Revoca della gara non più rispondente all’interesse pubblico: tutela indennitaria / tutela risarcitoria

Consiglio di Stato, sez. V, 28 Ottobre 2015 n. 4934

Lo ius poenitendi è istituto riconosciuto dall’ordinamento giuridico in via generale, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie ove l’esercizio di tale potere incida su situazioni giuridiche tutelate.

In base a tale potere, quindi, la Pubblica Amministrazione fino alla stipula del contratto può revocare l’affidamento dell’incarico e l’intera procedura di gara ove l’affidamento come previsto dalla procedura di gara non sia più rispondente all’interesse pubblico che costituisce il parametro cui si ispira l’operato della Pubblica Amministrazione. A fronte dell’esercizio di tale potere non è dato ravvisare in testa ai partecipanti alla gara un interesse qualificato e meritevole di tutela alla conclusione della procedura di gara e all’affidamento dell’incarico ma in limine la tutela della chance.

 

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8046 del 2012, proposto dalla s.r.l. D. M. S.

                                                                                                                                              contro

la Regione L.

                                                                                                                                        per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia - Milano Sezione I n. 1667/2012, resa tra le parti, concernente revoca della procedura d'appalto del servizio di elaborazione dati per la valutazione esterna della qualità dei servizi di medicina di laboratorio – risarcimento danni


 

Visti…

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- La Regione L. con decreto del 14 giugno 2007 indiceva una gara divisa in sei lotti per l’affidamento di servizi di diagnostica di laboratorio.

Con il decreto n. 8868 del 3 ottobre 2011 la Regione disponeva la revoca dell’intera procedura d’appalto quanto ai lotti numeri 3 e 6: il lotto n. 3, relativo alle determinazioni emocromocitometriche e il lotto n. 6, relativo alle determinazioni di coagulazione.

Nel provvedimento di revoca la Regione riferiva delle difficoltà incontrate nel dare esecuzione alle sentenze del gennaio 2009 che avevano annullato l’iniziale aggiudicazione di questi due lotti e della intervenuta sottoscrizione di un “accordo di collaborazione con la Regione T. in materia di implementazione della qualità dei Servizi di Medicina di Laboratorio” che aveva determinato “un radicale mutamento dell’approccio alla qualità dei Servizi di Medicina di Laboratorio” in ragione del quale era stato ritenuto opportuno “non continuare nella modalità di affidamento di programmi di VEQ a Ditte Commerciali” bensì di organizzare e garantire programmi VEQ di valenza preferibilmente sovraregionale, nazionale o internazionale che avrebbero dovuto essere gestiti “da soggetti terzi e non da aziende produttrici o distributrici di prodotti del settore e servizi della diagnostica di laboratorio”.

2.- Alla procedura di gara per i lotti numeri 3 e 6 aveva partecipato la s.r.l. D. M. S. che si era collocata al secondo posto in graduatoria con lo scarto di 1,02 punti rispetto all’aggiudicataria ed aveva impugnato davanti al TAR per la Lombardia gli atti di gara e l’aggiudicazione in favore della B., lamentando l’introduzione da parte della commissione di gara di sub criteri non previsti nel bando per la valutazione delle offerte tecniche.

2.1- Il TAR Lombardia con le sentenze numeri 182 e 183 del 22 gennaio 2009 aveva accolto entrambi i ricorsi ed aveva annullato tutti gli atti di gara assunti dopo il 17 ottobre 2007, compresi gli affidamenti diretti disposti nelle more del giudizio dalla Regione L. a favore della B. s.p.a. ed aveva ordinato alla Regione di provvedere all’immediata rinnovazione degli atti di gara a partire dagli atti annullati.

2.2- La Regione che seppure in ritardo aveva dato ottemperanza alle sentenze nominando una nuova commissione giudicatrice in data 2 agosto 2010 (invero con molto ritardo e dopo l’avvio del giudizio di ottemperanza da parte di DMS e la nomina in tale giudizio del Commissario ad acta) abbandonava la procedura di ottemperanza per le difficoltà operative manifestate dalla nuova commissione nel valutare offerte tecniche presentate molto tempo prima.

