Nel giudizio avverso il silenzio amministrativo sopravviene il provvedimento

Consiglio di Stato, sez. V, 1.10.2015, n. 4605

Nel processo amministrativo la condanna dell'Amministrazione a provvedere ai sensi dell'art 117 c.p.a. presuppone che, al momento della pronuncia del giudice, perduri la sua inerzia e che non sia venuto meno l'interesse del privato istante ad ottenere una pronuncia dichiarativa dell'illegittimità del silenzio serbato, con il conseguente ordine di provvedere, atteso che, trattandosi di una condizione dell'azione, questa deve persistere fino al momento della decisione; conseguentemente, l'emanazione di un provvedimento esplicito, in risposta all'istanza dell'interessato o in ossequio all'obbligo di legge, rende il ricorso inammissibile per carenza originaria dell'interesse ad agire o improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, a seconda se il provvedimento intervenga prima della proposizione del ricorso o nelle more del giudizio conseguentemente instaurato.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale ……… proposto da ………;

contro

………..;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. …………., resa tra le parti, concernente un silenzio serbato dall'amministrazione su un’istanza di assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Pietro Romeo e Carmela Sofia Moio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2015 il consigliere Fabio Franconiero e udito l’avvocato …………;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In accoglimento del ricorso di primo grado, proposto in sensi dell’art. 117 cod. proc. amm. dai coniugi ……., con la sentenza in epigrafe il TAR Calabria – Sez. Staccata di Reggio Calabria ha accertato l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di …............sull’istanza da essi presentata in data ………. e finalizzata all’assegnazione provvisoria e temporanea di un alloggio di edilizia residenziale ai sensi dell’art. 31 della legge regionale n. 32/1996 (“Disciplina per l'assegnazione e la determinazione dei canoni di locazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica”), ordinando conseguentemente all’amministrazione di provvedere, nonché disponendo la conversione del rito ex art. 117, comma 6, cod. proc. amm. per l’esame della domanda risarcitoria proposta con il medesimo ricorso.

2. Contro questa pronuncia ha proposto appello il Comune di ………, al quale resistono gli originari ricorrenti.

DIRITTO

1. L’appello è fondato in virtù della decisiva circostanza che sull’istanza di assegnazione dell’alloggio l’amministrazione comunale si è determinata in modo espresso, sia pure tardivamente, rigettandola, con nota di prot. n. 134017 dell’8 settembre 2014, depositata agli atti del giudizio di primo grado.

Nella memoria costitutiva depositata nel presente appello, gli originari ricorrenti in primo grado hanno formulato dubbi «sulla regolarità della comunicazione (…) alla parte che andava notiziata», sostenendo che fino al perfezionamento di tale comunicazione «non si interrompono i termini per la formazione dell’atto tacito che prevale su quello esplicito» (pag. 3).

Tuttavia, l’amministrazione ha prodotto non solo il provvedimento di rigetto dell’istanza, ma anche la prova dell’avvenuta comunicazione dello stesso, attraverso la produzione della ricevuta di avvenuta consegna della e-mail contenente il provvedimento medesimo, rilasciata del gestore del servizio di posta elettronica certificata.

Da tale ricevuta risulta infatti che il messaggio è stato ricevuto dal legale degli originari ricorrenti, avvocato ………, presso l’indirizzo di posta elettronica dalla stessa indicato nell’intestazione del ricorso di primo grado.

Al riguardo va precisato che questa modalità di comunicazione deve ritenersi idonea e rilevante ai fini giuridici, poiché effettuata in pendenza del giudizio di primo grado, presso un soggetto abilitato dai coniugi ………. a ricevere le comunicazioni inerenti alla vicenda contenziosa.

Del resto, la contestazione formulata dagli odierni appellati non è stata specificamente incentrata sull’avvenuta ricezione del messaggio di posta elettronica certificata in questione, ma è stata formulata in modo generico, poiché si sono limitati ad enunciare il mero dubbio sulla ritualità dell’adempimento partecipativo, come sopra rilevato.

2. Nella loro memoria difensiva i coniugi ………… hanno anche espresso doglianze sull’atto sopravvenuto «per violazione dei principi che regolano l’amministrazione della cosa pubblica e l’attività della P.A. » e sotto plurimi profili di eccesso di potere.

Sennonché, queste censure non possono essere considerate rituali nel presente giudizio sul silenzio - inadempimento, potendo essere proposte, sotto il profilo processuale, nell’ambito di uno ordinario di impugnazione.

3. In ragione di tutto quanto finora rilevato, l’azione contro il comportamento serbato dall’amministrazione, proposta quando ancora il provvedimento non era stato ancora emanato, doveva essere dichiarata improcedibile.

