Nullità dell’atto prefettizio di annullamento della trascrizione dell’atto di matrimonio celebrato all’estero tra persone dello stesso sesso: carenza/cattivo esercizio del potere, posizione giuridica soggettiva, riparto di giurisdizione.

T.A.R. Lombardia, sez. III, 29 settembre 2015 n. 2037

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente per oggetto l'atto col quale il Prefetto ha annullato la trascrizione di un matrimonio celebrato all'estero tra persone dello stesso sesso, effettuata dal Sindaco nei registri dello stato civile.

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia - avente per oggetto l'atto col quale il Prefetto ha annullato la trascrizione di un matrimonio celebrato all'estero tra persone dello stesso sesso - attivata con intervento ad adiuvandum dal Sindaco e dal Comune (qualificato anche quale vertenza autonoma, sussistendone sia i requisiti formali che sostanziali), i quali non risultano titolari di un diritto soggettivo alla corretta tenuta dei registri dello stato civile, in quanto non si tratta di persone fisiche che vedono alterato il proprio status personale, ma si è al cospetto di soggetti pubblici che hanno un interesse qualificato alla corretta gestione di un servizio tipicamente statale, loro delegato, trattandosi di un rapporto di diritto pubblico, ossia intercorrente tra soggetti pubblici (Comune e Ministero/Prefettura) ed avente ad oggetto potestà di tipo pubblicistico (tenuta dei registri dello stato civile).

Il Sindaco e il Comune sono legittimati a impugnare l'atto col quale il Prefetto ha annullato la trascrizione di un matrimonio celebrato all'estero tra persone dello stesso sesso, effettuata dal Sindaco nei registri dello stato civil.

Con riguardo alla trascrizione di un matrimonio contratto all’estero tra persone dello stesso sesso, il Prefetto non risulta avere alcuna potestà di intervento o rettifica, considerato che la normativa di settore affida soltanto all’Autorità giudiziaria ordinaria il potere di rettificare o annullare gli atti indebitamente trascritti, tenendo altresì presente che: a) la posizione dei soggetti interessati dall’atto di trascrizione assume la consistenza di diritto soggettivo perfetto il quale – laddove ritenuto sussistente dal giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti – non può essere compresso o degradato per il tramite di un provvedimento amministrativo, atteso che in materia di stato delle persone non può ammettersi un intervento atipico dell’Autorità amministrativa, ma si deve affidare ad un organo indipendente la sua definitiva conformazione; b) il Comune e il Sindaco quindi non possono essere obbligati a modificare il contenuto degli atti già trascritti, pena la violazione della normativa di settore – ossia dell’ordinamento dello stato civile – e la concreta possibilità di produrre delle lesioni dello status giuridico di soggetti dell’ordinamento, unitamente al concreto rischio di essere esposti a profili di responsabilità nei diversi ambiti.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso… proposto da …

contro…

e con l'intervento di …

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- del decreto 4 novembre 2014, prot. n. 0084149/2014, con il quale il Prefetto della Provincia di M. ha disposto l’annullamento della trascrizione del matrimonio dei ricorrenti nei registri dello stato civile del Comune di M.;

- nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale…;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- del provvedimento prefettizio dell’11 febbraio 2015, n. 0011886/2015, di delega al Vice Prefetto per procedersi alla annotazione del decreto n. 0084149/2014, impugnato con il ricorso introduttivo, e del verbale delle operazioni eventualmente formulato.

Visti………..;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso introduttivo … (omissis)…. i ricorrenti hanno impugnato il decreto 4 novembre 2014, prot. n. 0084149/2014, con il quale il Prefetto della Provincia di M. ha disposto l’annullamento della trascrizione del loro matrimonio nei registri dello stato civile del Comune di M., unitamente alla nota prot. n. 10863 del 7 ottobre 2014 del Ministero dell’Interno.

Va premesso che i ricorrenti, appartenenti allo stesso sesso, hanno contratto matrimonio in Francia il 28 dicembre 2013 e successivamente ne hanno chiesto la trascrizione nel registro dello stato civile del Comune di Milano; in data 9 ottobre 2014, il Sindaco del Comune di M., quale ufficiale di stato civile, ha provveduto a trascrivere il predetto matrimonio. Con il decreto 4 novembre 2014, impugnato nella presente sede, il Prefetto della Provincia di M. ha disposto l’annullamento della trascrizione, in quanto il matrimonio contratto all’estero da persone dello stesso sesso non sarebbe trascrivibile in Italia, giacché difetterebbe il requisito sostanziale e necessario della diversità di sesso dei nubendi.

