La rilevanza dell’errore in cui sia incorso il giudice di prime cure nell’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale

Consiglio di Stato, sez. V, decisione 15 ottobre 2015, n. 4765

Sebbene non possa negarsi che, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto a quello principale si impone tutte le volte in cui, come nel caso di specie, il primo contenga censure che colpiscono la mancata esclusione da parte dell’amministrazione appaltante del ricorrente principale o della sua offerta, sollevando in definitiva un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara (e non lo è stato per un errore dell’amministrazione, Cons. St., sez, V, 23 marzo 2015, n. 1565; 2 ottobre 2014, n. 4929; sez. III, 2 luglio 2014, n. 3328), deve tuttavia rilevarsi che nella fattispecie in esame l’errore procedurale in cui sono incorsi i primi giudici non ha arrecato alcun concreto ed effettivo pregiudizio alle ragioni del R.T.I. ricorrente incidentale, odierno appellante principale, in quanto le censure sollevate col mezzo incidentale, ancorché esaminate dopo il ricorso principale, sono state comunque respinte nel merito.

Non vi è pertanto alcun motivo per ritenere che l’erronea inversione dell’ordine di esame dei ricorsi abbia influito sull’effettivo esito della controversia, così che il motivo in trattazione deve essere ritenuto inammissibile per carenza di interesse, giacché il suo accoglimento non è di per sé idoneo nè ad inficiare definitivamente la sentenza, rendendola nulla, nè a far conseguire all’appellante alcuna autonoma utilità, neppure di carattere meramente strumentale.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1486 del 2015, proposto da:
D. S.R.L., in proprio e quale mandataria R.T.I., costituito con D. – S.R.L. e C., trasformato in CONSORZIO C., ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dagli avv. xxxxxxx

contro

C. S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. xxxxxxx

nei confronti di

COMUNE xxxxxx, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. xxxxxxx

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sez. IV, n. 609 del 30 gennaio 2015, resa tra le parti concernente l’affidamento del servizio di supporto specialistico-gestionale e assistenza tecnica - finanziamento POR FESR Campania 2007/2013;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della C. s.r.l. e del Comune di N.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 2882 dell’11 giugno 2015;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati xxxxxx

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con apposito bando (inviato alla G.U.U.E. il 31 marzo 2014 e pubblicato sulla G.U.R.I. n. 44 del 16 aprile 2014) il Comune di N. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di supporto specialistico – gestionale e assistenza tecnica relativa ai finanziamenti a valere sul POR FESR Campania 2007 – 2013”, per un importo complessivo di €. 1.950.000,00, oltre IVA, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai criteri indicati all’art. 15 del capitolato speciale d’appalto.

All’esito della procedura, alla quale hanno presentato domanda di partecipazione otto ditte (Co. s.r.l.; R.T.I. costituendo tra D. s.r.l. con D. –  s.r.l. e Consorzio ; R.T.I. costituendo tra A s/nma ) e ne sono state ammesse sette (essendo stato escluso il RTI costituendo tra E.), il servizio è stato aggiudicato, prima provvisoriamente e poi definitivamente, al R.T.I. tra D. s.r.l. con D. – Di. s.r.l. e Consorzio. A (d’ora in avanti anche R.T.I. ), la cui offerta ha ottenuto complessivamente 97,3333 punti (di cui 80 per l’offerta tecnica e 17,3333 per quella economica).

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. IV, con la sentenza n. 609 del 30 gennaio 2015, definitivamente pronunciando, nella resistenza del Comune di xx, sul ricorso principale proposto dalla Co. s.r.l. (seconda classificata) per l’annullamento dell’aggiudicazione e di tutti gli atti presupposti a causa della mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria priva del requisito di capacità tecnico organizzativo (con riferimento alla disponibilità della figura di un esperto) e su quello incidentale spiegato dal RTI De. per la mancata esclusione dalla gara della predetta C. s.r.l., a causa di vizi concernenti la dichiarazione sui requisiti generali di partecipazione, ha accolto il ricorso principale, annullando gli atti impugnati, ed ha respinto quello incidentale, dichiarando altresì il diritto della ricorrente principale a subentrare nel contratto eventualmente già stipulato e respingendo per il resto la domanda di risarcimento del danno, con condanna dell’amministrazione comunale e della De. s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio.

Il predetto tribunale ha infatti ritenuto fondato il ricorso principale, giacché era stato “…violato il termine, certamente perentorio, di 10 giorni di cui all’art. 48 d.lgs. n. 163/2006…” e “…non poteva consentirsi al predetto RTI di sostituire – sempre in data 6.11.2014 – la figura dell’esperto precedentemente indicata nella persona del dott. ., privo del suddetto titolo di laurea, con quella del dott. N. - il cui nominativo, invece, come detto, non era mai stato nemmeno indicato nella documentazione presentata in gara”; ha invece ritenuto infondato il ricorso incidentale atteso che “…come precisato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato – i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare – in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione – solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali (AP CdS, n. 10/2012; n. 21/2012)”, laddove “…nel caso di specie, appare provato che i soggetti in questione non hanno precedenti penali, né il bando esigeva la dichiarazione anche con riferimento a tali soggetti”, così che, conformemente del resto alle più recenti scelte del legislatore (ancorché non direttamente applicabili ratione temporis) e ai condivisibili arresti giurisprudenziali, doveva ritenersi confermato “…il venir meno del principio dell’esclusione automatica delle gare”, irrilevanti essendo le altre censure concernenti mere irregolarità formali dell’offerta dell’aggiudicataria, superabili mediante il c.d. soccorso istruttorio.