Infatti, il giudizio sul silenzio - inadempimento, ora disciplinato dagli artt. 117 e 31 cod. proc. amm., ha per oggetto l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia serbata dall’amministrazione sull’istanza che le è stata presentata e sulla quale doveva invece provvedere.

Pertanto, secondo quanto costantemente afferma questo Consiglio di Stato, la condanna dell’amministrazione a provvedere ai sensi del citato art. 117 presuppone che al momento della pronuncia del giudice perduri l’inerzia e che dunque non sia venuto meno l’interesse del privato istante ad ottenere una pronuncia dichiarativa dell’illegittimità del silenzio serbato, con il conseguente ordine di provvedere.

Trattandosi infatti di una condizione dell’azione, questa deve persistere fino al momento della decisione.

Conseguentemente, l’emanazione di un provvedimento esplicito, in risposta all’istanza dell'interessato o in ossequio all’obbligo di legge, rende il ricorso inammissibile per carenza originaria dell’interesse ad agire o improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, a seconda se il provvedimento intervenga prima della proposizione del ricorso o nelle more del giudizio conseguentemente instaurato (ex multis: Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 273, 1 luglio 2014, n. 3293; Sez. VI, 30 marzo 2015, n. 1648, 31 luglio 2014, n. 4058).

4. Deve ancora darsi atto che nel proprio appello il Comune di Reggio Calabria contesta i presupposti per una pronuncia sulla fondatezza dell’istanza, ai sensi del comma 3 del più volte citato art. 31 del codice del processo, evidenziando in contrario che le valutazioni sottese all’assegnazione temporanea e provvisoria di alloggi popolari ai sensi dell’art. 31 l. reg. n. 32/1996 hanno natura discrezionale.

Questi rilievi, pur in astratto condivisibili, non sono tuttavia rilevanti nel caso di specie, poiché su tale autonoma domanda il TAR non si è pronunciato.

Dal canto loro i coniugi ………. non hanno impugnato in via incidentale la sentenza di primo grado per mancata pronuncia sul punto.

5. In conclusione, in accoglimento dell’appello del Comune di ………., la sentenza con esso impugnata deve comunque essere riformata, dovendosi dichiarare l’improcedibilità del ricorso di primo grado con riguardo all’azione contro il silenzio inadempimento e conseguentemente va annullata senza rinvio la pronuncia di primo grado (con l’esclusione della statuizione, di carattere ordinatorio, con la quale il TAR ha fissato l’udienza di discussione del 4 novembre 2015 per la trattazione della domanda risarcitoria degli originari ricorrenti).

6. Le spese del doppio grado di giudizio (con esclusione ovviamente di quelle relative alla fase di cognizione della domanda risarcitoria) possono nondimeno essere integralmente compensate, in ragione del fatto che l’amministrazione ha emanato tardivamente il provvedimento, ma ha fondatamente chiesto la riforma della sentenza impugnata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 5995 del 2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto in riforma della sentenza di primo grado, dichiara improcedibile l’azione contro il silenzio inadempimento dei coniugi ………, conseguentemente annullando senza rinvio la sentenza di primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Dinanzi al Consiglio di Stato viene impugnata la pronunzia dei Giudici di primo grado con la quale si era accertata l’illegittimità del silenzio serbato da un’Amministrazione comunale a fronte dell’istanza presentata da privati cittadini ai fini dell’assegnazione provvisoria e temporanea di un alloggio di edilizia residenziale.

Con la medesima sentenza era stato ordinato all’Amministrazione di provvedere ed altresì era stata disposta la conversione del rito ex art. 117, comma 6, c.p.a. per l'esame della domanda risarcitoria proposta con il medesimo ricorso.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato l’appello proposto dall’Amministrazione. Infatti, seppur tardivamente, il Comune aveva provveduto sull’istanza di assegnazione di alloggio, rigettandola e comunicando tale provvedimento di rigetto “con modalità idonea e rilevante ai fini giuridici”.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il caso di specie ha dato l’occasione ai Giudici amministrativi per tornare a soffermarsi su di un tema ormai pacifico in giurisprudenza: il rapporto tra inerzia della PA e giudizio amministrativo.

In primo luogo, appare utile rammentare che il combinato disposto degli artt. 31 e 117 cpa disciplina l’azione e il relativo rito avente ad oggetto il silenzio amministrativo.

L’azione avverso il silenzio costituisce una tutela giurisdizionale tipica del giudizio amministrativo, che non riceve – cioè – corrispondente regolazione nel diritto processuale civile. Essa rinviene il proprio presupposto, si comprende, nel mancato esercizio (entro i termini di legge) del potere amministrativo. Si riferisce, pertanto, alla particolare species di silenzio amministrativo definito silenzio-inadempimento o anche silenzio significativo. A tale inerzia, pura e semplice, infatti, non è possibile ricollegare alcun significato (in positivo o in negativo). È quanto emerge chiaramente dal tenore letterale della prima delle succitate disposizioni. Oltre ad esser dimostrato dal fatto che le altre ipotesi di silenzio, significativo o devolutivo che sia, sono assimilate – mediante una fictio iuris – al provvedimento espresso.