2.3- La DMS che aveva intanto proposto davanti al TAR Lombardia i giudizi di ottemperanza, con motivi aggiunti, impugnava l’atto di revoca, assumendone l’illegittimità per elusione di giudicato.

3.- Il TAR Lombardia disponeva la conversione del rito, atteso che con i motivi aggiunti erano stati impugnati atti successivi alle sentenze di cui era chiesta l’ottemperanza ed erano stati dedotti motivi di illegittimità autonomi e decideva il ricorso con la sentenza n. 1667 del 14 giugno 2012.

Con la suddetta sentenza il TAR respingeva la domanda di annullamento ritenendo legittima la revoca ed accoglieva la domanda risarcitoria, condannando la Regione L. al risarcimento del danno per perdita dichance che liquidava in euro 32.222,00 per mancato utile e 14.328,00 a titolo di pregiudizio curriculare, da maggiorarsi della rivalutazione monetaria e degli interessi legali.

Condannava la Regione L. alla parziale rifusione delle spese di lite che liquidava in euro 3.000,00 oltre i.v.a. e c.a.p..

Ad avviso del TAR “fino al momento della stipula del contratto, la stazione appaltante conserva un largo margine di apprezzamento in ordine alla conclusione della procedura di gara, restando in sua facoltà disporre il ritiro degli atti qualora non ritenga più rispondente all’interesse pubblico l’affidamento ad un soggetto terzo dell’opera o del servizio che ne costituiva l’oggetto”.

Aggiungeva che “a nulla rileva che D. M. S. non sia una società che effettua in modo diretto attività di diagnostica, posto che anche se in capo alla stessa non poteva verificarsi alcuna commistione di ruoli di controllore ed esercente del servizio, la scelta delle Regioni L. e T. di affidare ad un’Azienda Ospedaliera le verifiche sulla diagnostica appare, in ogni caso, non irragionevole e, quindi, non censurabile sotto il profilo della legittimità”

4.- DMS con il ricorso di appello qui in esame ha impugnato la suddetta sentenza, deducendo l’erroneità per i seguenti motivi:

illogicità e contraddittorietà della motivazione; travisamento dei fatti ed errata pronuncia con riguardo alla violazione degli articoli 7, 21 septies, 21 nonies della legge n. 241 del 1990; violazione di giudicato; contradditorietà;

illogicità e contraddittorietà della motivazione, errata ed omessa pronuncia sull’istanza risarcitoria ed erronea e illogica determinazione del quantum;

erronea e irragionevole liquidazione delle spese di giudizio.

Si sono costituiti in giudizio la Regione L. che ha chiesto il rigetto dell’appello e la Presidenza del Consiglio dei Ministri Conferenza Permanente per i rapporti Stato e Regioni – Province Autonome di Trento e Bolzano che ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, non risultando impugnati atti ascrivibili a detta amministrazione e, comunque, ha chiesto il rigetto dell’appello perché infondato in fatto e diritto.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e alla pubblica udienza del 24 giugno 2015, il giudizio è stato assunto in decisione.

5.- L’appello è infondato nel merito e va respinto, restando assorbite le eccezioni in rito.

6.- Lo ius poenitendi è istituto riconosciuto dall’ordinamento giuridico in via generale, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie ove l’esercizio di tale potere incida su situazioni giuridiche tutelate.

In base a tale potere, quindi, la pubblica amministrazione fino alla stipula del contratto può revocare l’affidamento dell’incarico e l’intera procedura di gara ove l’affidamento come previsto dalla procedura di gara non sia più rispondente all’interesse pubblico che costituisce il parametro cui si ispira l’operato della pubblica amministrazione.