3. Con rituale e tempestivo atto di appello D. s.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con D.T.M .  s.r.l. e Consorzio, trasformato in Consorzio ., ha chiesto la riforma della predetta sentenza, di cui ha lamentato l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di quattro sostanziali motivi di gravame, così rubricati:

“A) Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha disatteso il ricorso incidentale proposto dal RTI De.”, doglianza a sua volta articolata in: “A.0) Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto di dover delibare sia il ricorso introduttivo, che il ricorso incidentale, non tenendo conto dell’effetto c.d. “paralizzante” di quest’ultimo e quindi della necessità di previamente delibare lo stesso”; “A.1) Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha disatteso il primo motivo di ricorso incidentale proposto dal RTI D., non ravvisando la violazione dell’art. 38, comma 1,del D. Lgs. n. 163/2006”; “A.2) Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha disatteso il secondo motivo di ricorso incidentale proposto dal RTI D.. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 41, 42 e 48, co. 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché del punto III.2.3 del bando di gara e dell’art. 8 del Capitolato Speciale d’Appalto nella parte in cui la C. s.r.l. è stata illegittimamente ammessa al prosieguo della gara nonostante fosse carente, sotto plurimi profili, dei requisiti di idoneità tecnica prescritti dalla lex specialis. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta”. “A.3) Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui non ha considerato la violazione dell’art. 53 D. Lgs. 165/2011 e s.m.i., la violazione del bando di gara (punto III.2.3), la violazione del capitolato speciale di appalto (art. 8); eccesso di potere per difetto di istruttoria; difetto di motivazione; disparità di trattamento; travisamento; sviamento”;

B) Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha accolto il ricorso principale proposto da C.. Sull’infondatezza del ricorso principale proposto in primo grado da C.;

C) “Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha sancito il diritto della ricorrente principale a subentrare nel contratto eventualmente già stipulato”;

D) “Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha condannato il RTI deducente al pagamento delle spese processuali e alla restituzione del contributo unificato”.

Ha resistito al gravame C. s.r.l., deducendone l’irricevibilità ed inammissibilità ex art. 35 c.p.a. ed in ogni caso la sua assoluta infondatezza.

Si è costituito in giudizio anche il Comune di Napoli con una mera comparsa di forma.

4 Con ordinanza n. 1039 del 10 marzo 2015 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

Nell’imminenza dell’udienza di discussione sia il RTI D. che a. s.r.l. hanno illustrato con apposite memorie le rispettive tesi difensive, replicando anche a quelle avverse.

All’udienza pubblica dell’11 giugno 2015, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello è infondato, il che consente di prescindere dall’esame delle eccezioni di improcedibilità dell’appello per asserita carenza di interesse, sollevate dall’appellata C. S.r.l.

5.1. Non merita accoglimento il primo motivo di gravame con il quale l’appellante RTI D. ha sostenuto l’erroneità della sentenza impugnata in quanto, benché alla procedura di gara avessero partecipato più di due concorrenti, i primi giudici non avevano esaminato in via prioritaria il ricorso incidentale di natura escludente, da essa spiegato in primo grado.

Sebbene infatti non possa negarsi che, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto a quello principale si impone tutte le volte in cui, come nel caso di specie, il primo contenga censure che colpiscono la mancata esclusione da parte dell’amministrazione appaltante del ricorrente principale o della sua offerta, sollevando in definitiva un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara (e non lo è stato per un errore dell’amministrazione, Cons. St., sez, V, 23 marzo 2015, n. 1565; 2 ottobre 2014, n. 4929; sez. III, 2 luglio 2014, n. 3328), deve tuttavia rilevarsi nella fattispecie in esame l’errore procedurale in cui sono incorsi i primi giudici non ha arrecato alcun concreto ed effettivo pregiudizio alle ragioni del R.T.I. ricorrente incidentale, odierno appellante principale, in quanto le censure sollevate col mezzo incidentale, ancorché esaminate dopo il ricorso principale, sono state comunque respinte nel merito.

Non vi è pertanto alcun motivo per ritenere che l’erronea inversione dell’ordine di esame dei ricorsi abbia influito sull’effettivo esito della controversia, così che il motivo in trattazione deve essere ritenuto inammissibile per carenza di interesse, giacché il suo accoglimento non è di per sé idoneo nè ad inficiare definitivamente la sentenza, rendendola nulla, nè a far conseguire all’appellante alcuna autonoma utilità, neppure di carattere meramente strumentale.

5.2. Denunciando “A.1) Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha disatteso il primo motivo di ricorso incidentale proposto dal RTI D., non ravvisando la violazione dell’art. 38, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006”, il RTI appellante ha sostanzialmente riproposto la questione della mancata esclusione dalla gara della C. s.r.l. per non aver prodotto la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b), c) e m – ter), del D. Lgs. n. 163 del 2006 quanto ai soggetti apicali della F. s.r.l., incorporata per fusione dalla predetta Co. s.r.l. nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara (ciò con particolare riferimento alla dott.ssa xxxxx, ex amministratore unico della s.r.l. e facente parte del managament di Co. s.r.l.) e per non aver neppure indicato l’esistenza di quella rilevante vicenda modificativa del suo assetto societario (fusione per incorporazione).

Secondo l’appellante le motivazioni addotte dai primi giudici per respingere tale censura sarebbero erronee, superficiali, inappropriate e lacunose, finendo per stravolgere la stessa ratio del più volte citato art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

La censura deve essere respinta.

