L'azione avverso il silenzio-rifiuto dell'amministrazione.

Consiglio di Stato, sezione Terza, 26 ottobre 2015, n. 4902

E’ stato, in particolare, chiarito che il rimedio in questione risulta limitato alle sole ipotesi di inerzia serbata dall’amministrazione su istanze intese ad ottenere l’adozione di un provvedimento amministrativo ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale, ed incidente, quindi, su posizioni di interesse legittimo, e restando, perciò, escluso, dal suo ambito applicativo, il silenzio afferente a pretese fondate sull’esercizio di diritti soggettivi (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 26 settembre 2013, n. 4793).

Un ulteriore corollario del principio appena affermato è, poi, costituito dall’inammissibilità del rimedio in questione per ottenere l’adempimento di obblighi convenzionali o, addirittura, come nella presente fattispecie, la stipula di accordi contrattuali (Cons. St., sez. IV, 10 marzo 2014, n.1087), che esulano, in quanto tali, dal perimetro dall’attività provvedimentale amministrativa, entro la quale resta confinato l’ambito di operatività del ricorso contro il silenzio.

Quand’anche, tuttavia, si intendesse esaminare il merito della pretesa sostanziale l’art.31, comma 3, c.p.a. consente al giudice di pronunciarsi anche sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, nell’ambito del rito speciale del silenzio, nelle sole ipotesi in cui l’azione amministrativa in relazione alla quale è stata denunciata l’inerzia dell’amministrazione si connoti come vincolata e priva di qualsivoglia residuo margine di discrezionalità

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale …... del 2015, proposto da:
Laboratorio Alfa

contro

Regione Beta ; Azienda Sanitaria Locale di ….;

 nei confronti di

Laboratorio di Zeta

per la riforma

 

della sentenza del T.A.R. BASILICATA - POTENZA: SEZIONE I n. 00162/2015, resa tra le parti, concernente silenzio serbato dall'amministrazione su accordo contrattuale relativo alla branca di medicina di laboratorio generale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Potenza - Asp;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Cicenia e Salierno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata respingeva il ricorso proposto dal Laboratorio di Alfa (d’ora innanzi: Laboratorio) avverso il silenzio serbato dalla Regione Basilicata e dall’Azienda Sanitaria Locale di ….... in ordine alla diffida in data 16 febbraio 2013 con cui il Laboratorio aveva chiesto la sottoscrizione del contratto per adesione ex art.8 quinquies, d.lgs. n.502 del 1992, per la branca di medicina di laboratorio generale, con effetti retroattivi alla data del rilascio dell’autorizzazione ex DPGR n.215 del 2006 e in applicazione dei criteri stabiliti dalla D.G.R. n. 1347 del 2003, e la condanna delle amministrazioni intimate alla stipula del predetto accordo.

Il Tribunale di primo grado esaminava, ai sensi dell’art.31, comma 3, c.p.a., la fondatezza della pretesa sostanziale azionata dal Laboratorio, negando la spettanza del preteso diritto alla stipula dell’accordo contrattuale, sulla base dell’assorbente rilievo del difetto del presupposto della disponibilità di un fabbisogno nella branca di medicina di laboratorio generale alla data del rilascio dell’autorizzazione (e alla quale il Laboratorio aveva chiesto che retroagissero gli effetti dell’invocato accordo contrattuale).

Avverso la predetta decisione proponeva appello il Laboratorio, contestando, per un verso, l’omessa pronuncia sulla domanda intesa ad ottenere la declaratoria dell’obbligo delle amministrazioni resistenti di provvedere sulla diffida rimasta inevasa e, per un altro, la correttezza del giudizio di infondatezza della pretesa sostanziale alla stipula dell’accordo contrattuale ai sensi dell’art.8 quinquies, d.lgs. cit., e concludendo per la riforma della statuizione reiettiva gravata e per il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.