A fronte dell’esercizio di tale potere non è dato ravvisare in testa ai partecipanti alla gara un interesse qualificato e meritevole di tutela alla conclusione della procedura di gara e all’affidamento dell’incarico ma in limine la tutela della chance (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338),

7.- In base a tali principi, la scelta della Regione L. di revocare la procedura di gara in itinere e di aderire all’accordo sovraregionale con la Regione T. non risulta viziata sotto i profili della legittimità dell’azione amministrativa.

Essa, inoltre, risulta conforme alle direttive indicate dalla Conferenza permanente per i rapporti tra Stato – Regioni e Province Autonome di Trento e Bolzano, atteggiandosi ad atto dovuto ed espressione di buona amministrazione, anche perché vantaggioso dal punto di vista economico.

La Conferenza del 23 marzo 2011, avente ad oggetto “Criteri per la riorganizzazione delle reti di offerta di diagnostica di laboratorio” aveva di fatto escluso che il processo di gestione dei programmi di VEQ fosse gestito da un soggetto commerciale, prevedendo “Le Regioni definiranno le modalità con le quali dovrà essere garantita la partecipazione ai programmi VEQ, raccomandando preferibilmente quelli di valenza sovraregionale, nazionale o internazionale, che dovranno essere gestiti da soggetti terzi e non da aziende produttrici o distributrici di prodotti del settore e dei servizi di diagnostica di laboratorio”.

In tale contesto, appare quanto mai opportuna la scelta della Regione L. di aver optato per un affidamento coerente con le indicazioni della Conferenza Permanente del 2011, stipulando l’accordo con la Regione T..

Risulta che il lavoro di collaborazione tutt’oggi esistente con la Regione Toscana si è concretizzato con l’avvio di oltre 10 programmi di Valutazione Esterna della Qualità (Chimica Clinica, Proteine Specifiche, Marcatori Cardiaci, Peptidi Natriuretici, Hb glicata, Emoglobine Patologiche, Sangue Occulto, Sierologia 1 e Sierologia 2, Droghe Screening, Droghe Conferma, Farmaci, Allergologia, Immunoematologia, Batteriologia, Parassitologia Ematica e Parassitologia).

Il Centro di riferimento della Regione L., è in piena attività ed è diventato il reale riferimento per la qualità per i laboratori lombardi (allo stato sono 357 i laboratori lombardi che partecipano a uno o più programmi VEQ).

8.- Assume la società appellante che il potere di revoca nel caso incontrava il limite del giudicato formatosi sulle sentenze del TAR Lombardia n. 182 e 183 del 2009 che avevano annullato l’aggiudicazione definitiva della gara relativamente ai lotti 3 e 6 in favore della controinteressata D. s.p.a., sicché la revoca sarebbe nulla per elusione del giudicato.

In merito va considerato che il giudicato riguardava l’annullamento dell’aggiudicazione con obbligo di rinnovare la procedura di gara, fase che pur avviata non si è mai conclusa per evidenti difficoltà incontrate nella fase esecutiva essendo decorso un lungo lasso di tempo dalla sentenza di annullamento.

Comunque, quand’anche fosse stata data esecuzione alla sentenza e fosse stata rinnovata la procedura di gara, ugualmente sarebbe stata possibile la revoca, atteso che l’unico limite alla operatività della revoca è data dalla stipula del contratto.

Di conseguenza, la ricorrente era titolare della mera chance alla conclusione della procedura di gara e non all’aggiudicazione in suo favore, non essendo scontato l’esito della gara e non essendo possibile formulare un giudizio prognostico per l’ipotesi di valutazione delle offerte in base ai criteri indicati nel bando attesa la natura rinnovatoria della procedura di valutazione delle offerte ad opera della nuova commissione di gara.

Tale situazione giuridica è stata riconosciuta dal TAR che ha per l’appunto risarcito il danno da perdita di chance, sicché la ricorrente ha ugualmente perseguito il bene della vita cui tendeva l’azione proposta.

