“Ludopatie”: il sindaco è legittimato ad adottare motivati provvedimenti restrittivi degli orari delle sale giochi ai sensi dell’art. 50, co. 7, TUEL

Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2015, n. 4794

Non è condivisibile la tesi che l’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000 possa essere interpretato nel senso che la competenza del Sindaco non riguardi anche la materia dei giochi, atteso che la disposizione gli attribuisce espressamente il compito di coordinare e riorganizzare, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito di eventuali criteri fissati dalla Regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici.

 
 
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 5944 del 2015, proposto dai signori …, …., …, …. e …., rappresentati e difesi dall'avvocato …., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via …….;

contro

Il Comune di I., in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato …. eletto presso lo studio dell’avvocato ….., in Roma, via …..;

nei confronti di

L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria, Sezione II, n. 362/2015, resa tra le parti;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di I. e della Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Vista la memoria prodotta dal Comune di I. a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati ….  e ….., nonché l’avvocato dello Stato Verdiana Fedeli;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

 

I.- Premesso che:

I.1.) I signori ….., titolari delle rivendite di generi di monopolio rispettivamente n. 39, n. 21, n. 33, n. 15 e n. 55 di I., in cui sono installati apparecchi da gioco, hanno proposto ricorso al T.A.R. Liguria per l’annullamento della ordinanza n. 287 del 31 luglio 2014 del Sindaco del medesimo Comune, di attivazione di un orario massimo dalle ore 10 alle ore 23 per l’esercizio di apparecchi da gioco leciti.

I.2) Il T.A.R. con la sentenza in epigrafe indicata, richiamata la sentenza della Corte Costituzionale 18 luglio 2014, n. 220, ha affermato che è stata con essa rilevata la competenza del Sindaco, ex art 50, comma 7, del d. lgs. n. 267 del 2000, a regolamentare gli orari delle sale da gioco e degli esercizi nei quali sono installate le apparecchiature relative, con conseguente infondatezza del motivo di ricorso con cui la sussistenza di detta competenza era stata posta in dubbio. Non rileva dunque il precedente giurisprudenziale citato nella memoria conclusiva delle parti ricorrenti, essendovi stata nel caso di specie una pregressa indicazione da parte del Consiglio comunale. Quindi, evidenziato che la legittimità dell’operato del Sindaco e l’infondatezza del secondo motivo di ricorso era evincibile dalla giurisprudenza formatasi in materia (Consiglio di Stato sent. n. 3271 del 2014), il TAR ha respinto il ricorso, in particolare argomentando nel senso che la libertà di iniziativa privata non può sovrapporsi al principio costituzionale della tutela della salute e che il Comune è tenuto a compiere un bilanciamento tra tali principi, con possibilità di introdurre vincoli in zone ove nessun’altra misura meno restrittiva consenta di tutelare efficacemente i valori della salute, dell’ambiente e dei beni culturali.

I.3) Con il ricorso in appello in esame, i titolari di rivendite di generi di monopolio in epigrafe indicati hanno chiesto la riforma della sentenza del TAR, deducendo i seguenti motivi:

a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 50, comma 7, del d. lgs. n. 267 del 2000, in quanto erroneamente sarebbe stato sostenuto in sentenza che sussiste la competenza del Comune nella materia de qua.

b) Violazione e falsa applicazione dell’art. 117, comma secondo, lettera h), della Costituzione, incompetenza, poiché gli atti riguardanti il gioco lecito sarebbero attratti nella competenza esclusiva dello Stato in materia di ordine e sicurezza, con l’incompetenza dei Comuni a disciplinare qualsiasi aspetto del gioco lecito.

I.4) Con memoria depositata il 5 agosto 2015, si è costituito in giudizio il Comune di I…., che ha chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile, o improcedibile, o infondato, concludendo per la sua reiezione.