Resisteva l’Azienda Sanitaria locale di …., eccependo l’inapplicabilità alla fattispecie controversa del peculiare rimedio giurisdizionale apprestato dal combinato disposto degli artt.31 e 117 c.p.a., contestando, comunque, la spettanza dell’accordo contrattuale sostanzialmente rivendicato dal Laboratorio ricorrente e concludendo per la reiezione dell’appello.

Non si costituiva, invece, la Regione Basilicata.

Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2015.

2.- Deve preliminarmente qualificarsi la natura della presente controversia, al fine di identificare e di definire il thema decidendum e di scrutinare, quindi, la fondatezza del primo motivo di appello, con cui il Laboratorio si duole dell’omessa pronuncia sulla domanda intesa ad ottenere l’accertamento della violazione dell’obbligo procedimentale denunciato con il ricorso originario, e delle corrispondenti difese dell’Azienda appellata (che, viceversa, contesta la stessa ammissibilità, nel caso di specie, del ricorso contro il silenzio).

Dall’esame del ricorso di primo grado risulta, in particolare, chiaro che con esso il Laboratorio ha inteso azionare il peculiare rimedio speciale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a., concludendo espressamente per l’annullamento del silenzio rifiuto serbato dalla Azienda Sanitaria locale di …. in ordine alla diffida in data 16 febbraio 2013 e per la sua condanna (unitamente alla Regione Basilicata) ad offrire formale riscontro alla richiesta ivi formulata e, in particolare, a stipulare l’accordo contrattuale ex art.8 quinquies, d.lgs. cit., per la branca di medicina di laboratorio generale.

Ovviamente, la circostanza che il T.A.R. abbia inteso scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale alla sottoscrizione del predetto contratto con effetti retroattivi (peraltro escludendola) non vale a mutare l’oggetto principale (anzi: esclusivo) del ricorso, da individuarsi (si ripete) nell’accertamento dell’obbligo delle amministrazioni intimate di provvedere sulla suddetta diffida e della sua eventuale violazione.

Così decifrata la domanda proposta in primo grado dal Laboratorio, occorre rilevare che, nella fattispecie dedotta in giudizio, difettano i requisiti indefettibili per la proposizione del ricorso contro il silenzio dell’amministrazione (per come regolato, in particolare, dall’art.31 c.p.a.).

E’ stato, in particolare, chiarito che il rimedio in questione risulta limitato alle sole ipotesi di inerzia serbata dall’amministrazione su istanze intese ad ottenere l’adozione di un provvedimento amministrativo ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale, ed incidente, quindi, su posizioni di interesse legittimo, e restando, perciò, escluso, dal suo ambito applicativo, il silenzio afferente a pretese fondate sull’esercizio di diritti soggettivi (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 26 settembre 2013, n. 4793).

Un ulteriore corollario del principio appena affermato è, poi, costituito dall’inammissibilità del rimedio in questione per ottenere l’adempimento di obblighi convenzionali o, addirittura, come nella presente fattispecie, la stipula di accordi contrattuali (Cons. St., sez. IV, 10 marzo 2014, n.1087), che esulano, in quanto tali, dal perimetro dall’attività provvedimentale amministrativa, entro la quale resta confinato l’ambito di operatività del ricorso contro il silenzio.

In coerenza con i principi appena enunciati, deve, quindi, negarsi (con valenza decisiva ed assorbente, stante la priorità logica delle conseguenze processuali che ne discendono, rispetto a tutte le censure articolate nell’atto di appello) la ricorrenza, nella fattispecie dedotta in giudizio, dei requisiti che autorizzano la proposizione del ricorso contro il silenzio dell’amministrazione ai sensi del combinato disposti degli artt.31 e 117 c.p.a., nella misura in cui, con il gravame originario, si intende ottenere l’affermazione dell’obbligo alla stipula di un accordo negoziale (il contratto per adesione ex art.8 quinquies, d.lgs. cit.), e non all’emanazione di un provvedimento amministrativo a contenuto discrezionale ed incidente su posizioni di diritto soggettivo.