9.- Quanto all’omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca, la suddetta omissione non ne può comportare l’annullamento in base ai consolidati principi che ne escludono la rilevanza, ove l’atto sia dovuto e il privato non potrebbe, comunque, impedirne l’adozione.

10.- In ordine alla questione sulla misura del risarcimento danni, va condivisa la liquidazione come disposta dalla impugnata sentenza che, peraltro, è conforme all’orientamento giurisprudenziale consolidato.

Il dato di partenza è stato correttamente individuato nell’ipotetico “mancato utile”, determinato secondo principi giurisprudenziali consolidati nella percentuale del 10% dell’importo offerto per entrambi i lotti (pari a euro 678.000,00), ridotto del 7% per un importo complessivo di euro 47.460,00 e, in assenza della dimostrazione dell’immobilizzazione dei mezzi e delle maestranze per l’esecuzione dell’appalto, dell’ulteriore 70% per un totale di euro 32.222,00 somma alla quale giustamente è stata aggiunto il danno curriculare calcolato nella percentuale dell’importo del 3% sull’ammontare offerto ridotto del 30% perché correlato alla chance. La somma dovuta in base a tali criteri è stata poi maggiorata della rivalutazione monetaria dalla data dell’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente (individuata in via presuntiva al 23 dicembre 2008) fino alla data della sentenza di primo grado, oltre interessi legali sul capitale via via rivalutato.

11.- Assume la ricorrente che erroneamente il giudice di primo grado ha determinato il mancato utile – parametro necessario per la liquidazione del danno da perdita di chance - nel 10% dell’importo offerto, pari a euro 678.000,00 per entrambi i lotti, assumendo che tale parametro è stato individuato dalla giurisprudenza come solo indicativo e residuale e superabile dalla prova dell’effettivo utile che nel caso ammonterebbe al 50% circa.

Sarebbe, secondo la ricorrente che ha elencato i costi specifici e generali che avrebbe sopportato nella gestione dell’incarico, un’attività con alto margine di utile e costi ridotti, sicché sarebbe immotivatamente penalizzante il riferimento a parametri presuntivi.

La prova del maggior utile che la ricorrente avrebbe tratto dalla commessa non è tuttavia basato su elementi probatori certi e rigorosi sicché deve ritenersi corretto il riferimento al parametro presuntivo del 10% individuato dalla giurisprudenza come quello indicativo in via generale dell’utile ritraibile da una commessa secondo i criteri di sana amministrazione aziendale, essendo del tutto occasionale e imputabile a fattori transitori o a economie di mercato un utile superiore, dei quali, come detto, non risulta sia stata fornita prova adeguata.

Ciò posto non può che confermarsi la liquidazione del danno così come elaborata dal giudice di prima grado, peraltro non contestata quanto al metodo.

Il danno all’immagine non può essere valutato essendo assorbito nella voce del danno curriculare.

12.- La decisione del giudice di primo grado di compensare parzialmente le spese del giudizio, deve ritenersi corretta in relazione all’esito del giudizio, sicché mancando profili di irragionevolezza, la decisione non è censurabile.

13.- Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

La pronuncia in commento offre lo spunto per approfondire sia la disciplina in materia di esercizio del potere di autotutela decisoria volontaria sia le questioni attinenti al relativi profili indennitari / risarcitori.

Nella fattispecie in esame l’impresa ricorrente, regolarmente partecipante ad una gara per l’affidamento di servizi di diagnostica di laboratorio, dopo aver vittoriosamente esperito ricorso innanzi al T.A.R. Lombardia per gli affidamenti disposti dalla Regione L. a favore di altra impresa, impugnava l’atto con cui la Regione de qua – che pure aveva ottemperato a quanto statuito dal G.A. rinnovando gli atti di gara a partire dagli atti annullati e nominando una nuova commissione – aveva disposto la revoca dell’intera procedura di gara.

