Coordinate ermeneutiche in ordine all’art. 30, comma 3 c.p.a.: quali strumenti di tutela deve attivare il privato per sottrarsi alla regola del concorso di colpa del danneggiato?

Cons. Stato, Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283

L’utilizzo nel secondo periodo del comma terzo dell’art. 30 c.p.a., della formula al plurale “attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti” non ha certamente il significato di imporre al danneggiato l’esperimento di tutti gli strumenti di tutela che l’ordinamento processuale prevede per la tutela in forma specifica dell’interesse legittimo (e, quindi, l’onere di esperire oltre alla tutela di annullamento, anche la tutela esecutiva mediante il giudizio di ottemperanza al giudicato di annullamento).

La scelta del legislatore del Codice di utilizzare il plurale (senza concentrarsi esclusivamente sulla proposizione della sola domanda di annullamento) ha un significato totalmente diverso: come si evince anche dai lavori preparatori e come indirettamente emerge anche dal dibattito sulla questione della pregiudizialità che ha preceduto l’approvazione del Codice del processo amministrativo, quel riferimento, al plurale, agli “strumenti di tutela previsti” ha il significato di consentire al privato danneggiato di poter attivare, per sottrarsi alla regola del concorso di colpa del danneggiato, strumenti di tutela, anche di natura extraprocessuale (ad esempio una istanza di autotutela, un ricorso amministrativo, una sollecitazione mediante diffida), diversi e meno onerosi (anche dal punto di vista economico) rispetto alla proposizione della domanda giudiziale di annullamento.

Il senso della scelta compiuta dal Codice sarebbe, invece, completamente sovvertito se, a fronte di un privato che, anziché limitarsi a mere istanze extraprocessuali, ha intrapreso la strada più faticosa e costosa del giudizio di annullamento, si potesse poi obiettare che questi è comunque in colpa, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., in quanto, ottenuta la sentenza di annullamento, non si è ulteriormente attivato per ottenerne l’esecuzione forzata tramite l’ottemperanza.

 

 

 

 

 

 

 

N. 04283/2015REG.PROV.COLL.

N. 01500/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1500 del 2013, proposto da: 
… , in persone del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario delle imprese, ..., tutte rappresentate e difese dall’avvocato …, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, corso del Rinascimento, 11; 

contro

… s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. …, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, piazza Barberini, 12; 
…s.p.a.; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE I n. 01831/2012, resa tra le parti, concernente risarcimento danno derivante da mancata aggiudicazione ed esecuzione appalto


 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato …, per delega dell’avvocato …, e l’avvocato … per delega dell’avvocato …;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


 

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è la domanda di risarcimento del danno che il raggruppamento temporaneo di imprese, odierno appellante, assume di aver subito a causa della mancata aggiudicazione della gara d’appalto, indetta da … s.p.a. (cui poi è subentrata … s.p.a.) per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per l’adeguamento idraulico del torrente Mugnone.

2. Il presente contenzioso si colloca “a valle” della sentenza n. 2449 del 2008, con la quale la Sesta Sezione di questo Consiglio di Stato, accogliendo l’appello proposto dal raggruppamento temporaneo di imprese CCC, ha già statuito che a questo spettava l’aggiudicazione dell’appalto, stante l’acquiescenza prestata dalla seconda graduata alla valutazione dell’anomalia della sua offerta.

In quell’occasione, il Consiglio di Stato ritenne di non potersi pronunciare:

- né sui profili risarcitori, perché non devoluti con l’atto di appello;

- né sulla sorte del contratto nel frattempo stipulato con l’originaria aggiudicataria perché estranea alla domanda di primo grado.

Tuttavia, nella sentenza n. 2449 del 2008, il Consiglio di Stato statuì che “RFI s.p.a. dovrà comunque dare attuazione al giudicato alla luce delle scelte della parte ricorrente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 213/2008) e dello stato di esecuzione dell’appalto”.

3. In seguito a tale sentenza, il raggruppamento temporaneo di imprese CCC (d’ora in poi anche solo RTI CCC), dopo aver diffidato senza esito … (d’ora in poi anche solo RFI) a darvi esecuzione mediante l’aggiudicazione a suo favore dell’appalto, a fronte del tempo inutilmente trascorso e dello stato di avanzamento nelle more raggiunto dai lavori eseguiti dall’illegittimo aggiudicatario, ha proposto domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Toscana.

4. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. per la Toscana, respinte le pregiudiziali eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate da RFI (sul rilievo che la domanda risarcitoria proposta dal RTI CCC avrebbe ad oggetto non il danno da aggiudicazione illegittima, ma il danno da inottemperanza del giudicato), ha respinto la domanda risarcitoria in applicazione del secondo periodo del terzo comma dell’art. 30 c.p.a., che “esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Il T.a.r. è pervenuto alla statuizione di rigetto valorizzando la circostanza che il RTI CCC, dopo aver chiesto con l’atto di intimazione dell’11 aprile 2008, l’esecuzione della sentenza, non avrebbe posto in essere (o, comunque, documentato di aver posto in essere) ulteriore attività sollecitatoria, in particolare avrebbe omesso di attivare il giudizio di ottemperanza per ottenere in via esecutiva l’aggiudicazione.

Secondo il T.a.r., quindi, il RTI CCC, non proponendo domanda di ottemperanza, avrebbe omesso di attivare uno strumento di tutela che gli avrebbe consentito di soddisfare il suo interesse pretensivo all’aggiudicazione, così impedendo il determinarsi del danno di cui ha chiesto il risarcimento.

5. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello principale il RTI CCC, lamentando l’erronea applicazione della disposizione di cui al secondo periodo del terzo comma dell’art. 30 c.p.a.

In sintesi, secondo il RTI appellante, il T.a.r. avrebbe respinto la domanda risarcitoria sulla base di una sorte di “pregiudiziale di ottemperanza” priva di fondamento normativo.

6. Si è costituita in giudizio RFI, la quale, oltre a sostenere l’infondatezza dell’appello principale, ha anche presentato appello incidentale con cui ha riproposto le pregiudiziali eccezioni di inammissibilità della domanda risarcitoria che il T.a.r. ha respinto.

Secondo RFI, in particolare, la domanda risarcitoria sarebbe inammissibile perché preclusa dal giudicato formatosi sulla precedente sentenza del T.a.r. Toscana n. 5595 del 2006 (che aveva respinto la domanda risarcitoria già proposta da RFI insieme alla domanda di annullamento) e che sarebbe stata oggetto di appello (appello poi accolto dal Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 2449 del 2008) solo nel capo relativo al rigetto della domanda di annullamento (e non anche in quello relativo al rigetto della domanda risarcitoria).

Sul rigetto della domanda risarcitoria, quindi, secondo RFI si sarebbe formato il giudicato (o, comunque, la domanda dovrebbe ritenersi ormai rinunciata), non potendosi sostenere una diversità tra il danno da mancata aggiudicazione e il danno da inottemperanza alla sentenza che annulla l’aggiudicazione illegittima.

RFI ha riproposto nel suo appello incidentale anche una seconda eccezione pregiudiziale di inammissibilità respinta dal T.a.r., quella secondo cui anche a qualificare la domanda risarcitoria come diretta ad ottenere il danno da mancata esecuzione del giudicato, l’inammissibilità del ricorso di primo grado proposto dal RTI CCC deriverebbe comunque dal fatto che il danno da inottemperanza avrebbe dovuto essere chiesto con il rito dell’ottemperanza innanzi al Consiglio di Stato (che ha riformato la sentenza del T.a.r.) e non con il rito ordinario innanzi al giudice di primo grado.

7. Alla odierna udienza di discussione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. Per quanto riguarda l’ordine di esame delle questioni, deve essere esaminato prioritariamente l’appello principale proposto dal RTI CCC. Ciò in applicazione del principio, anche recentemente ribadito da questa Sezione del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 marzo 2015, n. 1596) e confermato, per incidens, dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 5 del 2015, secondo cui l’esame dell’appello incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel merito su questioni pregiudiziali decise in senso ad essa sfavorevole, deve essere effettuato solamente se l’appello principale sia stato giudicato fondato, in caso contrario non sussistendo l’interesse dell’appellante incidentale alla pronunzia sulla propria impugnazione.

