La clausola di revisione del prezzo inserita nel contratto di appalto di servizi ad esecuzione continuata o periodica non attribuisce all'appaltatore l'automatico diritto alla revisione del canone.

Consiglio di Stato, sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375.

In proposito si osserva che l’art. 44, 4 comma della L. n. 724/94, di cui parte appellante deduce la violazione prevede, per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione.

Conseguentemente sono nulle le clausole contrattuali che escludono la revisione del canone e si verifica l'eterointegrazione della disciplina di gara ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc., ma questo principio non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti.

In tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, sentt. 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465, T.A.R. sez. III Milano n. 222/2015, TAR Campania - Napoli, Sez. I, 21 ottobre 2010, n. 20632), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa da un lato, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.

I risultati del procedimento di revisione prezzi sono quindi espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge.

La posizione dell'appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che l'Amministrazione, in base alle risultanze istruttorie, abbia riconosciuto la sua pretesa, vertendosi solo allora in tema di “quantum” del compenso revisionale.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4911 del 2006, proposto dalla Soc. Beta - Gestione Servizi Nettezza Urbana e e dal Fallimento Beta - , in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dagli avv. …..., con domicilio eletto presso …... in Roma, …..

contro

Comune di Zeta, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. , con domicilio eletto presso …...  in Roma, viale …..;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II, n. 12432/2005, resa tra le parti, concernente la revisione del canone del servizio raccolta, trasporto, smaltimento rifiuti solidi urbani.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Zeta

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2015 il Cons. Sabato Guadagno e uditi per le parti gli avvocati Daniele Vagnozzi e Pasquale Di Rienzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

-1.- Con apposito ricorso giurisdizionale (n.6582/1997) il Consorzio Alfa, avendo espletato nel comune di Zeta il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani fino al 30/6/1999, chiedeva il riconoscimento del proprio diritto ad ottenere la revisione periodica del canone ai sensi dell’art.6, comma sesto, della L. n.537/1993.

Nelle more del giudizio il Consorzio ricorrente, con atto stipulato il 15 febbraio 1998 e notificato al Comune di Zeta il 13 gennaio 1999, cedeva alla Soc. . i crediti vantati nei confronti dell’amministrazione comunale di Zeta.

Il TAR Lazio, con sentenza n.570/1999, accoglieva parzialmente il ricorso, dichiarando l’obbligo del comune di Zeta di effettuare l’istruttoria prevista dall’art. 44, c. 4, della L. n.724/1994 per verificare la sussistenza dell’obbligo di corrispondere gli importi per la revisione dei corrispettivi inizialmente convenuti.

La sentenza passava in giudicato.

2.- Successivamente il suddetto Consorzio e la S.p.a. Beta, quest’ultima in qualità di cessionaria dei crediti maturati dal primo nei confronti dell’amministrazione comunale, impugnavano avanti al TAR Lazio la nota dell’8 novembre 1999 dell’Ufficio Tecnico Ambiente del Comune di Zeta, contenente relazione istruttoria con parere negativo in ordine alla spettanza della suddetta revisione, deducendo che l’amministrazione comunale non aveva ottemperato alla suindicata sentenza n.570/1999 e chiedendo l’adozione dei provvedimenti necessari al fine di darvi attuazione, ovvero, in via subordinata, sul presupposto che la menzionata nota dell’8 novembre 1999, avesse natura autoritativa, ne chiedevano l’annullamento.

2.1- Il TAR Lazio, sez. II, con sentenza n. 6187 del 24 giugno 2004 rigettava il ricorso proposto per l’ottemperanza, sul presupposto che la sentenza n. 570/99 non richiedesse l’adozione di atti di natura vincolata, ma imponesse piuttosto lo svolgimento di un’attività istruttoria per la verifica della sussistenza dei presupposti della revisione prezzi, disponendo l’iscrizione del ricorso nei ruoli degli ordinari giudizi di legittimità al fine di esaminare la fondatezza delle censure mosse all’istruttoria espletata dall’amministrazione.

2.2- All’esito della trattazione del ricorso in sede di legittimità, il Tar Lazio, con sentenza n. 12432/2005, dichiarava inammissibile il ricorso, in quanto l’atto impugnato aveva natura di atto interno infraprocedimentale, trattandosi della mera relazione di un funzionario preposto all’Ufficio tecnico ambiente senza alcun carattere provvedimentale, mentre non era stata impugnata la successiva nota dirigenziale n. 25875 dell’11 novembre 99 avente valore provvedi mentale di rigetto dell’istanza di riconoscimento della revisione.