Avverso la sentenza con cui il T.A.R. Lombardia riconosceva legittima la revoca della procedura d’appalto e accoglieva la domanda risarcitoria, l’impresa ricorrente ha proposto appello.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

L’autotutela decisoria volontaria è espressione di una potestà di secondo grado, esercitata all’esito di un procedimento peculiare privo di un oggetto vergine, ma incentrato su un provvedimento originario che viene rivisitato.

Trattasi di un potere generale poiché previsto dall’art. 97 Cost. sotto il profilo dei principi di legalità, di buon andamento e di imparzialità. Ne deriva che gli artt. 21 quinques e seguenti della L. n. 241/1990 non sono attributivi, ma regolativi di un potere attribuito direttamente dalla Cost.

In tale contesto, le due principali figure ricondotte a tale potere sono la revoca ex art 21 quinques e l’annullamento d’ufficio ex art 21 nonies, distinte tra loro per i profili attinenti al tipo di vizio (di legittimità o di merito), alle autorità che possono esercitarle, alle modalità di tutela dell’affidamento riposto dal privato circa la validità del provvedimento inciso, all’efficacia ex nunc o ex tunc del provvedimento di secondo grado.

In particolare, la revoca, disciplinata dall’art 21 quinques L. 241/90 è espressione di un’attività di amministrazione attiva e si concretizza nell’emanazione di un provvedimento di secondo grado che, a prescindere dall’esistenza di vizi di legittimità, produce la cessazione ex nunc dell’efficacia del precedente provvedimento.

In ordine all’operatività dell’istituto della revoca, giova considerare le modifiche apportate dal D.l. 12 settembre 2014 n. 133 (c.d. Sblocca Italia), convertito con modificazioni dalla L. 11 novembre 2014 n. 164 con cui il legislatore ha circoscritto la possibilità per la P.A. di esercitare il potere di revoca alle ipotesi di sopravvenienza di motivi di interesse pubblico, di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento di rilascio del provvedimento e di mutata valutazione soggettiva dell’interesse pubblico (c.d. revoca per ius poenitendi), salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici.

In particolare, nel settore dei contratti pubblici l’esercizio del potere di autotutela e, in particolare di quello di revoca, è consentito fino al momento dell’aggiudicazione definitiva ex art 11 co. 9 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (come peraltro è stato da ultimo confermato dalla pronunzia oggetto di odierna analisi) nonché, qualora esso costituisca l’unico strumento possibile, finanche successivamente alla stipulazione del contratto seguendo le indicazioni fornite da ultimo dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14/2014.

La stessa giurisprudenza comunitaria è ormai consolidata nell’escludere che sussista un vero e proprio obbligo giuridicamente sanzionato di portare a termine la procedura di aggiudicazione (sentenza HI, C-92/00, nonché sentenza Fracasso e Leitschutz C-27/98).

Anche in ambito nazionale, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente rimarcato che: “in una gara d’appalto la stazione appaltante può disporre, nell’esercizio del potere di autotutela, la revoca della procedura di gara, ma è tenuta a darne adeguata motivazione mediante esplicazione dell’interesse pubblico, concreto e attuale che giustifica il ritiro stesso” (T.A.R. sez. I bis, 23 ottobre 2006 n. 10900).

Ancora, si afferma che: “le sopravvenute difficoltà finanziarie possono legittimamente fondare provvedimenti di ritiro in autotutela di procedure di gara, benché queste siano giunte all’aggiudicazione definitiva” (Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406; Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013 n. 2400; Cons. Stato, sez. IV, 14 gennaio 2013 n. 156).

Infine la giurisprudenza ha sancito che: “di fronte ad un atto espressivo di apprezzamenti di carattere ampiamente discrezionale, riconducibile ad una diversa valutazione del medesimo interesse pubblico che aveva originariamente indotto l’amministrazione ad emettere l’atto poi ritirato, qualsiasi affidamento privato è destinato a soccombere, tanto è vero che l’art 21 quinques più volte citato non attribuisce ad esso alcun rilievo impeditivo all’esercizio del relativo potere, diversamente da quanto previsto per l’annullamento d’ufficio dal successivo art. 21 nonies” (Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4934).