9. L’appello principale proposto dal RTI CCC merita accoglimento.

10. Il T.a.r. ha erroneamente applicato la disposizione dell’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a. (ai sensi della quale è escluso il risarcimento dei danni “che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”).

Diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., al RTI CCC non è ascrivibile alcun profilo di colpevole inerzia nell’attivazione degli strumenti di tutela previsti per la soddisfazione in forma specifica della propria pretesa all’aggiudicazione dell’appalto.

Di fronte al provvedimento illegittimo di aggiudicazione a favore del controinteressato, il RTI CCC non è rimasto affatto inerte, ma, anzi, ha diligentemente proposto il ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione, coltivandolo anche in appello dopo l’iniziale rigetto da parte del T.a.r.

Ottenuto il giudicato favorevole, ha ulteriormente assunto iniziative a tutela del suo interesse all’aggiudicazione diffidando … a dare esecuzione alla sentenza di annullamento pronunciata dal Consiglio di Stato e a disporre, quindi, l’aggiudicazione a suo favore, consentendo il c.d. subentro nel rapporto contrattuale illegittimamente instaurato con l’originario aggiudicatario.

Solo di fronte all’inerzia della stazione appaltante, constata l’impossibilità (o, comunque, l’inutilità del subentro, stante anche il tempo ormai trascorso e lo stato avanzato dei lavori nel frattempo eseguiti dall’illegittimo aggiudicatario), il RTI CCC ha proposto allora la domanda risarcitoria per ottenere, almeno per equivalente, soddisfazione, della sua pretesa già ritenuta fondata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2449 del 2008.

11. Va rilevato, a tal proposito, che l’utilizzo nel secondo periodo del comma terzo dell’art. 30 c.p.a., della formula al plurale “attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti” non ha certamente il significato di imporre al danneggiato l’esperimento di tutti gli strumenti di tutela che l’ordinamento processuale prevede per la tutela in forma specifica dell’interesse legittimo (e, quindi, l’onere di esperire oltre alla tutela di annullamento, anche la tutela esecutiva mediante il giudizio di ottemperanza al giudicato di annullamento).

La scelta del legislatore del Codice di utilizzare il plurale (senza concentrarsi esclusivamente sulla proposizione della sola domanda di annullamento) ha un significato totalmente diverso: come si evince anche dai lavori preparatori e come indirettamente emerge anche dal dibattito sulla questione della pregiudizialità che ha preceduto l’approvazione del Codice del processo amministrativo, quel riferimento, al plurale, agli “strumenti di tutela previsti” ha il significato di consentire al privato danneggiato di poter attivare, per sottrarsi alla regola del concorso di colpa del danneggiato, strumenti di tutela, anche di natura extraprocessuale (ad esempio una istanza di autotutela, un ricorso amministrativo, una sollecitazione mediante diffida), diversi e meno onerosi (anche dal punto di vista economico) rispetto alla proposizione della domanda giudiziale di annullamento.

Il senso della scelta compiuta dal Codice sarebbe, invece, completamente sovvertito se, a fronte di un privato che, anziché limitarsi a mere istanze extraprocessuali, ha intrapreso la strada più faticosa e costosa del giudizio di annullamento, si potesse poi obiettare che questi è comunque in colpa, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., in quanto, ottenuta la sentenza di annullamento, non si è ulteriormente attivato per ottenerne l’esecuzione forzata tramite l’ottemperanza.

Si verrebbe, in tal modo ad introdurre una pregiudiziale ancora più severa di quella che, prima dell’intervento del Codice, veniva sostenuta da alcun voci nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale: una pregiudiziale non più solo di annullamento, ma addirittura di ottemperanza, in base alla quale cui è considerato “negligente” anche il privato che, pur avendo impugnato con successo il provvedimento illegittimo, non ha proposto il giudizio di ottemperanza per costringere l’Amministrazione inadempiente a dare esecuzione al giudicato.