A giudizio dei ricorrenti, il decreto prefettizio di annullamento della trascrizione e la presupposta nota ministeriale sarebbero nulli per difetto assoluto di attribuzione o, in subordine, annullabili per violazione di plurime norme di legge.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione dell’Interno, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Sono intervenuti in giudizio, ad adiuvandum nei confronti dei ricorrenti, il Sindaco e il Comune di M. che hanno chiesto l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo, unitamente all’ordine di annotazione del disposto annullamento a margine della trascrizione; tale intervento è stato qualificato, eventualmente, anche quale ricorso autonomo.

2. In data 10 aprile 2015, il Sindaco e il Comune di M. hanno depositato in giudizio un ricorso per motivi aggiunti, previamente notificato alle controparti, con cui è stato chiesto l’annullamento del provvedimento prefettizio dell’11 febbraio 2015, n. 0011886/2015, di delega al Vice Prefetto e finalizzato all’annotazione del decreto prefettizio n. 84149/2014 di annullamento delle trascrizioni, unitamente alle 13 annotazioni effettuate in pari data, riguardanti gli atti di matrimonio ritenuti non trascrivibili. Tali atti si assumono illegittimi sia per vizi propri che per invalidità derivata rispetto agli atti già oggetto di originaria impugnazione.

3. Con ricorso per motivi aggiunti … (omissis)… anche gli originari ricorrenti hanno impugnato il provvedimento prefettizio dell’11 febbraio 2015, n. 0011886/2015, di delega al Vice Prefetto e finalizzato alla procedura di annotazione del decreto n. 0084149/2014, congiuntamente al verbale delle operazioni eventualmente formulato. Avverso i predetti atti sono state formulate censure di illegittimità derivata rispetto a quelle già contenute nel ricorso introduttivo.

4. In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, le parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, l’Avvocatura erariale ha eccepito l’inammissibilità dei ricorsi per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la carenza di legittimazione ad agire sia del Sindaco che del Comune di M.; ha replicato la difesa del Sindaco e del Comune di M., ribadendo sia la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo che la propria legittimazione processuale e insistendo per la richiesta di annullamento degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza del 9 luglio 2015, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la controversia è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare va verificata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia; tuttavia tale verifica va condotta separatamente con riguardo ai ricorrenti persone fisiche, da una parte, e in ordine all’intervento del Sindaco e del Comune di M., dall’altra.

2. I ricorrenti -OMISSIS-, in via principale, assumono la nullità dell’atto prefettizio impugnato – ossia il decreto di annullamento della trascrizione nei registri dello stato civile del Comune di M. del loro matrimonio contratto in Francia – in quanto adottato da autorità amministrativa incompetente, in maniera assoluta, a modificare le risultanze dei registri dello stato civile.

In effetti dall’esame dell’ordinamento dello stato civile – da considerare quale ordinamento settoriale, in sé completo (cfr. art. 2, commi 12 e 14, della legge n. 127 del 1997) – emerge che non è possibile effettuare annotazioni sugli atti già registrati se non per disposto legislativo o per ordine dell’autorità giudiziaria (art. 453 c.c.) e che, in seguito alla chiusura della registrazione, tramite la firma dell’ufficiale dello stato civile, non è possibile effettuare alcuna variazione di quanto registrato (art. 12, comma 6, del D.P.R. n. 396 del 2000); a conferma di ciò si può richiamare quanto previsto dall’art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 396 del 2000, laddove si prevede che “chi intende promuovere la rettificazione di un atto dello stato civile o la ricostituzione di un atto distrutto o smarrito o la formazione di un atto omesso o la cancellazione di un atto indebitamente registrato, o intende opporsi a un rifiuto dell’ufficiale dello stato civile di ricevere in tutto o in parte una dichiarazione o di eseguire una trascrizione, una annotazione o altro adempimento, deve proporre ricorso al tribunale nel cui circondario si trova l’ufficio dello stato civile presso il quale è registrato l’atto di cui si tratta o presso il quale si chiede che sia eseguito l’adempimento”.

Dalle disposizioni normative sopra menzionate si ricava con evidenza che, una volta effettuata la trascrizione nei registri dello stato civile – peraltro riservata soltanto all’ufficiale dello stato civile (cfr. art. 95, comma 1, D.P.R. n. 396 cit.) –, non è possibile procedere a modifiche o rettifiche, se non per ordine dell’autorità giudiziaria ordinaria, tranne nel caso di correzione di errori materiali o di aggiornamento dei dati, per cui è previsto l’intervento dell’ufficiale dello stato civile (cfr. artt. 5 e 98 del D.P.R. n. 396 cit.). Inoltre, a sottolineare la specialità della materia anche da un punto di vista procedurale, la normativa impone l’intervento obbligatorio del Pubblico Ministero nelle controversie relative alla rettificazione o correzione degli atti dello stato civile (art. 96, comma 2, del D.P.R. n. 396 cit.).