Nel caso di specie, il T.A.R. Lombardia, prima, e il Consiglio di Stato, dopo, hanno reputato legittimo il provvedimento di revoca sia per le difficoltà operative incontrate dalla nuova commissione nel valutare offerte tecniche presentate molto tempo prima, sia in virtù della intervenuta sottoscrizione di un “accordo di collaborazione con la Regione T. in materia di implementazione della qualità dei servizi di Medicina di Laboratorio” che aveva determinato “un radicale mutamento dell’approccio della qualità dei Servizi di Medicina di Laboratorio” in ragione del quale era stato ritenuto opportuno “non continuare nella modalità di affidamento di programmi VEQ a Ditte Commerciali”.

In tale contesto è doveroso precisare che il Consiglio di Stato ha reputato priva di fondamento la censura proposta dall’appellante a fondamento dell’impugnazione concernente la presunta nullità del provvedimento di revoca per elusione del giudicato formatosi sulle sentenze con cui il T.A.R. Lombardia aveva precedentemente annullato l’aggiudicazione definitiva della gara. Ciò in quanto le decisioni de quibus non ordinavano alla Regione L. di aggiudicare la gara a favore dell’impresa appellante, ma solo di annullare l’intervenuta aggiudicazione a favore di altra impresa e di rinnovare la procedura di gara, fase che, seppure iniziata, non è stata conclusa a causa delle difficoltà incontrate nella fase esecutiva.

Privo di pregio si rivela anche il riferimento all’omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca posto che, secondo nota dottrina, la P.A. deve dare necessariamente avviso di avvio del procedimento al soggetto interessato solo se, in relazione alle ragioni che giustificano l’adozione del provvedimento di autotutela, la medesima comunicazione apporti una qualche utilità all’azione amministrativa affinché riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario (CARINGELLA).

Una volta riconosciuta la possibilità per la P.A. di revocare un provvedimento inopportuno, giova incentrare l’attenzione sull’affidamento riposto da parte del privato sull’efficacia durevole del provvedimento de quo, affidamento tutelato attraverso la previsione di un indennizzo che, ai sensi dell’art 21 quinques co. 1 bis, ove la revoca del provvedimento incida su rapporti negoziali, è limitato al solo danno emergente e che è quantificato tenendo conto sia della conoscenza da parte del privato della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso del contraente (o di terzi) nell’erronea valutazione in cui è incorsa la P.A.

Presupposti per il riconoscimento dell’indennizzo sono il pregiudizio subito dai soggetti direttamente interessati dal provvedimento di revoca e la legittimità di quest’ultimo atteso che in caso di revoca illegittima subentra la diversa ipotesi di risarcimento del danno (Cons. Stato, sez. II, 6 ottobre 2010 n. 7334 e 14 aprile 2008 n. 1667, Cons. Stato, sez. VI, 08 settembre 2009 n. 5266).

E’ infatti opportuno distinguere tra l’obbligo di indennizzo ex art 21 quiques in caso di revoca legittima del provvedimento amministrativo da quello di risarcimento del danno conseguente a constatata illegittimità del provvedimento, o da quello di risarcimento del danno derivante da accertata responsabilità contrattuale, o, infine, da quello di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale della P.A. ex art. 1337 c.c. per violazione dei principi di correttezza e di buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto.

Ne deriva che, “ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della P.A., non si debba tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblicistica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dalla P.A. durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede” (Cons. Stato, sez. V, 07 settembre 2009 n. 5245).

Sicché, a fronte di comportamenti della stazione appaltante contrari ai doveri di correttezza e buona fede, il privato avrà diritto, nonostante la legittimità dell’atto di revoca, al risarcimento del danno.