I.5) Con memoria depositata il 21 agosto 2015, il Comune di I…. ha richiamato la giurisprudenza formatasi in materia con riguardo alla possibilità che la liberalizzazione delle attività commerciali siano conformate per tutelare la dignità e la salute umana ed ha sostanzialmente dedotto che il provvedimento impugnato sarebbe pienamente legittimo, sia per il corretto esercizio dei poteri conferiti al Sindaco dall’art. 50, comma 7, del d. lgs. n. 267 del 2000 e sia perché esso avrebbe trovato fondamento in una relazione della A.S.L. di I…. che forniva la documentata prova della lesione, a causa della notevolissima diffusione del «gioco lecito», di interessi pubblici come la salute e la dignità umana.

I.6) Con atto depositato il 21 agosto 2015, si è costituita in giudizio l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.

I.7.- Alla udienza in camera di consiglio del 26 agosto 2015, rappresentata ai difensori delle parti costituite la possibilità di decisione del ricorso con sentenza in forma semplificata, così come previsto dall'art. 60 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

II.- Ad avviso della Sezione, l’appello è infondato per le seguenti ragioni.

II.1.- Con il secondo motivo di gravame, che la Sezione ritiene di trattare preliminarmente per ragioni di logica processuale, è stato sostenuto che gli atti concernenti la gestione del «gioco lecito» sarebbero attratti nella competenza esclusiva dello Stato in materia di ordine e sicurezza, come sarebbe stato rilevato dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 237 del 2006 e n. 72 del 2010, mentre il contrasto della «ludopatia» rientrerebbe nelle competenze non dei Sindaci, ma della Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ex l. n. 189 del 2012.

La tesi non è condivisibile, atteso che la normativa in materia di gioco d’azzardo - con riguardo alle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché dell’impatto sul territorio dell’afflusso ai giochi degli utenti - non è riferibile alla competenza statale esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza di cui all’art. 117, comma secondo, lettera h), della Costituzione, ma alla tutela del benessere psico-fisico dei soggetti maggiormente vulnerabili e della quiete pubblica (come rilevato dalla Corte Costituzionale con sentenze 10 novembre 2011, n. 300, e 21 aprile 2015, n. 995), tutela che rientra nelle attribuzioni del Comune ex artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 267 del 2006.

La disciplina degli orari delle sale da gioco è infatti volta a tutelare in via primaria non l’ordine pubblico, ma la salute ed il benessere psichico e socio economico dei cittadini, compresi nelle attribuzioni del Comune ai sensi di dette norme.

Pertanto, il potere esercitato dal Sindaco nel definire gli orari di apertura delle sale da gioco non interferisce con quello degli organi statali preposti alla tutela dell’ordine e della sicurezza, atteso che la competenza di questi ha ad oggetto rilevanti aspetti di pubblica sicurezza, mentre quella del Sindaco concerne in senso lato gli interessi della comunità locale, con la conseguenza che le rispettive competenze operano su piani diversi e non è configurabile alcuna violazione dell'art. 117, comma secondo, lett. h), della Costituzione (Consiglio di Stato, sez. V, 1° agosto 2015, n. 3778).

II.2.- Con il primo motivo di gravame, è stato dedotto che l’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000 dovrebbe essere interpretato nel senso che la competenza del Sindaco circa la regolazione degli orari potrebbe perseguire solo scopi di «omogeneizzazione dei tempi di offerta dei servizi» sul territorio comunale, ma non potrebbe comportare l’emanazione di provvedimenti in materia dei giochi, in assenza di riconoscimento espresso da parte della normativa della possibilità di estendere il potere sindacale alla sfera della pubblica sicurezza ed a quella sanitaria.

Secondo l’appellante, poiché la stessa sentenza del Consiglio di Stato n. 3271 del 2014, citata nella sentenza impugnata, ammette che il comma 7 dell’art. 50 del d. lgs. n. 267 del 2000 non attribuisce al Sindaco il potere di disciplinare gli orari degli esercizi commerciali senza vincoli di sorta, ma solo per esigenze di contrasto all’evasione scolastica, per la soluzione di problemi di circolazione e per contrastare turbamenti della pubblica quiete, nel caso di specie il medesimo comma 7 non sarebbe stato applicabile perché l’ordinanza impugnata sarebbe motivata solo con l’esigenza di prevenire la ludopatia e non con la tutela della salute pubblica, della pubblica quiete o della circolazione stradale. Inoltre, si dovrebbe dare rilievo al fatto che la sentenza della Corte Costituzionale è «interpretativa di rigetto», sicché il «vincolo interpretativo» che ne deriverebbe sarebbe solo di carattere negativo.

