L'accesso agli atti di diritto privato della P.A.

T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. II, 2 settembre 2015, n. 1010

L’interesse all’accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, giacché, la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante. Infatti, l’apprezzamento sull’utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all’Amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito con la “actio ad exibendum”, bensì al giudice (sia esso amministrativo che ordinario), eventualmente adito dall’interessato, al fine di tutelare l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla pregressa domanda di accesso.

 
 
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 428 del 2015, proposto da:

A.Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti ***, con domicilio eletto in *** presso lo studio dell’avv. ***;

contro

S. Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti***, con domicilio eletto in *** presso ***;

nei confronti di

R.L., rappresentato e difeso dagli avv. ***, con domicilio eletto in *** presso ***;

A.M.S. L., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’accertamento, la declaratoria dell’illegittimità e il conseguente annullamento del silenzio - rigetto formatosi sull’istanza di accesso agli atti del 16 marzo 2015, trasmessa ad Aeroporti in data 18 marzo 2015 e per l’esibizione dei relativi documenti ai sensi dell’art. 116, comma 4, del C.P.A.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.Spa e di R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2015 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con istanza del 16 marzo 2015, trasmessa a S. Spa il successivo giorno 18, la ricorrente A.Spa chiedeva di prendere visione ed estrarre copia dei documenti nella stessa indicati, e precisamente (in sintesi):

contratti sottoscritti tra S. Spa e R. avente ad oggetto l’erogazione dei servizi aeroportuali da parte di S. Spa in favore di R., a partire dal 2002, e/o la prestazione di servizi di qualsiasi tipo da parte di R. in favore di S. Spa;

corrispondenza, anche elettronica, intercorsa tra le stesse parti in relazione alla conclusione e alla esecuzione di qualsiasi contratto, inclusa ogni documentazione attinente alla fase della negoziazione;

corrispondenza (anche elettronica) tra S. Spa e Regione Autonoma della Sardegna in relazione alla richiesta di erogazione fondi utilizzati da S. Spa a copertura degli oneri derivanti da tali contratti;

ogni altro documento relativo all’erogazione da parte della Regione Sardegna in favore di S. Spa delle somme necessarie per far fronte ai predetti contratti;

ogni altro documento connesso con i relativi contratti;

documentazione comprovante il trasferimento di fondi dalla Regione Sardegna a favore di S. Spa a titolo di rimborso/contributo alle iniziative relative al piano per la comunicazione istituzionale nonché il programma degli interventi di promozione a tutela delle attività produttive;

documentazione giustificativa in ordine alle spese sostenute da S. Spa in relazione alla promozione, pubblicità, comunicazione relativa alla Regione Sardegna e al suo territorio;

Deliberazione della Giunta regionale n. 25/13 del 1° agosto 2003;

Deliberazione della Giunta regionale n. 34/1 del 26 settembre 2003;

Ogni altra deliberazione della Giunta regionale relativa ai piani attuali e/o triennali per la comunicazione istituzionale e promozionale della Sardegna concernente S. Spa.

Analoga istanza di accesso agli atti veniva trasmessa alla Regione Sardegna.

Quest’ultima, con le note n. 6501/1-15-7 del 10 aprile 2015 e n. 3839 del 17 aprile 2015, la accoglieva in parte, consentendo l’accesso con riguardo alle deliberazioni richieste, mentre con nota n. 4479 del 7 maggio 2015, relativamente ai richiesti contratti, in ragione della loro natura di atti negoziali di rilevanza commerciale contenenti clausole coperte da riservatezza, li riteneva sottratti al diritto di accesso.

S. Spa, invece, restava inerte e non rispondeva all’istanza.

Avverso tale silenzio A. Spa ha proposto, ai sensi dell’art. 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e dell’art. 116 cpa, il presente ricorso, lamentando la violazione degli artt. 24 e 25 della legge n. 241/1990 e la violazione dei principi, anche costituzionali, in materia di trasparenza dell’azione amministrativa, chiedendo l’accertamento dell’illegittimità e il conseguente annullamento del silenzio - rigetto formatosi sull’istanza di accesso agli atti del 16 marzo 2015 e il riconoscimento del suo diritto all’accesso ai documenti richiesti, con ordine a S. Spa di esibire e rilasciare i relativi documenti; e con ogni conseguenza di legge in ordine alle spese del giudizio.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio S. Spa che, con memoria difensiva depositata il 10 luglio 2015, dopo aver eccepito l’inammissibilità del ricorso per la genericità dell’istanza di accesso e per l’inconsistenza della situazione giuridica che l’ha determinata, ne ha chiesto nel merito il rigetto perché infondato, vinte le spese.