Di un così gravoso onere di diligenza non vi è traccia nell’ordinamento processuale, non potendosi esso ricavare, diversamente da quanto sostenuto nella sentenza appellata, nella previsione di cui all’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a., che, invece, non solo ha eliminato la regola della pregiudizialità, ma, al fine di evitare, che essa potesse essere surrettiziamente reintrodotta attraverso una disinvolta applicazione dell’art. 1227, comma 2, c.c., non si è limitato ad un generico rinvio alla disposizione del codice civile, ma ha specificato, tramite l’utilizzo del plurale “strumenti di tutela”, che il privato può soddisfare il suo onere di diligenza anche attivando strumenti di tutela (eventuale extraprocessuali) diversi dalla proposizione giudiziale dell’azione di annullamento.

12. A maggior ragione, l’applicazione del principio del concorso di colpa nel caso di specie risulta doppiamente erronea se poi si considera che il RTI CCC, dopo aver ottenuto l’annullamento, non è rimasto comunque inerte, ma si è ulteriormente attivato, sia pure in via extragiudiziale, indirizzando alla stazione appaltante un atto di diffida in data 11 aprile 2008 per ottenere il subentro nel contratto di appalto.

13. Esclusa l’applicazione al caso di specie dell’art. 30, comma 3, c.p.a., la domanda risarcitoria si rivela fondata.

13.1. In ordine al c.d. giudizio sulla spettanza del bene della vita (per ciò che attiene al rapporto di causalità tra l’illegittimità fatta valere e l’ingiusta lesione dell’interesse sostanziale sotteso all’interesse legittimo), è sufficiente fare riferimento a quanto stabilito da questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 2449 del 2008, secondo cui al RTI appellante sarebbe spettata l’aggiudicazione (stante l’acquiescenza prestata dalla seconda classificata) se non fosse stata illegittimamente estromessa in base all’illegittima valutazione di anomalia compiuta dalla stazione appaltante.

13.2. In ordine all’elemento soggettivo, non si può non richiamare, trattandosi di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione di un appalto, quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con la nota sentenza 30 settembre 2010, C-314/09, che ha escluso la possibilità di includere tra gli elementi costitutivi del diritto al risarcimento del danno il requisito della colpa della stazione appaltante, specie nell’ipotesi in cui, come accade nel caso di specie, il risarcimento del danno viene in rilievo come rimedio surrogatorio rispetto ad un subentro contrattuale rivelatosi impraticabile a causa di accadimenti imputabili al ritardo dell’Amministrazione nel dare pronta esecuzione al giudicato che riconosceva il diritto al subentro.

14. Appurata la fondatezza dell’appello principale e, dunque, la fondatezza della domanda risarcitoria con esso riproposta, prima di passare alla quantificazione del danno, occorre ora esaminare le eccezioni pregiudiziali di inammissiblità della domanda introduttiva riproposte nell’appello incidentale.

La fondatezza dell’appello principale rende, infatti, attuale la soccombenza di RFI, e fa nascere in capo alla medesima l’interesse alla decisione sull’appello incidentale che essa ha proposto.

15. L’appello incidentale è infondato.

16. Occorre preliminarmente chiarire che la domanda risarcitoria oggetto del presente giudizio non è diretta ad ottenere il danno da violazione del giudicato, ma ha come oggetto esclusivo il danno da aggiudicazione illegittima. Ciò emerge dal tenore della domanda risarcitoria formulata, chiaramente ed esplicitamente volta ad ottenere tutte voci di danno correlate all’originario provvedimento di aggiudicazione illegittima e non all’inosservanza del giudicato, ed è del resto confermato negli scritti difensivi del RTI CCC, in cui si ribadisce che il danno di cui si chiede il risarcimento è proprio quello derivante dal provvedimento illegittimo di aggiudicazione annullato da questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 2449 del 2008.

Anche sotto questo profilo, quindi, la sentenza del T.a.r. non merita condivisione, avendo proceduto ad una erronea interpretazione e qualificazione della domanda giudiziale proposta.

17. La corretta qualificazione della domanda consente di respingere immediatamente il secondo motivo di appello incidentale formulato da RTI secondo cui la domanda avrebbe dovuto essere proposta nelle forme e con il rito del giudizio di ottemperanza (quindi, in questo caso, davanti al Consiglio di Stato) e non dinnanzi al T.a.r.