II.2.1.) Il collegio ritiene non fondate tali censure, non essendo condivisibile la tesi che l’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000 possa essere interpretato nel senso che la competenza del Sindaco non riguardi anche la materia dei giochi, atteso che la disposizione gli attribuisce espressamente il compito di coordinare e riorganizzare, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito di eventuali criteri fissati dalla Regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici.

Dalla particolare ampiezza della nozione di "pubblico esercizio" contenuta nella disposizione, deve ritenersi che rientrino senz'altro nella nozione anche le attività di intrattenimento espletate all'interno delle sale giochi e degli esercizi in cui siano stati installati apparecchi di «gioco lecito»: il connotato tipizzante di un pubblico esercizio è la fruibilità delle attività ivi svolte da parte della collettività indifferenziata, i cui componenti siano ammessi a parteciparvi.

Le sale giochi e gli esercizi dotati di apparecchiature da gioco, in quanto locali ove si svolge l’attività attualmente consentita dalla legge, sono qualificabili, seguendo l'elencazione contenuta nell'art. 50, comma 7, d.lg. n. 267 del 2000, come «pubblici esercizi», di talché per dette sale il Sindaco può esercitare il proprio potere regolatorio, anche quando si tratti dell’esercizio del gioco d’azzardo, quando le relative determinazioni siano funzionali ad esigenze di tutela della salute e della quiete pubblica.

Tale principio è stato espressamente affermato con la sentenza di questa Sezione 30 giugno 2014, n. 3271, laddove ha riconosciuto che «L'art. 3 del D.L. n. 138/2011, convertito nella legge n. 148/2011, sempre in tema di abrogazione delle restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche, ha poi disposto che "l'iniziativa e l'attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge", affermando un principio, derogabile soltanto in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati (sicurezza, libertà, dignità umana, utilità sociale, salute) ».

Inoltre, la Corte Costituzionale, con la sentenza 18 luglio 2014, n. 220, con riguardo alla individuazione dei poteri esercitabili dal Sindaco ai sensi dell'art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000, ha al riguardo dichiarato inammissibile, per mancato esame di possibili diverse soluzioni ermeneutiche, la questione di legittimità costituzionale di detta norma, in riferimento agli art. 32 e 118 cost., nella parte in cui, disciplinando i poteri normativi e provvedimentali attribuiti al Sindaco in materia di gioco e scommesse, non prevede che tali poteri possano essere esercitati con finalità di contrasto del fenomeno del gioco di azzardo patologico.

Per la Corte Cost., come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa di legittimità e di merito, la disposizione censurata può fornire un fondamento legislativo al potere del Sindaco di disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali sono installate le apparecchiature per il gioco.

In tale senso si sono collocate anche ulteriori pronunce, con le quali è stato riconosciuto che, sulla base della generale previsione dell'art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267 del 2000, il Sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco e che ciò può fare per esigenze di tutela della salute (tra le quali è compresa la esigenza di contrasto alle ludopatie), della quiete pubblica, ovvero della circolazione stradale (oltre alla citata sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, sent. 3271 del 2014, cfr. le ordinanze della Sezione stessa nn. 3845 del 2014, 5826 del 2014 e 610 del 2014, alle cui argomentazioni si rinvia integralmente anche ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 74 del c.p.a., seconda parte).

Con riguardo al particolare caso in esame, osserva in proposito il collegio che con la determinazione sindacale impugnata, preso atto di una relazione della A.S.L. di I…. circa la particolare diffusione del fenomeno del gioco d’azzardo e della deliberazione del Consiglio comunale n. 50 del 2014 (di approvazione di un atto di indirizzo per la disciplina degli orari per l’esercizio delle attività di gioco lecito sul territorio comunale), il Sindaco del Comune di I….., visto l’art. 50 del d. lgs. n. 267 del 2000, ha deliberato di delimitare l’orario massimo di apertura delle attività inerenti il gioco d’azzardo.