Si è altresì costituita in giudizio R. L. che dopo aver eccepito l’inammissibilità del ricorso per la mancata chiamata in giudizio della Regione Sardegna ne ha chiesto comunque il rigetto per infondatezza, con vittoria delle spese.

Alla camera di consiglio del 28 luglio 2015, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Occorre esaminare in via preliminare l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa di R. L., nell’assunto che la società ricorrente avrebbe omesso di chiamare in giudizio la Regione Sardegna, che pure si era espressa in termini almeno parzialmente negativi sull’istanza, dovendosi pertanto ritenere prestata acquiescenza rispetto alle motivazioni del diniego.

L’argomento è privo di pregio.

E’ vero che l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente, in quanto concernente una pluralità di atti riconducibili a due diverse autorità, era stata originariamente rivolta sia alla S. Spa che alla Regione Sardegna.

Sennonché, come esposto in narrativa, la Regione Sardegna, per quanto di sua competenza, ha risposto alla richiesta della ricorrente, in parte consentendo l’accesso (in particolare per quanto rivolto all’acquisizione delle delibere della Giunta) e in parte respingendolo, rilevando – tra l’altro - che gli atti richiesti, di cui pure disponeva in copia, riguardavano terzi soggetti ai quali pertanto andava inoltrata la richiesta per l’esistenza di profili di riservatezza commerciale.

La ricorrente A., non impugnando la risposta dell’amministrazione regionale, ha prestato acquiescenza a tale riscontro.

Con la conseguenza che in relazione agli atti a quest’ultima riconducibili deve ritenersi intervenuto un ridimensionamento della portata dell’istanza di accesso (nella sostanza esaurita per quanto riguarda i documenti di cui ai numeri 6,7,8,9,10 dell’istanza), senza che – tuttavia - ciò comporti alcun riflesso processuale sulla domanda introdotta per il residuo della documentazione richiesta (da 1 a 5 dell’istanza), in questa sede giurisdizionale, nei confronti esclusivi dell’altro soggetto intimato, rispetto al quale, dunque, permane l’interesse della ricorrente alla definizione del giudizio.

Di qui la reiezione dell’eccezione in esame.

La difesa di S. Spa ha invece eccepito l’inammissibilità del ricorso per genericità dell’istanza e per l’inconsistenza della situazione giuridica sottesa alla pretesa di A. Spa.

Neanche tale eccezione merita accoglimento.

Quanto al primo profilo, è evidente che la richiesta di A. Spa non riguarda, come paventato dalla resistente, l’intera attività contrattuale posta in essere da S. Spa, né costituisce un tentativo di operare un controllo generalizzato – invero inammissibile - nei confronti dell’attività di quest’ultima.

A ben vedere, infatti, la richiesta di accesso è sufficientemente circostanziata nel senso di riguardare esclusivamente i contratti sottoscritti tra S. Spa e R. avente ad oggetto l’erogazione dei servizi aeroportuali da parte di S. Spa in favore di R., a partire dal 2002, e/o la prestazione di servizi di qualsiasi tipo da parte di R. in favore di S. Spa, nonché la documentazione, compresa quella concernente il finanziamento regionale, preordinata alla conclusione dell’anzidetta attività negoziale.

Quanto al secondo profilo dell’eccezione, in quanto operatore di settore interessato al regolare svolgimento dell’attività commerciale dei suoi concorrenti, A. Spa è senz’altro portatrice – per quanto rileva in questa sede - di un interesse qualificato all’acquisizione degli atti anche contrattuali posti in essere da un soggetto privato a capitale quasi interamente pubblico che esercita, nel settore di sua competenza, un’attività di pubblico interesse.

E ciò anche nel rilievo che l’interesse all’accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1896; Sez. IV, 19 marzo 2001, n. 1621), giacché, la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante.

Infatti, l’apprezzamento sull’utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all’Amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito con la “actio ad exibendum”, bensì al giudice (sia esso amministrativo che ordinario), eventualmente adito dall’interessato, al fine di tutelare l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla pregressa domanda di accesso (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2006 n. 4255).