3.- Quand’anche, tuttavia, si intendesse esaminare il merito della pretesa sostanziale azionata dal Laboratorio resistente, si perverrebbe alle medesime conclusioni reiettive.

Basti, al riguardo, osservare che l’art.31, comma 3, c.p.a. consente al giudice di pronunciarsi anche sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, nell’ambito del rito speciale del silenzio, nelle sole ipotesi in cui l’azione amministrativa in relazione alla quale è stata denunciata l’inerzia dell’amministrazione si connoti come vincolata e priva di qualsivoglia residuo margine di discrezionalità e che, nel caso di specie, tale accertamento resta precluso dal decisivo rilievo che la stipula dell’accordo contrattuale preteso dal Laboratorio esige la presupposta verifica della sussistenza di un fabbisogno fin dal 2006, riferito alla branca considerata e all’ambito territoriale di riferimento, nonché computato sulla base del livello di copertura della relativa offerta, che, come risulta dal dibattito processuale e dall’esame della documentazione versata in atti, non solo non risulta affatto chiaro, ma che, al contrario, esige supplementi di verifiche istruttorie da parte della Regione Basilicata, non surrogabili nella presente sede processuale.

Alle considerazioni che precedono consegue la reiezione di tutte le censure intese a sostenere la spettanza della stipula dell’accordo contrattuale in questione.

4.- Anche l’ultimo motivo di appello, con cui l’appellante si duole della condanna alla rifusione delle spese processuale, dev’essere respinto, atteso che tale statuizione risulta coerente con la regola della soccombenza e non necessitava di una particolare motivazione.

5.- Alla stregua delle suddette considerazioni, l’appello dev’essere, quindi, respinto.

6.- Le spese del presente grado di appello possono, invece, essere compensate, in ragione della complessità della vicenda processuale che ha preceduto la proposizione del presente ricorso e delle incertezze dalla stessa implicate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Presupposti per la proposizione del ricorso contro il silenzio serbato dall'amministrazione su accordo contrattuale relativo alla branca di medicina di laboratorio generale.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame si è pronunciato in materia di silenzio-rifiuto chiarendo i presupposti che legittimano il ricorso al rimedio processuale previsto dal combinato disposto degli artt. 31 e 117 del codice di procedura amministrativa.

La vicenda processuale è sorta a fronte del silenzio serbato dall’amministrazione che non ha riscontrato la diffida inoltrata dalla società Alfa diretta ad ottenere la stipula di un contratto per adesione ex art. 8 quinquies, d.lgs. n. 502 del 1992.

La ricorrente si avvaleva del rito speciale contro il silenzio dell’amministrazione e proponeva il ricorso ai sensi dell’art. 31 e 117 c.p.a.

I giudici di primo grado, dopo aver esaminato la domanda anche sotto il profilo del merito ai sensi del comma 3 dell’art. 31 c.p.a., rigettavano il ricorso negando la spettanza del preteso diritto alla stipula dell’accordo contrattuale, sulla base dell’assorbente rilievo del difetto del presupposto di un fabbisogno nella branca di medicina di laboratorio generale alla data del rilascio dell’autorizzazione.

Avverso tale pronuncia la società Alfa proponeva appello e di contro l’amministrazione appellata resisteva in giudizio ed eccepiva l’inapplicabilità alla fattispecie controversa del rimedio processuale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a.

Il Consiglio di Stato investito della questione, dopo aver individuato l’oggetto principale del ricorso nell’accertamento dell’obbligo delle amministrazioni intimate di provvedere sulla diffida e sulla sua eventuale violazione, ha chiarito i presupposti che devono ricorrere per poter esperire il rimedio giurisdizionale approntato dal codice amministrativo agli artt. 31 e 117 c.p.a.