La determinazione impugnata è stata motivata con riferimento al fatto che il Comune ha anche il compito di contrastare i fenomeni di patologia sociale connessi al gioco compulsivo, dal momento che la moltiplicazione incontrollata della possibilità di accesso al gioco costituisce accrescimento del rischio di diffusione di fenomeni di dipendenza, con conseguenze pregiudizievoli sia nella vita personale e familiare dei cittadini, che a carico dei servizi sociali comunali, chiamati a contrastare situazioni di disagio connesse alle ludopatie.

Tale determinazione, in quanto espressamente volta alla tutela della salute pubblica mediante il contrasto del fenomeno, rientrava quindi pienamente nelle competenze sindacali di cui al citato art. 50, comma 7, del d. lgs. n. 267 del 2000.

III.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la sentenza di primo grado.

IV.- Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo, tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.

Sussistono ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio nei confronti della Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 5944 del 2015, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Pone a carico degli appellanti signori …., …., …., ….. e …., in solido tra di loro e con ripartizione interna in parti uguali, le spese del presente grado, liquidate nella complessiva misura di € 2000,00 (duemila/00), a favore del Comune di I….., oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali).

Spese compensate nei confronti della Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2015.

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La sentenza in esame, resa in grado d’appello dalla Sezione  Quinta del Consiglio di Stato, è occasionata dal ricorso - presentato dai titolari di cinque rivendite di generi di monopolio adibite (anche) a sale pubbliche da gioco - contro la decisione di primo grado del T.A.R. ligure n. 362/2015, che aveva ritenuto pienamente legittima l’ordinanza con cui un Sindaco aveva provveduto a fissare un orario massimo di 13 ore (dalle 10 del mattino alle 11 di sera) per l’esercizio di apparecchi da gioco leciti, in apparente violazione della disciplina sulle liberalizzazioni. In particolare i ricorrenti sostengono che la materia del c.d. gioco lecito sarebbe sottratta ai Comuni, in quanto di esclusiva competenza statale  ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. h), della Costituzione, e che di conseguenza il potere sindacale di coordinamento e di riorganizzazione dei pubblici esercizi ex art. 50, co. 7, del TUEL sarebbe stato esercitato in difetto dei presupposti normativi.

Il Consiglio di Stato, sulla scorta di numerosi precedenti – e di alcune statuizioni della Corte Costituzionale (in special modo la n. 220/2014) - pronuncia sentenza in forma semplificata e dichiara infondato il ricorso, riconoscendo la piena competenza del Sindaco, in qualità di responsabile dell’amministrazione locale, ad emettere provvedimenti di contrasto ai “fenomeni di patologia sociale connessi al gioco compulsivo”, cioè di tutela della salute fisica e psichica dei cittadini.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

L’adozione dell’ordinanza n. 287 del 31 luglio 2014  – con la quale il Sindaco di un capoluogo provinciale ligure provvedeva a fissare l’orario massimo giornaliero di attivazione delle slot machine negli esercizi cittadini che ne sono provvisti – aveva provocato l’immediata reazione dei commercianti “penalizzati”, che censuravano dinanzi al T.A.R. ligure una presunta incompetenza all’adozione dell’atto (oltre ad ipotetici difetti di motivazione e d’istruttoria del provvedimento) e chiedono in prima battuta la concessione di una misura cautelare.