3. Con il presente giudizio la società Beta Spa – ed Alfa – Consorzio Gestione e Servizi Ecoambientali hanno proposto appello avverso la suddetta sentenza, deducendo:

a) violazione dell’art. 6 della L. n. 537/93 ed errore di motivazione e contraddittorietà, contestando la declaratoria di inammissibilità del ricorso, in quanto, avendo il giudizio ad oggetto pretese di contenuto patrimoniale derivanti dalla disciplina contrattuale in materia di giurisdizione esclusiva, il ricorso poteva essere proposto nel termine decennale di prescrizione e indipendentemente dall’impugnazione di provvedimenti comunali, in quanto ai sensi dell’art. 6 della L. n. 537/93 poi modificato dall’art. 44 della L. n. 724/94, normativamente è riconosciuto un vero e proprio diritto al compenso revisionale;

b) violazione dell’art. 6 della L. n. 537/93 e dell’art. 44 L. n. n. 724/94, in quanto il diritto alla revisione del canone era fondato nel merito e l’impugnato atto del Comune di Zeta era illegittimo per carenza di istruttoria e violazione sia della legge n. 537/93 che della sentenza n. 570/99, tenuto anche conto che l’eventuale mancanza o indisponibilità delle rilevazioni Istat non rende inapplicabile il disposto dell’art. 6, 4 comma della L. n. 537/93 e dell’art. 44 della L. n. 724/94, avendo tali rilevazione carattere meramente orientativo.

4.- Si è costituito in giudizio il Comune di Zeta, chiedendo il rigetto dell’appello.

5. - All’udienza pubblica del 29 settembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

6.- L’appello è infondato.

6.1- Preliminarmente va rilevato che va disattesa l’eccezione dell’appellata amministrazione comunale in ordine all’interruzione del giudizio per il sopravvenuto fallimento del Beta, dichiarato con sentenza del tribunale di Roma n. 940/2013 , in quanto il curatore fallimentare si è costituito in giudizio su autorizzazione del giudice delegato del Tribunale in data 22 settembre 2015.

Si prescinde invece dalla disamina dell’eccezione dell’appellata amministrazione comunale di Zeta di difetto di legittimazione dell’appellante Beta, cessionaria del credito in base al contratto stipulato con la Alfa, mai accettato dall’appellata Amministrazione comunale, in quanto l’appello è infondato.

6.2- Passando alla disamina delle censure dedotte dalle appellanti, il Collegio rileva che la prospettazione di parte appellante si fonda sulla asserita titolarità di un diritto soggettivo alla revisione periodica in virtù del contratto stipulato tra Alfa ed il Comune di Zeta in data 26 gennaio 1994.

Il Comune non disporrebbe di alcun potere autoritativo con la conseguenza che la controparte contrattuale potrebbe agire in giudizio entro il termine di prescrizione decennale, in quanto il suddetto art. 6, comma 4, della l. n. 537/1993 sancirebbe il diritto al compenso revisionale.

Tale assunto non può essere condiviso, in quanto il provvedimento dell’amministrazione comunale di Zeta non può essere qualificato atto paritetico e come tale impugnabile entro il termine prescrizionale a tutela dell’asserito diritto vantato degli appellanti.

Parte appellante omette di considerare che l’iter procedimentale in subiecta materia è bisafico, cioè caratterizzato da due distinte fasi di diversa natura.

In proposito si osserva che l’art. 44, 4 comma della L. n. 724/94, di cui parte appellante deduce la violazione prevede, per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione.

Conseguentemente sono nulle le clausole contrattuali che escludono la revisione del canone e si verifica l'eterointegrazione della disciplina di gara ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc., ma questo principio non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti.

In tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, sentt. 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465, T.A.R. sez. III Milano n. 222/2015, TAR Campania - Napoli, Sez. I, 21 ottobre 2010, n. 20632), rilevando che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connesso al risparmio di spesa da un lato, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.

I risultati del procedimento di revisione prezzi sono quindi espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge.

La posizione dell'appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che l'Amministrazione, in base alle risultanze istruttorie, abbia riconosciuto la sua pretesa, vertendosi solo allora in tema di “quantum” del compenso revisionale.

Sia l'abrogato art. 6, comma 4, della legge 23 dicembre 1993 n. 537 (come modificato dall'art. 44 della legge 24 dicembre 1994 n. 724), che il vigente art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 prevedono per la revisione prezzi un’istruttoria da parte dei dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, sulla base in primo luogo dei dati forniti dalla sezione centrale dell'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dall'ISTAT (art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5, del d.lgs. n. 163/2006).

In base alle suesposte considerazioni non è configurabile alcuna contraddizione nelle pronunce del giudice amministrativo, che sanciscono, sotto un primo profilo, la sussistenza dell'obbligo di inserzione della clausola e quindi del corrispondente diritto della parte contraente (problematica esulante però dalla vicenda di cui è causa, in quanto la revisione era contrattualmente prevista) e, sotto un distinto e cronologicamente successivo profilo, ritengono che la situazione soggettiva dell'appaltatore in relazione alle modalità ed ai risultati della revisione sia di interesse legittimo in ragione della discrezionalità dell'Amministrazione sull'an debeatur (Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465).