5.2.1. In punto di fatto deve rilevarsi che dalla documentazione versata in atti emerge che la dichiarazione formulata dalla C. s.r.l. ai fini della partecipazione alla gara al punto f) precisava che “i soggetti indicati nell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i. non si trovano nelle cause di esclusione di cui alla richiamate lettere dello stesso art. 38”.

Al punto 3.11, sotto forma di dichiarazione sostitutiva, come pure previsto dalla lex specialis, era riportata l’iscrizione della stessa Co. s.r.l. nei registri della Camera di Commercio, Industria e Artigianato di Roma, evidenziando anche l’intervenuta incorporazione della Fl. s.r.l., alla quale Co. s.e.l. era subentrata in tutte le attività e passività.

5.2.2. Ciò posto, se per un verso deve negarsi che la dichiarazione della Co. s.r.l. possa considerarsi reticente o quanto meno equivoca circa la modificazione societaria connessa all’intervenuta incorporazione della citata Fl. s.r.l., la questione controversa si sostanzia nello stabilire se la ricordata dichiarazione di cui alla lett. f) sia idonea e sufficiente a ricomprendere anche i soggetti apicali dell’incorporata Fl. s.r.l. e soddisfi quindi le finalità di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 (non potendo dubitarsi che l’obbligo della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali riguarda anche gli amministratori delle società che abbiano partecipato ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale previsto dalla norma stessa).

Così correttamente individuato il tema decidendum la Sezione è dell’avviso che la sentenza impugnata non meriti alcuna censura.

Indipendentemente da ogni questione in ordine alla presenza o meno nella lex specialis di gara di una prescrizione che ricolleghi espressamente alla specifica omissione di cui si discute la sanzione dell’esclusione dalla gara, deve sottolinearsi che l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 16 del 30 luglio 2014, affrontando la (diversa) questione della necessità o meno della menzione nominativa nella dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, di tutti i soggetti muniti di rappresentanza legale dell’impresa e delle eventuali conseguenze, sulla legittimità della procedura, di una disposizione che la ometta, pur sottolineando che le più liberali disposizioni contenute nell’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (allora non ancora convertito) possono trovare applicazione alle procedure di gara avviate dopo la sua entrata in vigore, ha nondimeno evidenziato che quell’intervento legislativo “…offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazione e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione di ammissibilità della domanda) e di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante, delineando così “…la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”, giungendo alla conclusione che allorquando “…la dichiarazione sostitutiva consente all’Amministrazione (prima) l’identificazione dei soggetti a cui si riferisce e (poi) la verifica dell’esattezza e della veridicità delle attestazioni rese, la stessa non può che reputarsi del tutto conforme alla disposizione primaria che l’ha consentita e che realizza entrambi gli interessi cui risulta preordinata: la semplificazione dell’attività dichiarativa e la conservazione delle necessità conoscitive dell’Amministrazione”.

Sono stati conseguentemente enunciati i seguenti principi di diritto: “a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 1006 può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore; b) la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici; c) una dichiarazione sostitutiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessità di integrazioni e realizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso”.

5.2.3. In applicazione di tali condivisibili e ragionevoli principi deve ammettersi che la dichiarazione di cui al ricordato punto f) formulata dal legale rappresentante della C. s.r.l. ai fini della partecipazione alla gara soddisfi certamente l’onere dichiarativo relativo ai requisiti generali di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 1006 anche con riferimento agli amministratori dell’incorporata Fk s.r.l. (ed in particolare alla figura del suo amministratore unico), trattandosi di soggetto peraltro agevolmente individuabile proprio attraverso la certificazione della competente camera di commercio.

Come già evidenziato la dichiarazione resa dal legale rappresentate della Co s.r.l. ai fini della partecipazione alla gara conteneva anche l’espressa menzione della vicenda modificativa dell’assetto societario connessa all’incorporazione di Fl s.r.l. e rendeva pertanto possibile e agevole da parte dell’amministrazione appaltante il controllo e/o la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati dalla concorrente.

5.2.4. Ad ulteriore conferma di quanto rilevato non può poi sottacersi che sin dal primo grado di giudizio la s.r.l. ha prodotto sia un certificato della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Roma relativo alla F s.r.l., da quale si evince il nominativo del suo amministratore unico, nei cui confronti non risulta nessun precedente penale, né alcun carico pendente (come emerge dalle certificazioni del casellario giudiziale e della Procura della Repubblica pure prodotti).

5.3. Con il motivo di gravame sub A.II), il R.T.I. De ha sostenuto l’erroneo rigetto anche del secondo motivo del ricorso incidentale, rubricato “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 41, 42 e 48, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché del punto III.2.3. del bando di gara e dell’art. 8 del Capitolato speciale d’appalto nella parte in cui la C s.r.l. è stata illegittimamente ammessa al prosieguo della gara nonostante fosse carente, sotto plurimi profili, del requisiti di idoneità tecnica prescritti dalla lex specialis. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta”.

In sintesi, secondo l’appellante i primi giudici avrebbero immotivatamente ritenuto mere irregolarità formali dell’offerta, come tali sanabili anche mediante il soccorso istruttorio, quelle che invece integravano delle gravissime lacune dell’offerta stessa, concernenti in particolare i requisiti di capacità tecnica relativamente al profilo professionale ed all’esperienza lavorativa di alcuni soggetti facenti parte del gruppo di lavoro che avrebbe dovuto eseguire il servizio (esperto e specialista junior), lacune cui avrebbe dovuto invece conseguire l’esclusione dalla gara.