In tale ottica i giudici hanno evidenziato che il rimedio processuale contro il silenzio-rifiuto è azionabile solo in quelle ipotesi in cui l’inerzia serbata dall’amministrazione su istanza del privato è intesa ad ottenere un provvedimento amministrativo ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale ed incidente su posizioni di interesse legittimo.

Non può quindi il rito speciale essere attivato quando l’inerzia dell’amministrazione ricade su posizioni di diritto soggettivo e né per ottenere l’adempimento ad obblighi di natura civilistica.

Inoltre, sotto il profilo della disamina nel merito della pretesa dedotta in giudizio, il Consesso giudicante, nel richiamare l’art. 31 comma 3 c.p.a., ha precisato che la fattispecie in concreto non rientrava tra quelle enucleate dalla disposizione suddetta perché necessitava di un’attività istruttoria a carico dell’Amministrazione locale. La norma contenuta nel comma 3 dell’art. 31 c.p.a riconosce al giudice la possibilità di pronunciarsi anche nel merito della questione solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Con la pronuncia in commento il Consiglio di Stato è intervenuto sul rimedio processuale contro il silenzio dell'amministrazione evidenziando i presupposti necessari per la proposizione dell'azione prevista dagli artt. 31 e 117 del codice amministrativo.

Il silenzo-rifiuto è un istituto di matrice giurisprudenziale volto ad offrire al privato un rimedio processuale che gli consenta di ottenere un provvedimento amministrativo e, quindi, di superare l’inerzia dell’amministrazione.

Tradizionalmente la figura del silenzio-rifiuto veniva concepita come atto negativo tacito impugnabile davanti al giudice amministrativo. Tale concetto è stato tuttavia abbandonato negli anni a seguire in favore di una concezione che attribuiva rilevanza al mero comportamento omissivo da parte della P.A. ed in questo senso, il silenzio dell’amministrazione doveva configurarsi come un inadempimento per aver violato la regola sostanziale che impone alla P.A. il dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.

Rebus sic stantibus, qualora l’amministrazione non adempie nei termini di legge all’obbligo di provvedere e purché alla condotta omissiva non sia normativamente attribuita una valenza provvedimentale, il soggetto interessato può ricorrere al giudice amministrativo per ottenere l’emanazione di un provvedimento espresso.

Il Codice del processo amministrativo regola l’azione avverso il silenzio dell’amministrazione agli artt. 31 e 117 nei quali è confluita la disciplina dettata in precedenza dall’art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971.

Le norme appena richiamate nel prevedere un’azione avverso il silenzio-rifiuto innanzi al giudice amministrativo non chiariscono se le stesse operino solo sul piano processuale presupponendo e non fondando la giurisdizione del g.a. o se, all’opposto, l’applicazione del nuovo rito richieda una verifica preliminare tendente ad accertare l’esistenza della giurisdizione del G.A. sulla materia nella quale l’Amministrazione è rimasta inerte di fronte all’istanza del privato.

L’art. 2 della legge n. 205/2000 che ha introdotto l’art. 21-bis della L. n. 1034/1971 in tema di silenzio serbato dell’Amministrazione non ha inteso riconoscere un rimedio di carattere generale esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della P.A. e, come tale, sempre ammissibile in tema di silenzio della P.A.

Invero l’istituto del silenzio-rifiuto è strettamente correlato all’esplicazione di potestà pubblicistiche che riguardano i soli casi di mancato esercizio dell’attività amministrativa discrezionale con la conseguenza che laddove il procedimento attivato dal privato riguardi la tutela di un diritto soggettivo, non è utilizzabile il rito speciale in materia di silenzio della P.A.

E’ pertanto esclusa dalla giurisprudenza dominante l’impiego del rito speciale del silenzio nel caso in cui l’inerzia della P.A. si riferisca ad un atto non avente natura e caratteri di provvedimento amministrativo ma un comportamento inadempiente rispetto ad un obbligo di natura civilistica.