A ciò consegue che la verifica in ordine alla legittimità della trascrizione degli atti nel registro dello stato civile o con riguardo alla rettifica e cancellazione di quanto già annotato dall’ufficiale di stato civile, come pure il potere di sostituirsi a quest’ultimo in caso di rifiuto di trascrizione di un atto, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria. Quindi anche la valutazione in ordine all’intervento prefettizio e alla posizione giuridica eventualmente incisa non può che essere affidata alla cognizione del medesimo giudice ordinario (cfr. T.A.R. Toscana, I, 25 settembre 2015, n. 1291).

2.1. Alla declinatoria della giurisdizione amministrativa si perviene anche in base ad un ulteriore argomento.

Preliminarmente va evidenziato che, secondo una consolidata giurisprudenza, la giurisdizione “si determina sulla base domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, quanto piuttosto il c.d. petitum sostanziale, il quale deve essere identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della c.d. causa petendi, cioè dell’intrinseca natura della posizione giuridica dedotta in giudizio ed individuata dal giudice sulla base dei fatti (e degli atti) posti a sostegno della pretesa giudiziale” (Consiglio di Stato, V, 7 settembre 2015, n. 4138; altresì Cass. SS.UU., 11 ottobre 2011, n. 20902; 16 novembre 2010, n. 23108).

Nel caso de quo la richiesta di annullamento degli atti prefettizi (petitum formale) è finalizzata alla conservazione della trascrizione nei registri dello stato civile dell’atto attestante il matrimonio contratto all’estero dai ricorrenti persone fisiche (petitum sostanziale).

Nello specifico, dalla prospettazione contenuta nei ricorsi e dal contestuale esame del dato normativo emergerebbe l’insussistenza, con riferimento ai soggetti titolari di uno specifico status giuridico, di un potere in capo all’autorità prefettizia in ordine alla registrazione e trascrizione di atti riguardanti tali status nei registri dello stato civile, da cui discenderebbe la nullità degli atti impugnati nelle presente sede per carenza di potere in astratto in capo all’autorità amministrativa: ciò determina la devoluzione della presente controversia in materia di atti dello stato civile alla giurisdizione del giudice ordinario.

Del resto, la ritenuta assenza di potere in capo all’autorità amministrativa (in tal senso, T.A.R. Toscana, I, 25 settembre 2015, n. 1291; in senso contrario, T.A.R. Veneto, I, 29 luglio 2015, n. 878; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 maggio 2015, n. 228; implicitamente anche T.A.R. Lazio, Roma, I ter, 9 marzo 2015, n. 3912) determinerebbe l’incomprimibilità della posizione giuridica del destinatario dell’atto e quindi l’intangibilità della stessa, che si qualificherebbe come diritto soggettivo perfetto: spetterà all’autorità giudiziaria ordinaria, investita della controversia, accertare, incidenter tantum, la nullità del provvedimento amministrativo emanato in carenza assoluta di potere, laddove dovesse emergere la sussistenza di una posizione giuridica soggettiva tutelata in capo ai ricorrenti (ossia il diritto o la possibilità di procedere alla trascrizione in Italia di un matrimonio contratto all’estero tra persone delle stesso sesso).

A supporto di quanto evidenziato in precedenza può essere richiamato il disposto di cui all’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 che definisce nullo l’atto emanato in carenza assoluta di potere, con conseguente devoluzione delle relative controversie al giudice ordinario (cfr. Consiglio di Stato, VI, 27 gennaio 2012, n. 372; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 11 febbraio 2015, n. 142). Tale conclusione appare coerente con l’insegnamento della Corte costituzionale che ha precluso al legislatore la facoltà di attribuzione al giudice amministrativo di controversie riguardanti blocchi di materie anche per gli aspetti in cui l’Amministrazione agisce senza la spendita, nemmeno mediata, di pubblici poteri (Corte costituzionale, sentt. n. 204 del 2004, n. 191 del 2006, n. 35 del 2010, ecc.); pertanto, se il legislatore non può derogare all’ordinario regime di riparto giurisdizionale in presenza di meri comportamenti materiali dell’Amministrazione, a fortiori, quest’ultima non può intestarsi un potere laddove manchi una esplicita o implicita norma attributiva dello stesso (T.A.R. Toscana, I, 25 settembre 2015, n. 1291; per un differente orientamento, T.A.R. Veneto, I, 29 luglio 2015, n. 878; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 maggio 2015, n. 228).