Anche tali eccezioni dunque, compreso il riferimento alla decisione della Commissione Europea C(2014) 6838 del 1° ottobre 2014, relativa a Auto di Stato SA. 23098(C37/2007), vanno respinte.

Nel merito il ricorso merita dunque accoglimento ancorché in termini parziali rispetto alle richieste della ricorrente.

Premesso che per giurisprudenza pacifica è ammissibile l’esercizio del diritto di accesso agli atti che la pubblica amministrazione pone in essere nell’ambito dell’attività negoziale di diritto privato, resta privo di ogni giustificazione il silenzio opposto da S. Spa in ordine alla richiesta di accesso ai contratti sottoscritti con R. aventi ad oggetto l’erogazione dei servizi aeroportuali da parte di S. Spa in favore di R., a partire dal 2002, e/o la prestazione di servizi di qualsiasi tipo da parte di R. in favore di S. Spa.

Non appare invero comprensibile e condivisibile il comportamento inerte tenuto da quest’ultima che ha l’obbligo di consentire l’accesso chiesto dalla ricorrente non risultando sussistere, nella specie, alcuna delle ipotesi ostative normativamente predefinite.

Pertanto, con riguardo ai predetti contratti, va dichiarata illegittima l’inerzia di S. Spa intimata seguita all’istanza della ricorrente, con conseguente condanna della stessa a consentire alla ricorrente l’accesso richiesto nei termini da concordarsi tra le parti.

Va invece respinta, per carenza di interesse, la richiesta di accesso relativa alla corrispondenza intercorsa tra le parti contrattuali e alla documentazione attinente alla fase della negoziazione, dovendosi ritenere limitato alla conoscenza del contenuto dell’accordo negoziale raggiunto l’interesse commerciale sotteso all’istanza della ricorrente.

Del pari privo di interesse è il profilo relativo alla richiesta di accesso agli atti relativi all’erogazione, da parte della Regione Sardegna in favore di S. Spa, delle somme necessarie per far fronte ai predetti contratti, ben potendo trovare soddisfazione tale aspetto della richiesta, come evidenziato anche dalla difesa della S. Spa, dall’esame degli atti contabili della società resistente affatto sottratti all’accesso e ritualmente pubblicati e dunque già resi disponibili.

In conclusione, quindi, il ricorso va accolto nei limiti sopra precisati mentre va respinto per il residuo.

La reciproca parziale soccombenza giustifica peraltro l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

 

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi precisati in motivazione e, per l’effetto, condanna S. Spa intimata a consentire l’accesso ai documenti richiesti dalla ricorrente, respingendolo per il residuo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La Sentenza, in materia di diritto di accesso, ha ad oggetto il ricorso avverso il silenzio significativo formatosi su un’istanza di una società di prendere visione ed estrarre copia di documenti – nella specie contratti e corrispondenza, anche via e-mail – di una società concorrente. I Giudici del Tar sardo riconoscevano il diritto della società ricorrente di accedere agli atti delle attività contrattuali della società concorrente sui servizi da questa espletati, trattandosi di accesso agli atti che si riferiscono ad attività negoziali di diritto privato e, pertanto, accoglievano il ricorso.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

La difesa della società destinataria dell’istanza di accesso adduce, a motivo del proprio silenzio, la genericità della riferita istanza nonché l’inconsistenza della situazione giuridica sottesa. I Giudici del Tar Cagliari nel ripercorrere la disciplina del diritto di accesso in presenza di attività negoziali di diritto privato, ricordano come l’interesse all’accesso vada valutato in astratto, senza poter operare alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero, eventualmente, proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, dal momento che la legittimazione all’accesso non può e non deve essere valutata alla stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (cfr. ex multis Tar Sicilia, Catania, sez. III, 13 maggio 2015, n. 1271; Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 2 aprile 2015, n. 828; Tar Campania, Salerno, sez. I, 9 febbraio 2015, n. 308; Tar Toscana, Firenze, sez. I, 15 ottobre 2014, n. 1543).

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La sentenza in commento ha affrontato il tema del diritto di accesso in presenza di attività negoziali di diritto privato della pubblica amministrazione.

Merita di essere ricordato l’acceso dibattito che in passato esisteva in subiecta materia.

L’art. 22, comma 1, lettera d), della Legge 7 agosto 1990, n. 241, nel fornire la nozione di documento amministrativo accessibile, fa riferimento ad ogni rappresentazione di atti “concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.

