di silenzio-rifiuto la sussistenza, non già di un interesse generalizzato ex se non tutelabile, quanto piuttosto di altro giuridicamente rilevante, concreto e attuale, in ragione della circostanza per cui, punto, nell’azione sul silenzio, a essere in discussione non è solo il bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla bensì: “… il fondamentale principio di doverosità dell’azione amministrativa che, seppur non può essere fatto valere dal quisque de populo nell’interesse oggettivo dell’ordinamento, è tuttavia suscettibile di accertamento a iniziativa di chiunque possa trarre dal giudizio una concreta ed apprezzabile utilità”.

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, VIII edizione, 2015, Dike giuridica editore.

 

 

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