Nella fattispecie de qua, il Consiglio di Stato, pur avendo riconosciuto la legittimità del provvedimento di revoca dell’intera procedura di gara, ha ordinato alla Regione L. la corresponsione di una somma di denaro a titolo di risarcimento della danno da perdita di chance e di danno curricolare anziché a titolo di indennizzo, inducendo l’osservatore a ipotizzare l’implicito riconoscimento di una forma di responsabilità precontrattuale a carico della stessa Regione.

Quanto ai criteri di calcolo, giova distinguere il danno ristorabile in caso di certezza sull’esito positivo della gara da quello di perdita di chance.

Nella prima ipotesi l’impresa vittoriosa ha diritto ad ottenere, quale lucro cessante, una somma di denaro pari all’utile che avrebbe percepito in caso di esecuzione dell’appalto, non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa. Tale vantaggio è quantificato in giurisprudenza nel 10% dell’importo dell’offerta concretamente formulata dalla ditta danneggiata, a condizione che quest’ultima riesca a dimostrare sia che in assenza dell’illegittimità commessa dall’amministrazione si sarebbe aggiudicata la gara sia di non aver potuto utilizzare messi e manodopera per l’espletamento di altri lavori, servizi o forniture. In mancanza di tale prova l’ammontare del risarcimento è ridotto in via equitativa.

Quanto alla perdita di chance, non potendo il pregiudizio in questione essere provato nel suo preciso ammontare, va liquidato ai sensi dell’art. 1226 c.c. assumendo come parametro di valutazione il danno complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione - pari al 10% del valore dell’offerta - decurtato di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguire l’aggiudicazione.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, rispettando i criteri suesposti, ha confermato la sentenza del giudice di prime cure nella parte in cui, nell’accogliere la domanda risarcitoria e nel condannare la Regione L. al risarcimento del danno da perdita di chance, quantificava l’ammontare dovuto nella percentuale del 10% dell’importo offerto dall’impresa ricorrente, ridotto sia del 7%  sia, in assenza della dimostrazione dell’immobilizzazione dei mezzi e delle maestranze per l’esecuzione dell’appalto, dell’ulteriore 70%. A tale somma è stata aggiunta, già dal T.A.R. Lombardia, quella a titolo di risarcimento da danno curricolare – danno consistente nell’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito – calcolato nella percentuale dell’importo del 3% sull’ammontare ridotto del 30% perché correlato alla chance e un’ulteriore somma a titolo di rivalutazione monetaria.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Alla luce di quanto suesposto deve concludersi che la sentenza in esame si inserisce nell’ambito di quel filone giurisprudenziale (nazionale e comunitario) propenso ad ammettere nel settore dei contratti pubblici l’esercizio del potere di autotutela sino al momento dell’aggiudicazione definitiva, nonché, qualora costituisca l’unico strumento possibile, finanche successivamente alla stipulazione del contratto con il privato, seguendo le indicazioni da ultimo fornite dall’Adunanza Plenaria n. 14/2014.

Il riferimento operato dal Consiglio di Stato al risarcimento del danno da perdita di chance e del danno curricolare piuttosto che all’indennizzo induce l’osservatore a ipotizzare a carico della Regione L. una forma di responsabilità precontrattuale ex art 1337 c.c. per violazione dei principi di correttezza e buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, piuttosto che di responsabilità da atto lecito.

Quanto ai criteri di calcolo, non potendo il pregiudizio in questione essere provato nel suo preciso ammontare (trattandosi di danno da perdita di chance), va liquidato ai sensi dell’art. 1226 c.c. assumendo come parametro di valutazione il danno complessivamente considerato per la mancata aggiudicazione - pari al 10% del valore dell’offerta - decurtato di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di probabilità teorica di conseguire l’aggiudicazione. A tale somma dev’essere aggiunta quella disposta a titolo di risarcimento del danno curricolare.

 

 

 

 

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