Tali considerazioni portano a disattendere entrambe le censure prospettate dagli appellanti, in quanto la mancata impugnazione del provvedimento di rigetto dell’istanza di revisione rende l’appello inammissibile, non potendo la relativa azione essere azionata nel termine decennale di prescrizione con la richiesta della declaratoria del relativo diritto.

Infatti parte appellante ha impugnato la nota dell’8 novembre 1999 dell’Ufficio Tecnico Ambiente, avente carattere di atto interno ed infraprocedimentale senza alcun valore dispositivo, contenente un semplice parere del funzionario in base ai risultati dell’indagine conoscitiva effettuata in ordine alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla normativa per la concessione della revisione del canone originariamente previsto in sede contrattuale per l’espletamento del servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, ma non ha invece proceduto all’impugnazione del formale provvedimento di diniego del Dirigente del IV Settore n.25875 dell’11 novembre 1999, mai ritualmente impugnato.

7.- L’appello va pertanto respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,lo rigetta.

Condanna gli appellanti in solido al pagamento a favore del Comune di Zeta delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in € …oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

La clausola di revisione dei prezzi inserita nel contratto di appalto a esecuzione continuata o periodica e la natura giuridica della pretesa dell’appaltatore all’adeguamento del canone.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato è intervenuto in materia di revisione dei prezzi ai sensi dell'art. 44, 4 comma, della legge n. 724/1994 (disposizione successivamente confluita        nell' art. 115 del dlgs 163/2006) affermando la natura di interesse legittimo la pretesa dell'impresa appaltatrice all’adeguamento  del canone in virtù della clausola di revisione del prezzo inserita nel contratto stipulato con l’amministrazione comunale.

L’impresa appaltatrice Alfa proponeva appello avverso la sentenza di primo grado emessa dal TAR Lazio con cui i giudici rigettarono il ricorso perché ritenuto inammissibile per avere ad oggetto l’impugnativa di un atto interno infraprocedimentale emesso dall’amministrazione aomunale.

Con il primo motivo l’appellante deduceva la violazione dell’art. 6 della L. 537/93 poi modificato dall’art. 44 L. n. 724/94 asserendo la titolarità di un diritto soggettivo alla revisione periodica dei prezzi in ragione del contratto stipulato con la pubblica amministrazione e, sotto il profilo della prescrizione dell'azione, affermava il termine decennale a prescindere dall'impugnazione di provvedimenti comunali.

Con il secondo motivo l’appellante eccepiva l’illegittimità della nota comunale impugnata per carenza di istruttoria e violazione sia della legge n. 537/1993 che della sentenza di primo grado.

Il Consiglio di Stato rigettava l’appello ritenendo infondate entrambe le censure dedotte.

Il Collegio prendendo le mosse dall'iter procedimentale dettato in materia di revisione dei prezzi evidenziava come lo stesso risulti caratterizzato da due fasi di diversa natura: - una prima fase che prevede l'obbligo di inserimento della clausola di revisione dei prezzi per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o fornitura, con conseguente nullità di quelle clausole che escludono la revisione del canone ed applicazione del meccanismo di eterointegrazione ai sensi dell'art. 1339 e 1419 c.c.; - una seconda fase in cui l'operatività di detta clausola è subordinata ad una attività istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell'amministrazione.

In ordine alla prima fase i giudici evidenziavano come il principio di eterointegrazione di cui agli artt. 1339 e 1419 c.c., in base al quale si verifica l'automatico inserimento della clausola di adeguamento dei prezzi, qualora quest'ultima manchi nel regolamento contrattuale o risulti difforme rispetto alla norma imperativa di cui all'art. 115 dlgs. 163/2006, non riconosce all’appaltatore anche il diritto all'automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale.

L'imperatività della richiamata norma, art. 115 dlgs. 163/2006 ed il conseguente meccanismo di integrazione previsto dalle norme codicistiche dettate in materia di gara, non attribuiscono all'appaltatore un diritto automatico all'adeguamento dei prezzi.

Sicché l'appaltatore è titolare di un interesse legittimo che si evolve a diritto soggettivo solo nel caso in cui l'Amministrazione, a seguito delle risultanze dell'istruttoria abbia riconosciuto la pretesa dell'impresa appaltatrice.

Per quel che concerne la seconda fase, i giudici di Palazzo Spada, richiamando la giurisprudenza che più volte si è espressa in materia, hanno ribadito che l'art. 6 della L. 537/1993, succ. modificato dall'art. 44 L. 724/1994, nell'ammettere la revisione dei prezzi affida al potere discrezionale della pubblica amministrazione l'accertamento dei presupposti per il suo riconoscimento.