Finalità primaria di tale giudizio è costituita dall’accertamento dell’obbligo di provvedere. Non può, del resto, prescindersi da tale accertamento se si vuole stabilire se l’Amministrazione versi effettivamente in una situazione di inadempimento. Nel far ciò, inoltre, il Giudice amministrativo può spingersi a vagliare anche la fondatezza della pretesa, per espressa previsione codicistica (art. 31, comma 3), a differenza di quanto è stato tradizionalmente affermato in giurisprudenza per decenni. Con la precisazione necessaria, tuttavia, che tale giudizio sulla fondatezza della pretesa è possibile solo allorquando si tratti di attività vincolata o non residuino ulteriori margini di discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione.

La pronunzia in commento, tuttavia, non si concentra su tali aspetti, come detto ormai pacificamente condivisi dal formante giurisprudenziale. Essa si appunta sul rito “speciale”, particolarmente “accelerato”, disciplinato dall’art. 117 c.p.a. e, ancor più nello specifico, su di un’ipotesi da esso presa in considerazione, ossia quella in cui sopravvenga il provvedimento espresso.

Al riguardo, i Giudici di Palazzo Spada sono chiari nell’affermare che “la condanna dell'amministrazione a provvedere ai sensi del citato art. 117 presuppone che al momento della pronuncia del giudice perduri l'inerzia e che dunque non sia venuto meno l'interesse del privato istante ad ottenere una pronuncia dichiarativa dell'illegittimità del silenzio serbato, con il conseguente ordine di provvedere”.

Orbene, giova precisare che il rito avverso il silenzio non si sostanzia in un mero giudizio di accertamento, costituendo quest’ultimo il prius per poter giungere, in un secondo momento, alla condanna della PA a provvedere (posterius, ovviamente laddove ricorrano i presupposti).

Si comprende, dunque, che requisito ineliminabile affinché a tale pronunzia di condanna possa addivenirsi è rappresentato dalla circostanza che – al momento della pronuncia – permanga l’inerzia.

Essa rappresenta, sul piano strettamente processuale, una condizione dell’azione, come il Consiglio di Stato precisa. E in quanto tale deve sussistere, appunto, sino al momento in cui viene emessa sentenza sul caso in questione.

In caso contrario, sottolineano i Giudici amministrativi, deve dichiararsi l’improcedibilità della domanda. Così opinando, inoltre, fanno riferimento alla permanenza dell’interesse del privato ad ottenere una pronunzia dichiarativa della illegittimità del silenzio serbato, con il conseguente ordine di provvedere, a conferma del fatto che – come detto – il rito avverso il silenzio presenta una struttura bifasica, estrinsecandosi in due momenti.

La pronunzia in parola, dunque, si incentra nella sua interezza sul binomio condizioni dell’azione-interesse ad agire. Detto altrimenti, se l’inerzia non permane, ciò va a riverberarsi sul processo, facendo venir meno sia una condizione dell’azione sia l’utilità stessa ad ottenere una pronunzia conclusiva del giudizio (satisfattoria della propria situazione giuridica).

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Il presente commento abbisogna, in chiusura, dell’analisi di un ulteriore aspetto.

Dev’esser ricordato che, prima dell’entrata in vigore del Codice nel 2010, a lungo si era discusso su cosa dovesse “accadere” al giudizio nel caso in cui – nel corso di esso – fosse sopraggiunto il provvedimento espresso o un atto comunque connesso con l’oggetto della controversia.

Un orientamento diffuso in giurisprudenza aveva ritenuto “non ammissibile l’innesto di segmenti impugnatori nel contesto del rito speciale in esame” (LOPILATO). Come si legge nella massima di una sentenza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, “il principio di concentrazione dei processi sotteso all'art. 1 della l. n. 205 del 2000, per il quale qualora sopraggiungano provvedimenti ulteriori, connessi funzionalmente a quelli oggetto del ricorso iniziale, devono essere proposti motivi aggiunti, non può trovare ingresso ove il ricorso originario sia stato introdotto con il rito speciale ex art. 21 bis della l. Tar (o ex art. 2 della l. n. 205 del 2000), essendo su un piano processuale incompatibile il procedimento camerale con quello ordinario. Nondimeno, ove all'originaria domanda diretta avverso il silenzio inadempimento segua un'azione di tipo impugnatorio introdotta con motivi aggiunti dall'errore di procedura non consegue un'automatica dichiarazione d'inammissibilità del sopraggiunto gravame, dovendo il giudice amministrativo dare applicazione al principio di cui all'art. 156, co. II, c.p.c. e verificare se nel caso concreto siano stati rispettati o possono essere comunque rispettati i termini e le modalità dettati per il rito ordinario a tutela delle parti” (Cons. St., sez. V, 4.3.2008, n. 897). Se ne deduce, pertanto, (con riferimento, appunto, alla disciplina ante 2010) che, allorché fosse stato impugnato il provvedimento sopravvenuto, con lo strumento dei motivi aggiunti nell’ambito di tale rito, le esigenze di concentrazione avrebbero dovuto cedere il passo ad altre istanze, dovendosi pervenire, innanzitutto, ad una dichiarazione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti.