Anche tale censura è infondata.

5.3.1. Con riferimento alla figura dell’esperto, laureato in informatica, individuato nell’offerta della xx s.r.l. nella figura dell’ing. R, occorre rammentare che la lex specialis prevedeva, oltre al possesso del titolo di studio, anche il requisito di almeno sei anni di esperienza lavorativa nei settori della progettazione di sistemi informativi e di program manager di sistemi informativi.

Orbene, diversamente da quanto apoditticamente sostenuto dal RTI appellante, anche il requisito dell’esperienza lavorativa era posseduto dal predetto professionista, come emerge dalla non preconcetta lettura della documentazione prodotta.

Premesso infatti che parte appellante non ha contestato la validità e l’utilità dell’attività lavorativa prestata dal predetto professionista presso la società B. S.p.A., non può condividersi la tesi dell’inutilità o dell’inutilizzabilità dell’attività professionale svolta e della correlativa esperienza lavorativa maturata dall’aprile 2005 al settembre 2008 presso l’altra società C. S.p.A.

Anche a voler prescindere dalla puntuale dichiarazione dell’amministratore unico di detta società, secondo cui nel periodo da maggio 2006 a settembre 2008 l’ing. R. si era “…occupato di management consulting con responsabilità di gestione dei progetti di sistemi informatici e consulenze nell’IT Strategy e Governance per i seguenti clienti:” (così che non può ragionevolmente dubitarsi che quell’esperienza lavorativa abbia effettivamente riguardato i settori della progettazione di sistemi informativi e di program manager di sistemi informativi, così come previsto nella lex specialis, risultando inammissibili, apodittiche, non pertinenti e comunque non provate le mere affermazioni del RTI appellante, secondo cui quell’attività si sarebbe sostanziata in una semplice collaborazione in progetti coordinati da altri), deve rilevarsi che la circostanza che quell’attività lavorativa sia iniziata immediatamente dopo il conseguimento del titolo di studio non ne esclude la sua rilevanza ai fini dell’acquisizione dell’esperienza professionale, non potendo d’altra parte ragionevolmente ammettersi che il requisito dell’esperienza lavorativa minima di 6 anni presupponesse che quell’esperienza lavorativa fosse resa da persona già esperta del settore (giacché, per un verso, in tal caso l’esperienza minima richiesta sarebbe ben maggior di sei anni e, per altro verso, non vi è alcun elemento della lex specialis che giustifichi una simile interpretazione).

La lex specialis non prevedeva, poi quale requisito di capacità tecnico professionale dell’esperto con laurea in ingegneria informatica, il possesso da almeno sei anni della certificazione ITIL, così che la circostanza che l’ing. Ro. l’abbia conseguito nel luglio del 2011 è del tutto irrilevante, essendo appena il caso di sottolineare che una cosa è il possesso dell’esperienza lavorativa, comprovata da un’attività di almeno sei anni, ed altra cosa è il possesso di determinati titoli culturali e/o professionali (che attengono alla preparazione teorica del professionista) e che attestano solo la conoscenza di specifiche cognizioni tecniche necessarie per il corretto svolgimento della propria attività professionale.

Deve ancora aggiungersi che lex specialis di gara non richiedeva che il team di lavoro indicato nell’offerta fosse costituito da personale dipendente della ditta offerente, il che esclude qualsiasi rilevanza alla circostanza che il predetto ing. Ro. non fosse dipendente da a s.r.l.: l’eventuale impossibilità di quel professionista di poter svolgere la propria prestazione lavorativa per la ditta offerente (per essere eventualmente contrattualmente legato, con vincolo di esclusività, ad altra società) è questione che non riguarda la validità dell’offerta, dando piuttosto vita ad un’eventuale ipotesi di inadempimento contrattuale.

5.3.2. Con riferimento alla figura dell’esperto junior, nell’offerta della a s.r.l. nella figura della dott.ssa xxxxxx, il RTI appellante ha sostenuto che non sarebbe stato provato il possesso dei requisiti stabiliti dalla lex specialis, consistenti in “almeno tre anni di esperienza nei seguenti settori: - gestione contabile e finanziaria di contributi europei; - rendicontazione di programmi e/o progetti finanziati; - monitoraggio fisico, finanziamento e/o progetti cofinanziati. Controllo dell’attuazione di programmi e/o progetti cofinanziati”.

Infatti, secondo l’appellante, la documentazione prodotta a tal fine sarebbe valida ed adeguata solo per gli anni 2011 e 2012, laddove quella prodotta per gli anni 2009 e 2010 non darebbe conto in alcun modo della effettiva attività lavorativa svolta e della sua pertinenza con quella indicata nella lex specialis.

Sennonchè deve rilevarsi che, sebbene solo nelle scritture private con cui Ec. S.P.A. ha conferito per gli anni 2011 e 2012 l’incarico professionale di consulenza alla predetta dott. ssa M si dà atto espressamente che la predetta Ec. è “una società specializzata nella progettazione e valutazione di programmi di investimento per lo sviluppo sostenibile del territorio, nell’assistenza alla pubblica amministrazione centrale e locale per l’attuazione di programmi cofinanziati dai fondi comunitari nonché nei servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza di opere civili, project management di interventi infrastrutturali nonché operatore diretto nelle attività di progettazione e realizzazione di impianti e interventi nel settore delle energie rinnovabili” e che essa “è interessata ad avvalersi di professionalità idonee e prestare consulenza e supporto tecnico, con particolare riferimento alla gestione attuazione, monitoraggio, controlli e valutazione di Programmi di sviluppo regionale finanziati da Fondi comunitari (FESR, FSE, FESR – Competenza Territoriale, FEASR, FEP) e Fondi Nazionali (FAS)…”, precisandosi altresì che il consulente prescelto “…possiede le competenze professionali necessarie ai fini dello svolgimento delle attività sopra individuate”, non vi è alcun elemento dal quale possa ragionevolmente escludersi che l’attività svolta negli anni precedenti da quella società fosse diversa e che conseguentemente anche l’attività di consulenza prestata dalla dott.ssa Ma. e l’esperienza maturata non fossero coerenti con quella indicata nella lex specialis.