L'esito del procedimento di revisione è quindi espressione di una facoltà discrezionale dell'amministrazione che sfocia in un provvedimento autoritativo, come tale impugnabile nel termine decadenziale di legge e non soggetto alla prescrizione decennale così come erroneamente affermato dall’appellante.

Sotto il profilo processuale, i giudici del Consiglio di Stato rilevavano che l’atto impugnato non aveva valore di provvedimento autoritativo ma era un atto interno, espressione della mera relazione di un funzionario preposto all’ufficio tecnico ambiente priva del carattere provvedimentale. Tale presupposto ha determinato l’inevitabile rigetto del ricorso per inammissibilità.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

L'’art. 115 del dlgs. 163/2006 prevede per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di servizi o di beni in funzione dei dati raccolti dall’Osservatorio dei contratti pubblici.

Tale disposizione, come affermato costantemente dalla giurisprudenza, ha natura di norma imperativa e mira a coniugare l’interesse dell’Amministrazione e quello dell’appaltatore. Infatti, per un verso, tutela l’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo e tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto. Per altro verso, la norma ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori delle amministrazioni pubbliche da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta, potrebbero indurre l’appaltatore a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici (TAR Campania - Napoli, sez. VIII, sentenza del 14/05/2015 n. 2673).

La previsione della clausola di revisione è dunque tassativa nell’ambito del regolamento contrattuale con la conseguenza che nei casi di mancato inserimento troverà applicazione il meccanismo di integrazione secondo i principi di cui agli artt. 1339 e 1419 c.c. per effetto dei quali si procederà all’automatica inserzione della clausola in questione.

Sono invece nulle le clausole contrattuali che escludono la revisione del canone  in quanto in contrasto con una norma imperativa. Trattandosi di nullità parziale l’intero contratto non verrà posto nel nulla mentre le previsioni pattizie contrarie alla norma imperativa verranno ritenute come non apposte.

Chiarita la natura imperativa della disposizione di cui all’art. 115  del d.lgs 163/2006, si rende necessario volgere l’attenzione alla posizione giuridica dell’appaltatore in relazione alla clausola di revisione regolarmente inserita nel contratto di appalto.

Al riguardo si osserva che l'imperatività della norma anzidetta non comporta l'automatica esistenza di un diritto alla revisione dei prezzi in capo all'impresa appaltatrice, ma il riconoscimento di un eventuale diritto soggettivo si verifica solo dopo la conclusione del procedimento istruttorio posto in essere dalla pubblica amministrazione il cui esito ha determinato l’accertamento in favore dell’appaltatore del diritto all’adeguamento del canone.

L'art. 6 della L. 537/1993 succ. modificato dall'art. 44, comma 4 della L. 724/1994 ed il vigente art. 115 del d.lgs 163/2006, difatti, sebbene ammettano la revisione del canone, affidano al potere discrezionale dell'Amministrazione l'accertamento dei presupposti per il suo riconoscimento. Per cui la pretesa dell'impresa appaltatrice è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298) che deve effettuare un bilanciamento tra l'interesse dell'appaltatore alla revisione e l'interesse pubblico connessi al risparmio di spesa da un lato, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.

L’atto con cui l’amministrazione conclude il procedimento di revisione assume valore di provvedimento autoritativo e quindi è soggetto al termine decadenziale di legge.

Sotto il profilo processuale la controversia riguardante l’an debeatur della pretesa alla revisione dei prezzi, attenendo a situazioni soggettive che si collocano in un’area in cui la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Tale assunto non era pacifico prima dell’esplicita menzione normativa di cui all’art. 244, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, infatti, secondo un orientamento le questioni relative alla fondatezza della pretesa all’adeguamento dei prezzi rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario in quanto la clausola di revisione era da considerarsi fonte pattizia per effetto della quale l’amministrazione appaltante da un lato e l’appaltatore dall’altro avrebbero agito sulla base di un rapporto paritetico.

Secondo altra tesi al giudice amministrativo spetterebbero le sole controversie in materia di “an” della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competerebbe al giudice ordinario le questioni inerenti il “quantum” del compenso.

Invero, alla luce del richiamato art. 244, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, la controversia riguardante la clausola di revisione dei prezzi e il relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Sono comprese anche le controversie aventi ad oggetto il quantum debeatur, determinato da soggetti incaricati dall’amministrazione e sulla base dei dati provenienti dalla stessa. Al giudice amministrativo non spettano solamente le controversie aventi ad oggetto la definizione dell’an in materia di prezzi (Trib. Milano, Civile, sentenza del 19-02-2014, n. 2438).

Tag: clausola di revisione prezzicontratti ad esecuzione continuativa o periodica
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