3. In senso contrario, ossia per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo, non può essere valorizzata la disposizione di cui al comma 1 dell’art. 104 del D.P.R. n. 396 cit. che prevede che “il prefetto, o chi da lui delegato, si deve recare almeno una volta ogni anno negli uffici dello stato civile compresi nella propria provincia per verificare se gli archivi sono tenuti con regolarità e con precisione”, oppure la previsione di un potere sostitutivo dello stesso Prefetto previsto dal comma 11 dell’art. 54 del D. Lgs. n. 267 del 2000 (T.U.E.L.). L’ampiezza del potere di controllo prefettizio e la sua estensione, anche relativamente alla possibilità di modificare o rettificare direttamente il contenuto delle trascrizioni, laddove si vada ad incidere direttamente sullo status di soggetti privati, non possono che essere affidate sempre al vaglio del giudice ordinario, attesa la possibile configurabilità di una posizione giuridica di diritto soggettivo perfetto che, se accertata come sussistente, non potrebbe essere compressa o degradata per il tramite di un provvedimento amministrativo, in assenza di una esplicita o implicita norma attributiva dello stesso (cfr. T.A.R. Toscana, I, 25 settembre 2015, n. 1291).

Identico ragionamento va effettuato con riguardo alla previsione di cui all’art. 9 del D.P.R. n. 396 cit. (“1. L’ufficiale dello stato civile è tenuto ad uniformarsi alle istruzioni che vengono impartite dal Ministero dell’interno. 2. La vigilanza sugli uffici dello stato civile spetta al prefetto”), per stabilire l’esatta portata della stessa.

4. Pertanto, alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti proposti da -OMISSIS- devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

5. Ciò consente di passare all’esame della posizione processuale sia del Sindaco che del Comune di M.

5.1. In primo luogo, va evidenziato come l’intervento in giudizio delle predette parti possa essere qualificato anche quale controversia autonoma, sussistendone sia i requisiti formali che sostanziali. L’atto di intervento e i successivi motivi aggiunti, difatti, sono stati notificati alle controparti e depositati nei termini previsti dagli artt. 41 e 45 cod. proc. amm. (più nello specifico, l’atto introduttivo è stato notificato il 10 dicembre 2014 e depositato il 18 dicembre successivo); gli stessi contengono, poi, sia l’indicazione degli atti impugnati che lo svolgimento delle relative censure. Di conseguenza appare irrilevante la mancata instaurazione di un giudizio autonomo, tenuto conto che la posizione del Comune e del Sindaco è assolutamente coerente con quella dei ricorrenti persone fisiche ed è finalizzata al raggiungimento dello stesso risultato, ossia la pronuncia di illegittimità degli atti prefettizi impugnati.

6. Ciò premesso, si impone la verifica della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo su questa parte della controversia, evidenziando che non possono essere estese a tale ambito le considerazioni già svolte a proposito dei ricorsi proposti dai ricorrenti persone fisiche.

6.1. La giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.

Il Comune e il Sindaco di M. non risultano titolari di un diritto soggettivo alla corretta tenuta dei registri dello stato civile, in quanto non si tratta di persone fisiche che vedono alterato il proprio status personale, ma si è al cospetto di soggetti pubblici che hanno un interesse qualificato alla corretta gestione di un servizio tipicamente statale, loro delegato. Trattandosi di un rapporto di diritto pubblico – ossia intercorrente tra soggetti pubblici (Comune e Ministero/Prefettura) ed avente ad oggetto potestà di tipo pubblicistico (tenuta dei registri dello stato civile) – non può che sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo, in assenza della quale potrebbe configurarsi un vuoto di tutela contrastante con il disposto di cui all’art. 113 Cost. (in tal senso, in una fattispecie similare, cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, I, 3 dicembre 2014, n. 860).

Ciò trova conferma anche nella normativa di settore, allorquando si riconosce al Ministero dell’Interno la possibilità di impartire istruzioni all’ufficiale dello stato civile e si affida al Prefetto un potere sostitutivo (art. 54, comma 11, del D. Lgs. n. 267 cit.) e di vigilanza sugli uffici dello stato civile (cfr. art. 9 del D.P.R. n. 396 cit.); la sussistenza di siffatte prerogative attribuisce un potere alle autorità governative sopra richiamate che può essere sindacato soltanto dal giudice amministrativo. Pertanto, in un’ottica di tipo pubblicistico, l’esistenza di un ambito di legittimo intervento potrà dar luogo a censure di cattivo uso del potere, giammai ad un rilievo di carenza in astratto dello stesso. Del resto, a fronte della sussistenza del potere del Prefetto di intervenire sull’attività e sugli atti posti in essere dall’ufficiale dello stato civile è necessario, in altri termini, valutare la concreta estensione del predetto potere in relazione ai limiti posti dalle norme attributive dello stesso.