Con sentenza n. 362/2015, il giudice di primo grado respingeva entrambe le domande, osservando che “la diffusione del fenomeno della distribuzione di apparecchi elettronici per il giuoco nel territorio italiano ha portato anche in Italia (…) a diffusi fenomeni di dipendenza ormai accertati da indagini epidemiologiche compiute dagli organi sanitari” e che la competenza del Sindaco ad intervenire è ampiamente riconosciuta dalla giurisprudenza formatasi in materia, per concludere significativamente che “immaginare che la libertà d’iniziativa privata possa sovrapporsi ad uno dei principi super-primari quale la tutela della salute stabilito dall’art. 32 della Carta Costituzionale, significherebbe non solo invertire un principio ermeneutico consolidato, ma ignorare un dato statistico, ormai preoccupante, sulla dipendenza da gioco di parte non insignificante della popolazione (…)”. Secondo il collegio le esigenze di tutela della concorrenza espresse dal D.L. 201/2011 – che ha liberalizzato gli orari di apertura e chiusura dei negozi  – vanno bilanciate con la preminente necessità di salvaguardare valori quali la salute, l’ambiente e i beni culturali; detto bilanciamento spetta all’Amministrazione locale, le cui conclusioni, se adeguatamente motivate,  risultano insindacabili.

Detta pronuncia veniva impugnata davanti al Consiglio di Stato, che, in sede di esame dell’istanza cautelare, ha definito il giudizio nel merito, confermando in toto le conclusioni del giudice di prime cure.

I tempi assai rapidi di decisione della controversia indicano l’avvenuto consolidamento di un indirizzo giurisprudenziale sul tema delle “sale giochi”, testimoniato dal richiamo a svariati, recentissimi arresti dello stesso giudice di secondo grado e della Corte Costituzionale che valorizzano il ruolo del Sindaco nella sua qualità di responsabile dell’Amministrazione locale..

Nella propria disamina, la Sezione Quinta si confronta anzitutto con il secondo motivo di gravame, concernente l’asserita attrazione degli atti concernenti la gestione del “gioco lecito” alla competenza esclusiva dello Stato in materia di ordine e sicurezza e l’affidamento  dei compiti di contrasto alla “ludopatia” all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, con esclusione di qualsiasi competenza comunale sul punto. Il collegio mostra di non condividere tale assunto, rilevando che – come precisato dalla Consulta, con le decisioni n. 300/2011 e n. 995/2015 – la normativa in materia di gioco d’azzardo, viste le gravi conseguenze sociali del fenomeno, è in realtà “riferibile alla tutela del benessere psico-fisico dei soggetti maggiormente vulnerabili e della quiete pubblica”. Premesso che la conclusione è ineccepibile, tocca soffermarsi brevemente su un aspetto terminologico: l’espressione “quiete pubblica” è talvolta adoperata come sinonimo di ordine pubblico (ne cives ad arma veniant), ma in questa circostanza si allude al diverso concetto di sicurezza urbana, intesa come ordinata convivenza e qualità della vita locale, su cui – ai sensi dell’art. 54 del D.Lgs. 267/2000 – il primo cittadino ha competenza in qualità di Ufficiale del Governo.

Affermata l’estraneità della questione all’ambito dell’ordine pubblico – che l’art. 159, co. 2, del D.Lgs. 112/1998 definisce “come il complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale” – per la tautologica ragione della piena liceità del… “gioco lecito”, l’interprete sembra suggerire che, di fronte ad emergenze siffatte, l’amministratore possa agire nella duplice veste di Sindaco e rappresentante governativo. Il tema non viene comunque approfondito dal collegio, che affronta il primo motivo di appello: nella sentenza  n. 3271/2014 – argomentano i ricorrenti – la medesima Sezione del Consiglio di Stato avrebbe ammesso il potere sindacale di disciplinare gli orari degli esercizi commerciali ai soli fini di contrastare l’assenteismo scolastico, risolvere problemi legati al traffico veicolare e impedire turbamenti della pubblica quiete, con esclusione, quindi, della ludopatia.