L’art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 disciplina infatti il giudizio avverso il silenzio presupponendo l’esercizio di una potestà amministrativa rispetto alla quale la posizione del privato risulta come interesse legittimo (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 6947/2010).

L’art. 31 del codice amministrativo ai commi 1,2,3, disciplina l’azione avverso il silenzio e si pone in perfetta sintonia con l’art. 2, comma 8, della legge 241/90 modificato dalla legge 80 del 2005, infatti la disposizione contenuta nel precitato art. 31 non sancisce l’obbligo della diffida (come ribadito anche dall’art. 117, comma 1 c.p.a.) e al comma 2 prevede che “l’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento”.

Il privato, quindi, può ricorrere all’autorità giudiziaria nel termine di un anno decorso il quale può, sempre ai sensi del comma 2 dell’art. 31 c.p.a., reiterare l’istanza di avvio del procedimento ( sempre che ricorrano i presupposti) in modo tale da poter proporre il ricorso.

In quest’ultima ipotesi e cioè ove sia decorso il termine annuale ed il privato intenda proporre ricorso all’autorità giudiziaria, presupposto indefettibile dell’azione, pena la dichiarazione di inammissibilità, è  il rinnovo dell’istanza di rilascio del provvedimento all’amministrazione inadempiente o la presentazione di una diffida.

Chiarito, pertanto, che le norme dettate dal codice amministrativo in tema di silenzio-rifiuto  non riconoscono uno strumento generale contro ogni silenzio serbato dall’amministrazione ma si pongono come rimedio diretto a superare quell’inerzia della P.A., in relazione ad un’attività amministrativa di natura pubblicistica rispetto alla quale la posizione del privato è quella di interesse legittimo, è possibile volgere l’attenzione al caso di specie.

Il ricorrente attraverso l’azione disciplinata dal combinato disposto dell’art. 31 e 117 c.p.a. ha chiesto l’annullamento del silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione locale in ordine alla diffida inoltrata e l’accertamento dell’obbligo della medesima amministrazione di provvedere sulla suddetta diffida.

La domanda così proposta è stata rigettata dal Consiglio di Stato in quanto priva dei requisiti necessari per la proposizione del ricorso contro il silenzio dell’amministrazione per come regolato dall’art. 31 c.p.a.

Al riguardo i giudici hanno chiarito che il rimedio processuale contro il silenzio è un rimedio circoscritto alle sole ipotesi di inerzia serbata dall’amministrazione su istanze intese ad ottenere l’adozione di un provvedimento amministrativo pubblicistico, incidente su posizione di interesse legittimo e non anche quando il silenzio riguardi  pretese fondate sull’esercizio di diritti soggettivi.

Nell’occasione il Collegio giudicante ha altresì precisato che il rimedio di cui all’art. 31 c.p.a. non è esperibile per ottenere l’adempimento di obblighi di natura civilistica e pertanto è inapplicabile alla fattispecie in concreto.

Il ricorrente, infatti, ha erroneamente azionato il rito contro il silenzio-rifiuto per ottenere l’adempimento di obblighi civilistici, in particolare la stipula di accordi contrattuali, attività questa non rientrante nel perimetro dell’attività provvedimentale amministrativa.

Infatti, l’affermazione dell’obbligo della P.A. alla stipula di un accordo negoziale non può condurre all’emanazione di un provvedimento amministrativo in quanto l’amministrazione agisce come privato e non come autorità. 

In questo senso la pretesa del ricorrente non poteva trovare accoglimento essendo priva dei connotati propri che legittimano il ricorso al rimedio del silenzio-rifiuto.

Anche sotto il profilo del merito la pretesa dedotta in giudizio non poteva essere accolta perché non rientrava nell’ambito di applicazione del comma 3 dell’art. 31, secondo il quale “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.

Nel caso di specie invece erano necessarie delle verifiche istruttorie che dovevano essere effettuate dall’Ente regionale e come tali non surrogabili nell’ambito del processo amministrativo in corso.

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