Ciò esclude la fondatezza delle tesi dell’appellante che, prive di qualsiasi adeguato riscontro probatorio, anche solo a livello indiziario, si atteggiano come mere inammissibili petizioni di principio.

Ciò senza contare che proprio la precisazione contenuta nelle scritture private relative agli incarichi per gli anni 2011 e 2012, secondo cui il consulente prescelto “…possiede le competenze professionali necessarie ai fini dello svolgimento delle attività sopra individuate”, fornisce quanto meno un non irragionevole elemento probatorio circa l’effettiva esperienza acquisita nella materia de qua dalla dott.ssa Marino anche negli anni precedenti, essendo pertanto irrilevante la non puntuale individuazione dell’attività di consulenza svolta negli anni 2009 e 2010 pur sempre prestata in favore di Ecosfera S.p.A. nella gestione di contratti di acquisto e o in via di acquisizione (relativi alla concreta attività di impresa della società stessa).

5.3.3. A non diverse conclusioni deve giungersi anche con riferimento alla figura di specialista junior, individuato nell’offerta della Co. s.r.l. nella figura della dott.ssa Ei, in relazione alla quale è stata sostenuta la mancata prova del possesso dei requisiti stabiliti dalla lex specialis, consistenti, tra l’altro, in “almeno tre anni di esperienza nei seguenti settori: supporto nella definizione e attuazione di procedure di gara di rilevanza comunitaria; redazione ed elaborazione di capitolati tecnici di gare”.

A fronte della dichiarazione contenuta nell’attestazione della Le. s.r.l., secondo cui la predetta dott.ssa E. ha “collaborato professionalmente nel periodo tra il 2007 ed il 2010”, le deduzioni del RTI appellante si risolvono ancora una volta in mere apodittiche petizioni di principio, non essendo fornito alcun elemento di prova sulla non veridicità di tale attestazione e spettando sempre ed esclusivamente ad essa appellante la prova dell’eventuale assoluta occasionalità e saltuarietà di quella collaborazione professionale, asseritamente insufficiente a comprovare un’esperienza professionale di almeno tre anni.

Egualmente è a dirsi per la asserita, ma non provata, non conformità dell’oggetto dei contratti prodotti rispetto ai settori indicati nella lex specialis.

5.3.4. Fermo restando quanto fin qui osservato, deve aggiungersi che le censure proposte dall’appellante, così come sopra esaminate, lungi dal dimostrare l’assoluta carenza dei requisiti dichiarati dalla Co. s.r.l. in sede di partecipazione alla gara, si risolvono in una contestazione dell’adeguatezza della documentazione prodotta a comprova dei requisiti stessi: pertanto anche la loro eventuale fondatezza (esclusa per quanto rilevato) non avrebbe potuto giammai determinare l’esclusione dalla gara della predetta Co. s.r.l., imponendo piuttosto all’amministrazione l’esercizio del c.d. soccorso istruttorio.

5.4. Con il motivo rubricato “A.3. Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha considerato la violazione dell’art. 53 D. Lgs. 165/2011 e s.m.i., la violazione del bando di gara (punto III.2.3), la violazione del capitolato speciale di appalto (art. 8); eccesso di potere per difetto di istruttoria; difetto di motivazione; disparità di trattamento; travisamento; sviamento”, il RTI De. ha sostenuto che l’offerta della Co. s.e.l. andava esclusa dalla gara in quanto nell’indicato team di lavoro erano compresi due dipendenti pubblici, la dott. ssa Mi. ed il dott. Ra., che come tali erano incompatibili sotto una pluralità di profili.

Le suggestive prospettazioni non meritano favorevole considerazione.

Il bando di gara, ai fini dell’ammissibilità e della validità dell’offerta, prevedeva in capo ai concorrenti l’obbligo “di impegnarsi ad impiegare il gruppo di lavoro minimo di cui all’art. 8 del CSA”; quest’ultimo poi stabiliva la consistenza numerica minima di tale gruppo, i relativi profili professionali, i titoli di studio necessari e gli ulteriori requisiti, anche di esperienza lavorativa.

Sotto questo profilo, in mancanza di specifica contestazione sul punto, non vi è ragione per dubitare della correttezza e della validità dell’offerta di C. s.r.l..

Come già rilevato sub. 5.3.1. a proposto della posizione dell’ing. Ro., l’eventuale situazione di incompatibilità in cui versano alcun componenti del team e la eventuale impossibilità per gli stessi di farne parte non concerne la validità e la legittimità dell’offerta e non attiene alla fase della procedura di gara, concernendo invece la fase di esecuzione del contratto e dando perciò vita ad una possibile causa di inadempimento.