6.2. Una volta affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, occorre verificare la sussistenza della legittimazione ad agire del Sindaco e del Comune di M..

L’art. 1 del D.P.R. n. 396 cit. stabilisce che: “1. Ogni comune ha un ufficio dello stato civile.

2. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, o chi lo sostituisce a norma di legge, è ufficiale dello stato civile.

3. Le funzioni di ufficiale dello stato civile possono essere delegate ai dipendenti a tempo indeterminato e, in caso di esigenze straordinarie e temporalmente limitate, a tempo determinato del comune, previo superamento di apposito corso, o al presidente della circoscrizione ovvero ad un consigliere comunale che esercita le funzioni nei quartieri o nelle frazioni, o al segretario comunale. Per il ricevimento del giuramento di cui all’articolo 10 della legge 5 febbraio 1992, n. 91, e per la celebrazione del matrimonio, le funzioni di ufficiale dello stato civile possono essere delegate anche a uno o più consiglieri o assessori comunali o a cittadini italiani che hanno i requisiti per la elezione a consigliere comunale”.

La predetta norma attribuisce al Sindaco la qualifica di ufficiale dello stato civile e consente l’affidamento delle relative funzioni anche ad altri organi comunali. A ciò consegue che sia il Sindaco che il Comune sono per esplicito disposto normativo titolari di una funzione in materia di stato civile, sul cui esercizio vigila il Prefetto. La corretta e regolare tenuta dei registri dello stato civile è uno specifico dovere degli organi comunali che potrebbero essere chiamati a rispondere della loro attività in diverse sedi (civile, penale, contabile, ecc.); inoltre, lo svolgimento di tale funzione ha un impatto non indifferente sull’attività svolta sia dal Sindaco che dal Comune in generale, sia in termini organizzativi che di costi da sostenere (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, I, 3 dicembre 2014, n. 860).

La titolarità di una posizione sostanziale dà luogo a sua volta ad una posizione di legittimazione ad agire a tutela delle funzioni attribuite direttamente dalla legge (si veda, tuttavia, per una opposta soluzione, T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 maggio 2015, n. 228). In senso contrario non assume rilievo determinante la qualifica di ufficiale del Governo del Sindaco e quindi la sottoposizione della sua attività al potere gerarchico del Prefetto o del Ministero, giacché non si è al cospetto di una gerarchia propria – che consentirebbe al superiore di annullare l’atto del sottoposto in via diretta, inibendo l’intervento del giudice – ma si è in presenza di un rapporto di vigilanza generico, che non sottrae la titolarità della funzione all’organo vigilato, unico soggetto individuato dalla legge a svolgere quel compito (in tal senso, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, I, 3 dicembre 2014, n. 860; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 febbraio 2011, n. 384).

6.3. Una volta affermata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo e la legittimazione ad agire sia del Sindaco che del Comune di M., si può passare all’esame del merito sia del ricorso introduttivo – denominato atto di intervento ad adiuvandum – che di quello per motivi aggiunti, proposti dagli stessi.

7. I ricorsi, che possono essere trattati congiuntamente, sono fondati.

8. Va trattato in via preliminare il terzo motivo del ricorso introduttivo, che ha carattere prioritario e risulta altresì di natura assorbente.

8.1. Con la predetta censura si assume l’illegittimità del decreto prefettizio n. 84149/2014, in quanto adottato in carenza di potere, attesa l’impossibilità di annullare gli atti di trascrizione nei registri dello stato civile, sussistendo soltanto in capo all’autorità giudiziaria ordinaria il potere di disporne la rettifica.

8.2. La doglianza è fondata.

Va ribadito che il Prefetto, nell’esplicazione del suo potere di vigilanza e sostituivo sugli uffici dello stato civile (cfr. art. 9 del D.P.R. n. 396 cit. e art. 54, comma 11, del D. Lgs. n. 267 cit.), ha certamente il potere di impartire direttive e indirizzi nell’ambito del funzionamento dei predetti uffici; quindi in astratto, come già evidenziato in precedenza, sussiste un potere dello stesso nella predetta materia.