In verità, nella precedente pronuncia il collegio si era limitato ad affermare che, con riguardo alle ordinanze contingibili ed urgenti di cui all’art. 54 del TUEL, “un’Amministrazione, operando restrittivamente nei confronti di operatori economici, non può astenersi dal dimostrare la esistenza concreta di fenomeni pregiudizievoli per la collettività, quali una particolare e documentata evasione scolastica, blocchi anomali della circolazione o turbamenti della quiete pubblica”. Il collegio censurava insomma l’assenza di una motivazione “sostanziale”, riferita al caso concreto; quanto all’elencazione, essa è meramente esemplificativa, e il mancato richiamo ai rischi per la salute deriva dal fatto che in quell’occasione il Sindaco non aveva esercitato i poteri previsti dall’art. 50 – il cui comma 5 fa espresso riferimento alle “emergenze sanitarie” -, bensì quelli “governativi” regolamentati dal successivo articolo 54. Dalla pronuncia dell’anno passato, forzatamente interpretata dai ricorrenti, il Consiglio di Stato trae ulteriori argomenti per respingere l’appello, citando il passaggio in cui si legge che il “principio (della libertà di iniziativa e attività economica privata è) derogabile soltanto in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati (sicurezza, libertà, dignità umana, utilità sociale, salute)”.

In presenza dell’accertata lesione di un interesse pubblico, evidentemente di livello costituzionale, e di una motivazione (stavolta) adeguata e non generica il Sindaco “sulla base della generale previsione dell’art. 50, comma 7, del D. Lgs. n. 267/2000, può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali sono installate apparecchiature per il gioco”, specie in considerazione del fatto “che il Comune ha anche il compito di contrastare i fenomeni di patologia sociale connessi al gioco compulsivo”.

Si noti che a conclusioni del tutto simili a quelle del Consiglio di Stato – cioè all’affermazione della potestà sindacale ex art. 50, co. 7, del TUEL  – la giurisprudenza amministrativa è pervenuta di recente (T.A.R. Brescia, n. 293 e 473/2015; Cons. Stato, n. 4861/2015.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia in commento offre interessanti spunti di riflessione, sia sotto il profilo dell’esercizio in concreto di due distinti poteri sindacali (propri e “governativi”) sia per quanto riguarda l’impatto sull’ordinamento degli enti locali della disciplina delle liberalizzazioni, di chiara matrice europea al pari del principio di tutela della concorrenza.

Come Ufficiale del Governo il primo cittadino è notoriamente autorizzato ad adottare motivate ordinanze contingibili e urgenti (art. 54, co. 4, TUEL) per prevenire o eliminare situazioni di grave pericolo per l’incolumità pubblica – leggi: integrità dei cittadini – e la sicurezza urbana, espressione onnicomprensiva equivalente a “civile convivenza”. La gravità del pericolo può essere determinata dall’emergere di situazioni di particolare degrado, dal diffondersi del malessere sociale, ma anche, per esempio, dal frequente ripetersi, in determinate zone, di episodi difficilmente tollerabili dai residenti (si pensi agli schiamazzi notturni e alle intemperanze legate alla “movida” serale).

Le ordinanze di cui al comma 4 si caratterizzano per il loro contenuto “libero”, cioè non predeterminato dalla legge: sarà compito del primo cittadino individuare, di volta in volta, la soluzione più consona. Il successivo comma 6 prevede una potestà affine: quella di modificare gli orari dei pubblici esercizi, degli esercizi commerciali e dei servizi pubblici al verificarsi di emergenze connesse al traffico e/o all’inquinamento, di particolari bisogni dell’utenza o di minacce, non necessariamente gravi, alla sicurezza urbana. Nel caso di specie le ordinanze assumono la veste di “atti necessitati”, visto che il contenuto – consistente nella modificazione dell’orario di apertura – è prestabilito dalla legge statale.

E’ lecito chiedersi se per modifica possa intendersi anche l’imposizione di una chiusura giornaliera o ultragiornaliera: la risposta è affermativa, specie se si considera che in presenza di un “grave pericolo” per la sicurezza urbana - richiamata anche dal comma 6 - e l’integrità dei cittadini (si pensi ad un’eccezionale nevicata) il Sindaco/Ufficiale potrebbe in ogni caso esercitare il potere di cui al comma 4. A proposito della differenza, non intuitiva, tra pubblici esercizi ed esercizi commerciali essa consiste nel fatto che per l’esercizio dei primi – elencati dall’art. 86 del TULPS, che fa riferimento, oltre che a osterie, spacci, alberghi ecc. anche alle “sale pubbliche per bigliardi o altri giuochi leciti” - è (rectius, era, fino al 31 dicembre 2012) necessaria una specifica licenza di P.S., non richiesta per la gestione di negozi destinati alla compravendita di merci anziché alla somministrazione (cfr. Cass. n. 11845/06).