5.5. Non merita accoglimento il motivo di gravame rubricato “B) Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha accolto il ricorso principale proposto da Co.. Sull’infondatezza del ricorso principale proposto in primo grado da Co.”, con cui il RTI De ha lamentato la assoluta legittimità della sostituzione dell’esperto, originariamente indicato nel dott. D., e la sua assoluta tempestività rispetto al termini previsto dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, inapplicabile nel caso di specie.

5.5.1. Ai fini della corretta soluzione della censura occorre premettere in punto di fatto che, come emerge dalla documentazione in atti, l’amministrazione appaltante con nota prot. PG/2014/722696 del 22 settembre 2014 ha proceduto, ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, alla verifica nei confronti del RTI De., dichiarato aggiudicatario provvisorio, giusta verbale di gara del 16 settembre 2014, del requisito di capacità tecnico – organizzativo dichiarato in sede di gara ed in particolare per le figure del gruppo di lavoro di cui all’art. 8 del Capitolato speciale d’appalto, la produzione per ogni professionalità ivi prevista, la documentazione necessaria, relativamente ai titoli di studio, all’esperienza lavorativa e ai requisiti professionali minimi.

Esaminata la documentazione prodotta, l’amministrazione (giusta nota m. 845992 del 3 novembre 2014) ha rilevato, quanto alla figura professionale dell’esperto, che il soggetto indicato, non era laureato come previsto dalla lex specialis in ingegneria informatica e che il titolo posseduto, laurea in ingegneria informatica, non era equiparabile a quello richiesto: sono stati pertanto chiesti chiarimenti ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 7 della l. n. 241/1990, con possibilità di presentare memorie scritte e/o documenti nei successivi tre giorni.

Il RTI De. ha quindi prodotto in data 6 novembre la documentazione concernente l’ing. Da. precisando che “il deposito si pone quale ammissibile completamento della documentazione già prodotta, volta a confermare il possesso del preesistente requisito di capacità tecnico/professionale. Posto che alla richiesta inoltrata ex art. 48 il RUP ha inteso affidare anche le funzioni di avviso di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/1990, si richiede che la documentazione prodotta valga anche quale produzione necessaria e sufficiente a comportare la decadenza del procedimento avviato, pena una illegittima lesione dei diritti ed interessi della scrivente”, aggiungendo che “Del resto, posto che la produzione richiesta ha funzione meramente dimostrativa e non costitutiva del requisito tecnico/professionale richiesto e che lo stesso bando non richiedeva ai fini partecipativi la suddetta produzione, considerato che secondo la più recente e accreditata giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sezione 5, con ordinanza 31 marzo 2012, n. 1886) “Ha carattere ordinatorio – sollecitatorio il termine di dieci giorni per la verifica dei requisiti speciali relativi all’aggiudicatario ed al secondo classificato, di cui all’art. 48 , comma 2, d. lgs. 2006/163”, la stazione appaltante non avrebbe alcun margine discrezionale per non procedere alla aggiudicazione definitiva in favore dello scrivente RTI”.

5.5.2. Così ricostruito il substrato materiale della censura in esame, le suggestive argomentazioni dell’appellante non possono essere condivise.

Posto, per un verso, che non può dubitarsi della legittimità dell’operato dell’amministrazione di procedere alla verifica delle dichiarazione rese dall’aggiudicataria in sede di gara, non può ugualmente dubitarsi sotto altro profilo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto, quanto al professionista indicato come esperto, che lo stesso fosse effettivamente in possesso, tra l’altro, del titolo di studio richiesto dalla lex specialis: sennonché tale verifica ha avuto esito negativo, atteso che l’ing. Da., era pacificamente in possesso della laurea in ingegneria meccanica e non di quella in informatica, né la prima poteva essere considerata equipollente alla seconda.

Orbene da ciò non poteva che conseguire l’esclusione dalla gara del RTI De., non essendo possibile, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, una sostituzione del predetto professionista, come inopinatamente consentito dall’amministrazione appaltante: tale sostituzione, lungi dal costituire una mera regolarizzazione o integrazione documentale, ha dato luogo in realtà ad una vera e propria modificazione dell’offerta, con violazione del termine decadenziale di presentazione dell’offerta e del principio della par condicio dei concorrenti; ciò senza contare che la stessa è avvenuta ben oltre il termine di dieci giorni previsto dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (sulla cui natura perentoria, anche per quanto attiene alla fattispecie di cui al secondo comma, Cons. Stato, sez. III, 30 aprile 2014, n. 2274).

Né può sostenersi, come pure abilmente sottolineato dalla difesa dell’appellante, che tale sostituzione sarebbe stata in un certo modo consentita e provocata dalla stessa amministrazione appaltante che, avendo rappresentato la difformità della figura dell’esperto presentato rispetto a quella prevista dalla lex specialis, avrebbe autorizzato la produzione di memorie e documenti: tale apporto istruttorio infatti non poteva che essere ragionevolmente limitato a confutare eventualmente l’accertamento della difformità riscontrata e non già ad autorizzare la produzione di documenti idonei a dar conto della sussistenza di requisiti diversi da quelli dichiarati e oggetto di verifica (con palese violazione, come già segnalato, dei principi di perentorietà dei termini per la presentazione delle domande e della par condicio del concorrenti, oltre che dell’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006).

Tali osservazioni escludono ogni rilevanza alla circostanza, sulla quale pure ha indugiato la ricorrente, che la lex specialis non avrebbe previsto che in sede di offerta fossero specificamente indicate anche le singole persone facenti parti del team di lavoro incaricato dello svolgimento del servizio, atteso che, indipendentemente da ogni altra considerazione, così opinando, si sarebbe dovuto dubitare della stessa legittimità dell’attività di verifica, il che non è avvenuto.