Tuttavia nel caso di specie, ossia con riguardo alla trascrizione di un matrimonio contratto all’estero tra persone dello stesso sesso, non risulta avere alcuna potestà di intervento o rettifica, considerato che la normativa – già richiamata in precedenza al punto 2 del diritto (cfr. T.A.R. Toscana, I, 25 settembre 2015, n. 1291) – affida soltanto all’autorità giudiziaria ordinaria il potere di rettificare o annullare gli atti indebitamente trascritti. Difatti, la posizione dei soggetti interessati dall’atto di trascrizione assume la consistenza di diritto soggettivo perfetto che – laddove ritenuto sussistente dal giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti – non può essere compresso o degradato per il tramite di un provvedimento amministrativo, atteso che in materia di stato delle persone non può ammettersi un intervento atipico dell’autorità amministrativa, ma si deve affidare ad un organo indipendente la sua definitiva conformazione (cfr. art. 101 Cost., che afferma la sottoposizione del giudice soltanto alla legge).

Il Comune e il Sindaco quindi non possono essere obbligati a modificare il contenuto degli atti già trascritti, pena la violazione della normativa di settore – ossia dell’ordinamento dello stato civile – e la concreta possibilità di produrre delle lesioni dello status giuridico di soggetti dell’ordinamento, unitamente al concreto rischio di essere esposti a profili di responsabilità nei diversi ambiti.

8.3. Ciò determina l’accoglimento della censura.

9. La fondatezza della predetta doglianza, previo assorbimento delle restanti censure, determina l’accoglimento del ricorso introduttivo proposto dal Sindaco e dal Comune di M. e l’annullamento del decreto 4 novembre 2014, prot. n. 0084149/2014, con il quale il Prefetto della Provincia di M. ha disposto l’annullamento della trascrizione nei registri dello stato civile del Comune di M. dei matrimoni nello stesso indicati.

L’annullamento del decreto n. 0084149/2014 determina, di conseguenza, anche l’annullamento del provvedimento prefettizio dell’11 febbraio 2015, n. 0011886/2015, di delega al Vice Prefetto al fine di procedere all’annotazione del decreto n. 0084149/2014 e del verbale delle operazioni successivamente poste in essere, impugnati con il ricorso per motivi aggiunti.

10. In conclusione, il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti, proposti da -OMISSIS-, devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, individuando quale giudice munito di giurisdizione quello ordinario. La dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario determina gli effetti, in ordine alla prosecuzione del giudizio presso il giudice munito di giurisdizione, di cui all’art. 11, comma 2, cod. proc. amm.

11. I ricorsi proposti dal Sindaco e dal Comune di M. vanno accolti e, per l’effetto, devono essere annullati il decreto prefettizio del 4 novembre 2014, n. 0084149/2014 e il successivo provvedimento dell’11 febbraio 2015, n. 0011886/2015, con tutte le conseguenze che da ciò derivano.

12. In relazione alla complessità delle controversie, le spese di giudizio possono essere compensate tra le tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:

- dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti proposti da -OMISSIS- e individua quale giudice munito di giurisdizione quello ordinario, avanti al quale il processo potrà proseguire;

- accoglie il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti proposti dal Sindaco e dal Comune di M. e, per l’effetto, annulla il decreto prefettizio del 4 novembre 2014, n. 0084149/2014 e il successivo provvedimento dell’11 febbraio 2015, n. 0011886/2015.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi di -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 9 luglio 2015

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/09/2015

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

La sentenza offre uno spunto per approfondire sia la disciplina di riforma e semplificazione degli atti di stato civile dettata principalmente dal D.P.R. 396/2000, sia la questione relativa al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

In particolare, nella fattispecie in esame il Prefetto della Provincia di M. ha disposto l’annullamento della trascrizione dell’atto di matrimonio contratto in Francia tra persone dello stesso sesso.

Contro tale atto e quello successivo hanno proposto ricorso sia i coniugi in veste di ricorrenti principali sia il Sindaco e il Comune di M. chiedendo che gli stessi fossero dichiarati nulli per carenza di potere in astratto dell’autorità amministrativa che li aveva adottati.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

La sentenza, nel dichiarare tale nullità, s’inserisce nell’ambito di quel filone giurisprudenziale volto a valorizzare il c.d. principio di tipicità degli atti di stato civile soggetti a iscrizione e a trascrizione e delle relative annotazioni. (T.A.R.  TOSCANA Sez. I, 25 settembre 2015, n. 1291).

Sul punto giova precisare come tale principio ispira anche le procedure di rettificazione e di correzione degli atti di stato civile che, ai sensi degli artt. 95 s.s. del D.P.R. 396/00, sono riservate rispettivamente alla competente autorità giudiziaria e, limitatamente alla correzione dei soli errori materiali, a quella dell’ufficiale di stato civile.