L’orientamento prevalente, per converso, accordava prevalenza alle esigenze di concentrazione delle tutele, considerando dunque esperibile l’impugnazione del provvedimento sopravvenuto con motivi aggiunti, dovendo l’organo giudicante, in tale evenienza, disporre la conversione del rito, da quello camerale a quello previsto per il provvedimento espresso. Anche i fautori di tale posizione, tuttavia, ritenevano che nel caso di provvedimento sopravvenuto prima dell’instaurazione del giudizio la sentenza da pronunziare sarebbe stata di inammissibilità del ricorso avverso il silenzio.

Il legislatore codicistico ha, evidentemente, optato per questa seconda strada disponendo al comma 5 dell’art. 117 che “se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale rito”. Ci si trova dinanzi, cioè, ad una ipotesi di conversione obbligatoria del rito camerale in rito ordinario, proprio in virtù del fatto che il processo va ad incentrarsi – da quel momento in poi – sul provvedimento espresso sopravvenuto (sul tema e, in generale, sulle specificità di tale rito, si vedano le trattazioni di CARINGELLA, CASETTA e GAROFOLI). Si intende, ovviamente, che in assenza di proposizione dei motivi aggiunti nulla potrà fare il giudice, in specie non potrà sottoporre a vaglio il suddetto provvedimento.

Quid iuris, tuttavia, nei casi nei quali il provvedimento sia emanato prima dell’inizio del giudizio (indipendentemente, inoltre, dall’avvenuta corretta comunicazione, che, d’altronde, nella fattispecie in questione la Quinta Sezione ha accertato esserci stata nelle forme prescritte)?

Nulla dice il Codice al riguardo, dovendosi pertanto desumere la risposta a tale quesito dai principi processuali generali.

Come prima evidenziato, la giurisprudenza degli anni immediatamente precedenti all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo aveva parlato di sentenza di inammissibilità.

Il collegio giudicante, nell’ottobre 2015, invece, chiarisce espressamente: “l'emanazione di un provvedimento esplicito, in risposta all'istanza dell'interessato o in ossequio all'obbligo di legge, rende il ricorso inammissibile per carenza originaria dell'interesse ad agire o improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, a seconda se il provvedimento intervenga prima della proposizione del ricorso o nelle more del giudizio conseguentemente instaurato (ex multis: Con. Stato, Sez. VI, 30 marzo 2015, n. 1648; Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 273, Cons. Stato. Sez. VI, 31 luglio 2014, n. 40581, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2014, n. 3293)”.

 Tale assunto è, del resto, conforme rispetto al dato normativo del codice, il cui art. 35, coma 1, lett. c), dispone che il giudice dichiara, anche d’ufficio, il ricorso improcedibile quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto d’interesse delle parti alla decisione. Quando, al contrario, l’interesse sia ab origine carente, la pronunzia dovrà essere di inammissibilità (art. 35, comma 1, lett b). Invero, le categorie “inammissibilità” e “irricevibilità” sono alquanto “ambigue” e dalle poche voci dottrinali e dagli altrettanto sporadici arresti giurisprudenziali non è dato trarre alcun chiarimento netto (sul punto, noti ai più sono gli studi di A.M. SANDULLI). Resta il fatto che, tradizionalmente, si ritiene che l’inammissibilità riguardi la proposizione dell’azione e, dunque, anche le ipotesi in cui non risultino integrate le condizioni dell’azione. Se, quindi, non risulta che l’accoglimento del ricorso possa assicurare al proponente alcuna utilità concreta, e cioè l’attribuzione del bene della vita anelato, il giudice potrà emettere una mera pronunzia di rito e non già spingersi – funditus – all’analisi del merito della fattispecie (sulla questione da ultimo, le Ad. Plen. del CdS nn. 7 e 9 del 2014).

 

 

 

 

 

 

Tag: Giudizio avverso il silenziopermanenza interesse privato ad ottenere sentenzaprovvedimento sopravvenuto
Dike Giuridica Editrice s.r.l. - P.I.: 09247421002
Via Raffaele Paolucci, 59 - 00152 ROMA
Copyright 2012 - 2022