5.6. Il RTI De. ha dedotto poi “Error in iudicando: sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui sancisce il diritto della ricorrente principale a subentrare nel contratto eventualmente già stipulato”, sostenendo che non sarebbero sussistiti i presupposti per l’applicazione dell’art. 122 c.p.a, ciò in considerazione della legittimità dell’aggiudicazione del servizio pronunciata in suo favore, della necessità di alcune attività (verifica dell’anomalia dell’offerta della Co. s.r.l., della conseguente aggiudicazione provvisoria e definitiva), che non sarebbero state compiute, e del pregiudizio all’interesse pubblico che deriverebbe dal passaggio di consegne.

La doglianza deve essere respinta, perché generica ed infondata.

Posto infatti che al rigetto dei già esaminati motivi di gravame consegue la correttezza della sentenza impugnata che ha annullato l’aggiudicazione del servizio in questione in favore dell’appellante, deve sottolinearsi che quest’ultimo non ha indicato nessun elemento dal quale possa ricavarsi l’erroneità del contestato capo della sentenza.

La circostanza che l’amministrazione debba procedere alla verifica di congruità dell’offerta ed all’aggiudicazione del servizio a Co. s.r.l. non costituisce di per sè alcun ostacolo, né di fatto, né tanto meno giuridico, alla pronuncia di subentro nel contratto eventualmente già stipulato, che costituisce misura espressamente prevista dal codice del processo in attuazione del principio della pienezza e dell’effettiva della tutela giurisdizionale amministrativa, consentendo di far conseguire all’avente diritto esattamente il bene della vita perseguito e originariamente negato.

D’altra parte quella pronuncia esclude la sussistenza di rilevanti ed obiettivi motivi interesse pubblico, tali da suggerire il solo riconoscimento della tutela risarcitoria per equivalente; né d’altra parte l’appellante ha provato l’esistenza di eventuali particolari situazioni, speciali e/o eccezionali, che ancorché di natura soggettiva, siano astrattamente in grado di giustificare, sotto il profilo dell’interesse pubblico, la prosecuzione del rapporto contrattuale, eventualmente già stipulato, con un soggetto che non sia il legittimo aggiudicatario.

5.7. Priva di qualsiasi fondamento è la censura sollevata con il motivo di gravame sub D), con cui il RTI De. ha dedotto l’erroneità della condanna alle spese processuali ed alla restituzione del contributo unificato, sul (soggettivo) presupposto della fondatezza del suo ricorso incidentale e dell’infondatezza di quello principale.

Al riguardo, anche a voler prescindere dal fatto che, come già sottolineato, la sentenza impugnata non merita censura alcuna e che pertanto la sua conferma esclude in radice la fondatezza della doglianza in questione, deve osservarsi che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la condanna alle spese di giudizio comminata dal giudice di primo grado è espressione dell’ampio potere discrezionale di cui egli è fornito in ogni fase del processo, potere che come tale è insindacabile, salvo il caso di manifesta abnormità (come nel caso in cui sia condannata al pagamento delle spese processuali la parte vincitrice), ipotesi che non ricorre nel caso di specie.

6. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da D, s.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con D. – s.r.l. e con il Consorzio C., trasformato in Consorzio C. s.c.ar.l., avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. IV, n. 609 del 30 gennaio 2015, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore di C. s.r.l. ed il Comune di xxxxxi delle spese del grado di appello che si liquidano complessivamente in €. 8.000,00 (ottomila), €. 4.000,00 (quattromila) ciascuno, oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge, se dovuti.

 

 

BREVI OSSERVAZIONI

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La sentenza in commento ritorna sul dibattuto tema dell’ordine di trattazione  dei ricorsi incidentale e principale, su cui come noto si è pronunciata da ultimo l’Ad.Pl. n.9/2014, aggiungendo un ulteriore tassello: chiarisce infatti la pronuncia che l’eventuale errore in cui sia incorso il giudice di prime cure invertendo l’ordine di esame dei ricorsi non inficia la sentenza rendendola nulla, qualora tale errore non abbia comunque influito sull’effettivo esito della controversia, nei sensi che saranno precisati innanzi, né qualora l’accoglimento di tale rilievo non sia comunque idoneo a far conseguire all’appellante alcuna automa utilità, neppure di carattere meramente strumentale.

Questa la vicenda processuale.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania si pronunciava sul ricorso principale proposto dalla seconda classificata per l’annullamento dell’aggiudicazione e di tutti gli atti presupposti a causa della mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria priva del requisito di capacità tecnico organizzativo (con riferimento alla disponibilità della figura di un esperto) e su quello incidentale spiegato da quest’ultima per la mancata esclusione dalla gara della ricorrente, a causa di vizi concernenti la dichiarazione sui requisiti generali di partecipazione.  Il Tar accoglieva, in particolare, il ricorso principale, annullando gli atti impugnati, e respingeva quello incidentale, dichiarando altresì il diritto della ricorrente principale a subentrare nel contratto eventualmente già stipulato e respingendo per il resto la domanda di risarcimento del danno, con condanna dell’amministrazione comunale e dell’aggiudicataria  al pagamento delle spese di giudizio.

Avverso la pronuncia in discorso, proponeva appello quest’ultima società deducendo error in iudicando nella parte in cui “ha ritenuto di dover delibare sia il ricorso introduttivo, che il ricorso incidentale, non tenendo conto dell’effetto c.d. “paralizzante” di quest’ultimo e quindi della necessità di previamente delibare lo stesso” .