Privo di pregio si rivela il rinvio operato da minoritaria giurisprudenza (es. T.A.R. Veneto, I29 luglio 2015 n. 878) agli artt. 54 co 11 del D.Lgs n. 267/2000 e 9 del D.P.R. 396/2000 volto a valorizzare il potere di intervento sostitutivo e di vigilanza degli atti di stato civile da parte del Prefetto (nella sua qualità di organo territoriale di Governo) al fine di legittimare un potere di annullamento d’ufficio in via gerarchica di quest’ultimo in relazione agli atti adottati dal Sindaco.

Ciò in quanto da un lato “il potere dell’organo che interviene come sostituto non può avere una latitudine maggiore rispetto al potere assegnato all’organo sostituito” posto che neanche il Sindaco nella sua qualità di ufficiale di stato civile ha il potere di intervenire in autotutela per rimuovere o correggere i propri atti, salva l’ipotesi di correzione degli errori materiali ex art. 98 del D.P.R. 396/OO , sia perché il potere sostitutivo ex art 54 T.U.E.L. non può essere esercitato nell’ipotesi in cui l’organo sostituito non sia rimasto inattivo, ma abbia atteso ai propri compiti, anche se adottando atti invalidi. (T.A.R.  TOSCANA Sez. I, 25 settembre 2015, n. 1291).

L’incompetenza assoluta del Prefetto a modificare le risultanze dei registri di stato civile non può non avere ripercussioni anche in materia di ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

In materia è doveroso precisare come, con l’accordo S. Romano – M. D’Amelio del 1929 – 30 è stato consacrato come criterio di riparto (accanto alle ipotesi, previste successivamente dall’art. 103 Cost., di attribuzione in via esclusiva al G.A. di talune materie indicate per legge) quello basato sul c.d. petitum sostanziale a sua volta identificato in funzione della causa petendi, ossia della reale posizione dedotta in giudizio  a prescindere dalla prospettazione della stessa operata dall’attore nelle proprie difese. Ciò al fine di ancorare il riparto di giurisdizione a dati oggettivi a prescindere dalle valutazioni soggettive di opportunità delle parti.

Tra i vari criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza al fine di individuare la posizione giuridica sostanziale, quello ancora oggi seguito si fonda sulla distinzione tra carenza e cattivo uso del potere, consacrato per la prima volta in via giurisprudenziale nella nota sentenza Ferrari (SS.UU. Cass., 4 luglio 1949 n. 1657).

Secondo tale teoria affinché si radichi la giurisdizione del G.A. è necessario l’esercizio, ancorché scorretto, di un potere amministrativo; sussistendo, invece, la giurisdizione del G.O. in caso di carenza di potere.

“Difatti, se la  P.A. esercita un potere con un atto illegittimo, si è pur sempre in presenza di un provvedimento amministrativo imperativo ed efficace, con la conseguenza che si verifica un effetto estintivo o modificativo del diritto soggettivo che viene degradato ad interesse legittimo. Quando invece la P.A. esercita una potestà che in realtà non ha, vi è carenza di potere: l’atto, di conseguenza, non è dotato di imperatività e non ha alcuna attitudine degradatoria sul diritto soggettivo. In questi casi il titolare conserva il suo diritto soggettivo e può adire per la tutela il G.O.: l’atto amministrativo, difatti, si presenta come inefficace (tamquam non esset) e la successiva attività dell’amministrazione posta in esecuzione dello stesso, viene considerata come un mero comportamento, solo apparentemente riconducibile ad un provvedimento amministrativo” (CARINGELLA).

Nell’ambito della teoria della carenza di potere la Corte di Legittimità e il Consiglio di Stato hanno poi operato una sottodistinzione.

In particolare, la Corte di Cassazione ha ricompreso tra le ipotesi di carenza di potere in cui non si verifica l’affievolimento del diritto soggettivo quella in cui, pur sussistendo in astratto una norma attributiva del potere alla P.A., mancherebbero in concreto alcuni specifici presupposti ai quali la norma stessa subordina la venuta ad esistenza e l’esercizio del potere (c.d. carenza di potere in concreto).

Tale tesi, data la rilevante difficoltà di distinguere tra presupposti di esistenza del potere e requisiti richiesti per il suo legittimo esercizio, è criticata dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale la carenza dev’essere valutata in astratto e si verifica quando non vi è una norma attributiva del potere alla P.A.; ossia in caso di straripamento del potere (che si realizza quando la P.A. eserciti una competenza attributiva ad un altro potere dello Stato), ovvero nell’ipotesi di incompetenza assoluta (che si realizza quando un organo esercita una competenza del tutto estranea al suo settore d’amministrazione).