18. Pur trattandosi di domanda risarcitoria diretta ad ottenere il danno derivante dal provvedimento di aggiudicazione illegittima, non può comunque trovare accoglimento neanche il primo motivo di appello incidentale proposto da …, secondo cui tale domanda sarebbe ormai preclusa dal giudicato formatosi in parte qua sulla sentenza del T.a.r. Toscana n. 5595 del 2006, che rigettò non solo la domanda di annullamento, ma anche quella di risarcimento e che, in questa seconda parte, non fu oggetto di specifica impugnazione in occasione della proposizione dell’appello che ha poi portato alla più volte citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2449 del 2008.

La tesi sostenuta dall’appellante incidentale è smentita dal principio del c.d. effetto espansivo interno di cui all’art. 336 Cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio operato dall’art. 39 c.p.a.) che regola la disciplina degli effetti della sentenza che accoglie l’impugnazione.

In base a tale principio, come è noto, la riforma parziale della sentenza ha effetto anche sulle parti dipendenti dalla parte riformata. L’accoglimento dell’appello nella parte concernente il rigetto della domanda di annullamento travolge, quindi, il capo di sentenza che rigetta la domanda risarcitoria non per ragioni autonome, ma in conseguenza della ritenuta legittimità dei provvedimenti impugnati.

Nella sentenza del T.a.r. n. 5595 del 2006 il capo concernente il rigetto della domanda risarcitoria non è, infatti, un capo autonomo, ma è un capo chiaramente dipendente da quello oggetto di appello con cui è stata rigettata la domanda di annullamento. Il rigetto della domanda risarcitoria è stato, infatti, l’automatica conseguenza della statuizione che ha ritenuto infondata la domanda di annullamento.

Sarebbe, del resto, del tutto irragionevole, immaginare che una sentenza riformata nel suo capo principale concernente la legittimità del provvedimento impugnato, possa sopravvivere, producendo una preclusione derivante da giudicato, nella parte relativa al risarcimento del danno, parte del tutto dipendente, anche sul piano motivazionale, da quella principale travolta in conseguenza dell’accoglimento dell’appello.

All’ammissibilità della domanda risarcitoria proposta nel presente giudizio non osta, quindi, alcun effetto preclusivo derivane dal giudicato, dovendosi ritenere che la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 2449 del 2008, nell’accogliere l’appello proposto dal RTI CCC, pur non pronunciandosi sulla domanda di risarcimento del danno non riproposta in appello, abbia, comunque, travolto il capo della sentenza di primo grado che statuiva sul risarcimento del danno.

19. Venendo al quantum del risarcimento, trattandosi di danno da mancata aggiudicazione dell’appalto, esso va commisurato, come questo Consiglio di Stato ha avuto in più occasioni modo di precisare, alle utilità economiche che il RTI CCC ha perduto a causa della manca esecuzione del contratto.

Vanno, pertanto, riconosciute le voci di danno che di seguito si vanno a specificare.

A) In primo luogo, spetta l’utile effettivo che il RTI CCC avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario quale risultante dall’offerta economica presentata in sede di gara.

B) A questa somma va aggiunto il c.d. danno curriculare: secondo principi già affermati da questo Consiglio di Stato (cfr., in particolare, Sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751), non è dubitabile, invero, che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere, comunque, fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto va ben oltre l'interesse all'esecuzione dell'opera in sé. Alla mancata esecuzione di un'opera appaltata si ricollegano indiretti nocumenti all'immagine della società ed al suo radicamento nel mercato. Deve perciò ritenersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Qui il terreno della prova si fa evidentemente molto scivoloso, posto che, come è stato evidenziato, ammettendo una sorta di «danno per immagine depotenziata», si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile.

La quantificazione di tale voce di danno è stata, infatti, sino ad ora operata dal giudice amministrativo in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall’1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell’appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante (la seconda soluzione è seguita da Cons. Stato, sez. VI, n. 1514/2007).

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, sia congruo, tenuto conto della tipologia di appalto, liquidare in via equitativa a titolo di danno curriculare una somma pari al 5% di quanto riconosciuto a titolo di mancato guadagno.

C) Spetta, inoltre, la rivalutazione a decorrere dalla stipula del contratto con l’impresa illegittimamente aggiudicataria e fino alla data della liquidazione che … effettuerà in esecuzione della presente sentenza.