La nuova formulazione, frutto della novella del 2005, tiene conto del percorso evolutivo della giurisprudenza in ordine alla complessa tematica dell’assoggettabilità all’accesso dei documenti relativi ad atti non riconducibili ad esercizio di potestà amministrativa o, comunque, non correlati a moduli procedimentali di tipo pubblicistico ma, piuttosto, ad atti di natura privatistica.

Invero, il tema dell’accesso agli atti di diritto privato emessi dalla pubblica amministrazione è stato affrontato in giurisprudenza soprattutto con riferimento agli atti dei gestori di servizio pubblico.

Un primo orientamento, formatosi all’indomani dell’entrata in vigore della L. n. 241 del 1990, ha ritenuto di dover circoscrivere l’ambito oggettivo del diritto di accesso ai soli atti inerenti ad attività almeno latamente riconducibili all’esercizio di potestà o, comunque, di strumenti pubblicistici.

Tale orientamento restrittivo è stato sottoposto a critica ed a revisione da parte della giurisprudenza posteriore, essendo apparso incongruo un sistema che limitasse l’accesso ai documenti soltanto in presenza di situazioni in cui vi fosse esercizio di potestà autoritative, attesa l’evoluzione, sempre più incalzante, dell’agire pubblico verso moduli privatistici.

Dopo un tormentato dibattito interpretativo, la questione è stata infine portata al vaglio dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che con le pronunce nn. 4 e 5 del 22 aprile 1999, con riferimento ad una richiesta di accesso agli atti di una procedura concorsuale indetta dal S.p.A. Ferrovie dello Stato, ha affermato che le esigenze di buon andamento e di imparzialità dell’Amministrazione, alla base del riconoscimento del diritto di accesso, riguardano ogni tipo di attività posta in essere dal soggetto pubblico.

Più nel dettaglio, l’Adunanza Plenaria ha riconosciuto che per tutti gli atti della P.A. sussistono esigenze di trasparenza, il cui soddisfacimento agevola il concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e  dell’imparzialità.

Pertanto, si è osservato che la normativa sull’accesso ai documenti amministrativi conosce il medesimo ambito di applicazione dell’art. 97 Cost. e riguarda, quindi, gli atti dell’amministrazione in quanto tali, a nulla rilevando, ai fini dell’accesso, né la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica, né ‒ in caso di controversia ‒ la sussistenza della giurisdizione ordinaria o di quella amministrativa (di legittimità, o esclusiva, o di merito).

La Plenaria ha quindi ritenuto irrilevante il regime giuridico cui risulta assoggettata l’attività in relazione alla quale l’istanza di accesso è formulata: ciò che assume importanza è che l’attività, ancorché di diritto privato, costituisca nella sua essenza cura di un interesse pubblico e, soprattutto, debba essere espletata nel rispetto del canone di imparzialità.

Anche più di recente la giurisprudenza ha chiarito che per documento amministrativo s’intende, ex art. 22, comma 1, lett. d) ed e), L. 7 agosto 1990, n. 241 ogni rappresentazione del contenuto di atti concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale e detenuti da soggetto di diritto pubblico o di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

Non solo, quindi, l’attività puramente autoritativa ma tutta l’attività funzionale alla cura d’interessi pubblici è sottoposta all’obbligo di trasparenza e di conoscibilità da parte degli interessati, inclusi gli atti disciplinati dal diritto privato, con la conseguenza che la documentazione di natura privatistica rientra comunque nella nozione di “documento amministrativoex art. 22, comma 1, lett d), della l. n. 241 del 1990, nella misura in cui è adottata da un ente pubblico, che persegue le proprie finalità pubblicistiche anche attraverso strumenti di diritto privato, i cui atti sono soggetti all’accesso e, quindi, ostensibili al privato (Tar Puglia, Lecce, sez. II, 10 luglio 2015, n. 2367; Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, 13 marzo 2015, n. 84; Cons. Stato, sez. III, 10 marzo 2015, n. 1026).

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, VIII edizione, Dike giuridica editrice, 2015.

S. SECCI, L’accesso ai documenti, Milano, 2005

 

Tag: P.A.actio ad exibendumattività negoziale di diritto privatodiritto di accessointeresse all’accessointeresse giuridicamente rilevantelegittimazione all’accesso
Dike Giuridica Editrice s.r.l. - P.I.: 09247421002
Via Raffaele Paolucci, 59 - 00152 ROMA
Copyright 2012 - 2021