Sul punto giova ricordare che l’art. 21 septies  co. 1 della L. n. 241/1990 introdotto dalla L. n. 5/2005 nel menzionare tra le cause di nullità del provvedimento amministrativo il “difetto assoluto di attribuzione”, offre un elemento che va a corroborare tale ultima ricostruzione posto che tale espressione risulta essere volta a ricomprendere nel proprio ambito di applicazione la sola ipotesi in cui manchi totalmente il potere che la P.A.  ha preteso di esercitare, relegando la nozione di carenza in concreto ai casi di cattivo uso del potere che comportano l’annullabilità dell’atto ex art. 21 octies L. n. 241/1990.

In materia giova precisare che la nozione di carenza di potere assume rilevanza anche nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo nelle quali deve sempre esserci l’esercizio di un pubblico potere, pena la violazione dell’art 103. Cost. (C. Cost. n. 204/2004).

Nel caso di specie la carenza di potere in astratto del Prefetto determina la nullità degli atti ex art. 21 septies L. 241/90 con devoluzione della controversia alla giurisdizione del G.O..

Del resto, qualora si qualificasse il diritto o la possibilità di procedere alla trascrizione in Italia di un matrimonio contratto all’estero tra persone dello stesso sesso in termini di diritto soggettivo perfetto ne deriverebbe l’incomprimibilità dello stesso per effetto di un provvedimento amministrativo. Ciò in quanto tali diritti si caratterizzano per la circostanza di essere attribuiti direttamente al soggetto privato il quale può esercitarli direttamente, senza alcun intervento autorizzatorio della P.A. che, priva di potestà pubblicistiche, non può neanche incidere sfavorevolmente su di essi, comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento.

In tali casi, dunque, l’accertamento della nullità del provvedimento per carenza assoluta di potere in capo all’autorità amministrativa non può che essere affidata incidenter tantum all’autorità giudiziaria ordinaria.

Diverso il percorso argomentativo seguito dal T.A.R. per la Lombardia rispetto al ricorso presentato dal Sindaco (nella veste di ufficiale di stato civile) e dal Comune di M. i, quali, in quanto titolari ex art 1 del D.P.R. n. 396/00 di una funzione in materia di stato civile e dunque di una posizione sostanziale, hanno la legittimazione ad agire a tutela delle funzioni attribuite direttamente dalla legge.

Tali soggetti non sono titolari di un diritto soggettivo alla corretta tenuta dei registri di stato civile posto che non sono persone fisiche che vedono alterato il proprio status personale, ma soggetti pubblici legati ad un altro soggetto pubblico (Ministro o Prefetto) da un rapporto di diritto pubblico avente ad oggetto una potestà di tipo pubblicistico, ossia la tenuta dei registri di stato civile. Ne deriva che in tal caso non può configurarsi la giurisdizione del G.O.

Sicché, al fine di evitare vuoti di tutela contrastanti con l’art 103 Cost., è necessario riconoscere la riespansione della giurisdizione del G.A. (T.A.R. Abruzzo, l’Aquila, I, 3 dicembre 2014 n. 860).

D’altra parte, la normativa di settore, nella misura in cui agli artt. 54 co. 11 D.Lgs 267/00 e 9 D.P.R. 396/00 attribuisce al Ministero dell’Interno il potere d’impartire istruzioni all’ufficiale di stato civile e al Prefetto il potere sostitutivo e di vigilanza sugli uffici di stato civile, riconosce implicitamente a tali autorità governative un ambito legittimo di intervento. Sicché, la violazione dei limiti posti dalle norme attributive del potere determina un’ipotesi di cattivo uso del potere, non di carenza dello stesso. (T.A.R. Milano, III, 29 settembre 2015, n. 2037).

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Pertanto, deve concludersi che la sentenza in commento, nella parte in cui dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso introduttivo, si pone in perfetta armonia con quel filone giurisprudenziale volto a ridurre l’ambito riservato alla giurisdizione, anche esclusiva (C. Cost n. 204/2004) del G.A. per legare quest’ultima all’effettivo esercizio di un potere pubblico, l’unico in grado di degradare la posizione di diritto soggettivo in interesse legittimo.

La stessa sentenza, nella parte in cui radica la giurisdizione del G.A. rispetto al ricorso presentato dal Sindaco e dal Comune di M., appare, invece, essere ispirata fondamentalmente all’esigenza di evitare vuoti di tutela contra costitutionem.

 

 

 

 

 

 

 

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