La censura in commento viene tuttavia disattesa dal Consiglio di Stato, esaminando funditus il percorso argomentativo seguito dal Tar. Si osserva, in particolare, che il predetto tribunale ha ritenuto fondato il ricorso principale, giacché era stato violato il termine, certamente perentorio, di 10 giorni di cui all’art. 48 d.lgs. n. 163/2006, non potendo consentirsi al RTI di sostituire la figura dell’esperto precedentemente indicata privo del  titolo di laurea, con quella di altro soggetto il cui nominativo non era mai stato nemmeno indicato nella documentazione presentata in gara. Riteneva, al contrario, infondato il ricorso incidentale atteso che “…come precisato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato – i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare – in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione – solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali (AP CdS, n. 10/2012; n. 21/2012)”, laddove “…nel caso di specie, appare provato che i soggetti in questione non hanno precedenti penali, né il bando esigeva la dichiarazione anche con riferimento a tali soggetti”, così che, conformemente del resto alle più recenti scelte del legislatore (ancorché non direttamente applicabili ratione temporis) e ai condivisibili arresti giurisprudenziali, doveva ritenersi confermato “…il venir meno del principio dell’esclusione automatica delle gare”, irrilevanti essendo le altre censure concernenti mere irregolarità formali dell’offerta dell’aggiudicataria, superabili mediante il c.d. soccorso istruttorio.

Alla luce di tanto, osserva il Consiglio di Stato, non merita accoglimento il  motivo di gravame con il quale l’appellante ha sostenuto l’erroneità della sentenza impugnata in quanto i primi giudici non avevano esaminato in via prioritaria il ricorso incidentale di natura escludente, da essa spiegato in primo grado.

Sebbene infatti non possa negarsi che, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto a quello principale si impone tutte le volte in cui, come nel caso di specie, il primo contenga censure che colpiscono la mancata esclusione da parte dell’amministrazione appaltante del ricorrente principale o della sua offerta, sollevando in definitiva un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara (e non lo è stato per un errore dell’amministrazione, Cons. St., sez, V, 23 marzo 2015, n. 1565; 2 ottobre 2014, n. 4929; sez. III, 2 luglio 2014, n. 3328), deve tuttavia rilevarsi che nella fattispecie in esame l’errore procedurale in cui sono incorsi i primi giudici non ha arrecato alcun concreto ed effettivo pregiudizio alle ragioni del R.T.I. ricorrente incidentale, odierno appellante principale, in quanto le censure sollevate col mezzo incidentale, ancorché esaminate dopo il ricorso principale, sono state comunque respinte nel merito.

Non vi è pertanto alcun motivo per ritenere che l’erronea inversione dell’ordine di esame dei ricorsi abbia influito sull’effettivo esito della controversia, così che il motivo in trattazione deve essere ritenuto inammissibile per carenza di interesse, giacché il suo accoglimento non è di per sé idoneo nè ad inficiare definitivamente la sentenza, rendendola nulla, nè a far conseguire all’appellante alcuna autonoma utilità, neppure di carattere meramente strumentale.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Il tema esaminato impone di interrogarsi preliminarmente, benché la questione possa ritenersi scontata, sulla ragione che giustifica l’esame prioritario del ricorso incidentale rispetto a quello principale. Infatti, alla luce dei noti e recenti pronunciamenti sia del Consiglio di Stato che delle Corte di Giustizia nel caso Fastweb, da parte di taluno si osserva che, non solo nel caso di gare a due partecipanti e in cui vengano mosse censure identiche, bisognerebbe esaminare entrambi i ricorsi, ma anche in tutte le altre ipotesi: non si vede infatti la ragione per la quale debba essere esaminata la legittimazione solo del ricorrente principale e non anche quella del ricorrente incidentale. Tuttavia, non è chi resiste che deve dimostrare tale requisito, ma chi agisce in giudizio. Per il resistente, infatti, la legittimazione si presume posto che a lui è stato attribuito il bene della vita da parte della p.a. mediante il provvedimento di aggiudicazione.

Ciò posto, secondo la pronuncia in commento, la ratio che ispira l’affermata regola circa l’ordine di esame dei ricorsi in parola, va tuttavia bilanciata con un’impostazione di carattere sostanziale, che impone di superarla o quanto meno soprassedere ad essa, qualora le censure mosse con il ricorso incidentale, benché esaminate dopo, siano comunque infondate nel merito.

In tale caso, infatti, l’erronea inversione dell’ordine di esame dei ricorsi non influisce  sull’effettivo esito della controversia, così che il motivo in questione va ritenuto inammissibile per carenza di interesse, giacché il suo accoglimento non sarebbe di per sé idoneo nè ad inficiare definitivamente la sentenza, rendendola nulla, nè a far conseguire all’appellante alcuna autonoma utilità, neppure di carattere meramente strumentale.

Ed infatti, la censura inerente la legittimazione mossa con il ricorso principale risulta nel caso di specie l’unica accoglibile, essendo stato violato il termine, certamente perentorio, di 10 giorni previsto dall’art. 48 d.lgs. n. 163/2006 e non potendo consentirsi al RTI di sostituire la figura dell’esperto precedentemente indicata privo del  titolo di laurea, con quella di altro soggetto il cui nominativo non era mai stato nemmeno indicato nella documentazione presentata in gara.

Al contrario i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione - secondo il rilievo formulato con il ricorso incidentale-  possono essere esclusi dalle gare solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali, ciò che difetta nella presente controversia.


 

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