A differenza dell’art. 54, l’art. 50 assegna al Sindaco determinate facoltà di intervento nel suo ruolo di capo dell’amministrazione: il co. 5 gli consente (rectius: impone) di emettere ordinanze contingibili ed urgenti - non dissimili nella sostanza da quelle di cui all’art. 54/4 – “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica di carattere esclusivamente locale”, mentre il co. 7 dispone che, “sulla base degli indirizzi espressi dal Consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente fissati dalla Regione” egli fissi gli orari dei pubblici esercizi, degli esercizi commerciali e dei servizi pubblici. L’analogia con la disposizione contenuta nell’art. 54/6 è solo apparente: il potere di coordinamento e riorganizzazione ha, infatti, carattere generale, e non presuppone il verificarsi di un qualche stato emergenziale, sebbene si traduca, il più delle volte, in un’ordinanza “ordinaria atipica” (più in omaggio alla tradizione che per prescrizione normativa) – appartiene, in breve, alla fisiologia (amministrativa), non alla patologia.

Ci si deve a questo punto chiedere come abbia impattato sull’art. 50, co. 7, l’art, 31 del D.L. 201/2011 (convertito in L. 214/2011), che ha liberalizzato gli orari della distribuzione commerciale in omaggio al principio di libera concorrenza, togliendo alle regioni qualsiasi competenza in materia. L’art. 1, co. 4, del D.Lgs. 267/2000 esclude la possibilità di un’abrogazione implicita di singole disposizioni del TUEL: anche a considerarla avvenuta, ad ogni modo, permarrebbe il potere sindacale di agire ex art. 50, co. 5, al palesarsi di tangibili rischi per la salute, ovvero, in alternativa, ai sensi dell’art. 54, co. 4, se a essere messa a repentaglio fosse la pubblica quiete.

I giudici amministrativi di primo e secondo grado, memori dell’insegnamento della Consulta (sent. n. 220/2014, già citata), hanno comunque ritenuto applicabile l’art. 50, co. 7, in base alla considerazione – espressa dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4794/15, oggetto di commento – che l’accertata lesione di interessi pubblici di rilievo costituzionale impone di derogare al principio della libertà di iniziativa economica privata.

In verità, il T.A.R. Liguria è anche più esplicito quando afferma testualmente che “immaginare che la libertà d’iniziativa privata possa sovrapporsi ad uno dei principi super-primari quale la tutela della salute stabilito dall’art. 32 della Carta Costituzionale, significherebbe invertire un principio ermeneutico consolidato.

Il riconoscimento dell’esistenza di una gerarchia fra beni costituzionalmente tutelati e della correlata necessità di anteporre i “principi super-primari” a quelli che tali non sono genera conseguenze che vanno ben al di là del caso concreto e della querelle sui c.d. giochi leciti. Si pensi, più in generale, alla completa liberalizzazione degli orari commerciali attuata dal D.L. 201: questa scelta è finalizzata a favorire la concorrenza, valore fondante dell’ordinamento comunitario (che nel nostro – di ordinamento – è ricollegabile al citato art. 41 della Costituzione), e si traduce in esercizi commerciali aperti 365 giorni all’anno, anche la domenica e durante le festività.

In tale quadro, spetta al Comune, “riconosciuto e promosso dalla Repubblica” (art. 5 Cost.) quaòe tutore della collettività amministrata, valutare quali scelte, in concreto, rispondano alle effettive esigenze dei cittadini e arrechino loro maggior beneficio, nella chiara consapevolezza che “redditività” reale o “potenziale” e benessere sociale non sono affatto sinonimi.

 

 

 

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