Autotutela amministrativa, contratti della PA e riparto di giurisdizione.

Corte di Cassazione, Sez. Unite civili, 14.5.2015, n. 9861

La necessità di trattazione unitaria delle domande di affidamento dell'appalto e di caducazione del contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione - trattazione unitaria imposta dal diritto interno in attuazione dei principi comunitari vigenti in materia - ricorre anche quando si tratti di annullamento in autotutela, confermato in sede giurisdizionale, degli atti di affidamento del servizio posti in essere in violazione delle norme comunitarie e nazionali. Sussiste, pertanto, la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie de quo.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI    Luigi Antonio          -  Primo Presidente f.f.  -

Dott. LUCCIOLI   Maria Gabriella           -  Presidente Sezione  -

Dott. RORDORF    Renato               -  rel. Presidente Sezione  -

Dott. DI PALMA   Salvatore                        -  Consigliere  -

Dott. CHIARINI   Maria Margherita                 -  Consigliere  -

Dott. NAPOLETANO Giuseppe                         -  Consigliere  -

Dott. TRAVAGLINO Giacomo                          -  Consigliere  -

Dott. PETITTI    Stefano                          -  Consigliere  -

Dott. VIRGILIO   Biagio                           -  Consigliere  -

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso ……….. proposto da ………..

contro ……………

  

FATTO E DIRITTO

Premesso, in fatto, che:

- il Commissario delegato alla gestione dell'emergenza rifiuti nella Regione ………. affidò ad un'Associazione temporanea d'imprese, poi divenuta ………….. (in prosieguo indicata come ……….), cui partecipava anche la ………….. il servizio di smaltimento dei rifiuti, previa realizzazione di un termovalorizzatore, negli ambiti territoriali designati con le sigle AGI, AG2, AG3, CL1, CL2, TP2 E PA4, stipulando a tal fine in data 17 giugno 2003 una convenzione di durata ventennale;

- con sentenza del 18 luglio 2007 (C-382/05) la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, nell'ambito di una procedura d'infrazione promossa nei confronti della Repubblica italiana, accertò però l'illegittimità della predetta convenzione per violazione della normativa comunitaria in tema di appalti pubblici;

 

- pertanto il 28 aprile 2009 l'Agenzia regionale per i rifiuti e per le acque (in prosieguo Arra), che era frattanto subentrata al Commissario delegato, in attuazione di una delibera emessa dalla Giunta regionale in data 21 aprile 2009, raggiunse un accordo con la società affidataria del servizio convenendo che quest'ultima avrebbe dovuto proseguire nello svolgimento del servizio medesimo sino all'esito di una pubblica gara volta all'individuazione di un eventuale diverso concessionario (il quale avrebbe dovuto accollarsi l'onere di indennizzare il predecessore), con la previsione, nel caso in cui la gara fosse andata deserta, di un'ulteriore procedura negoziata cui la ……….. s'impegnava a partecipare;

- la gara andò deserta, ma la ………. e la ………. , non avendo ottenuto le garanzie di mantenimento dell'equilibrio economico finanziario da esse richieste, non parteciparono alla prevista procedura negoziale, di modo che l'Arra, con provvedimento dell'11 settembre 2009, procedette alla risoluzione sia dell'originaria convenzione del giugno 2003 sia dell'accordo dell'aprile 2009, provvedendo altresì all'escussione delle polizze fideiussorie a suo tempo rilasciate dalla compagnia di assicurazione ……….. a garanzia della realizzazione degli impianti di termovalorizzazione previsti nell'anzidetta convenzione e della loro successiva gestione;

- la citata delibera dell'11 settembre 2009 fu impugnata dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia dalla ………. e dalla ………… , che ne chiesero l'annullamento con conseguente risarcimento dei danni;

- con un successivo decreto del 22 settembre 2010 il Presidente della Regione …….. e l'Assessore regionale per l'energia ed i servizi di pubblica utilità (subentrato nelle competenze dell'Arra), dopo aver ribadito la nullità dell'originaria convenzione e della relativa procedura di gara, come già accertata dalla Corte di Giustizia, provvidero ad annullare in via di autotutela l'intera procedura che aveva posto capo alia stipula del menzionato accordo dell'aprile 2009, sia per l'esistenza di un non consentito collegamento tra i soggetti stipulanti sia per l'indizio d'infiltrazioni della criminalità organizzata;

- anche quest'ultimo provvedimento fu impugnato, con motivi aggiunti, dinanzi al Tribunale amministrativo;

- fu altresì instaurato dinanzi al Tribunale di Milano, ad opera della …….. e della ………. , un giudizio civile volto a far accertare l'illegittimità dell'escussione delle polizze fideiussorie rilasciate dalla ………. e ad ottenere la risoluzione dell'accordo del 28 aprile 2009 per inadempimento della controparte pubblica, con conseguente condanna di quest'ultima al risarcimento dei danni; il giudizio civile venne in un primo tempo sospeso, a norma dell'art. 295 c.p.c., ma, poichè, a seguito della contestuale proposizione di un regolamento di giurisdizione e di competenza, questa corte, con ordinanza n. 12902 del 2013, aveva dichiarato sussistente la giurisdizione del giudice ordinario e cassato l'ordinanza di sospensione emessa dal Tribunale di Milano, ne fu poi disposta la prosecuzione dinanzi a detto giudice;

- un secondo ricorso per regolamento di giurisdizione è stato proposto dalla ……… e dalla ………. , questa volta con riguardo al giudizio instaurato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, al fine di chiarire i dubbi che sarebbero sorti, sempre in tema di giurisdizione, a seguito di alcune osservazioni svolte dal Procuratore generale nella requisitoria depositata in occasione del precedente regolamento: dubbi che investirebbero anche la materia del contendere che forma oggetto del giudizio amministrativo;

- l'Assessorato regionale per l'energia ed i servizi di pubblica utilità della Regione ………. e la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento delle Politiche comunitarie hanno depositato distinti controricorsi, eccependo preliminarmente l'inammissibilità del ricorso per regolamento e chiedendo, in subordine, che sia affermata la giurisdizione del giudice amministrativo;

- per l'inammissibilità del regolamento si è pronunciato anche il Procuratore generale, in considerazione del fatto che, nel frattempo, l'adito Tribunale amministrativo, avendo disatteso la richiesta di sospensione del giudizio pendente dinanzi a sé, il 30 maggio 2013 ha emesso una sentenza di merito con la quale ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo avente ad oggetto la citata delibera dell'Arra dell'11 settembre 2009, ormai venuta meno in conseguenza del successivo annullamento disposto dall'amministrazione regionale in via di autotutela il 22 settembre 2010, ed ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti avverso quest'ultimo provvedimento;

- sono state depositate memorie, nelle quali si è dato atto che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, dinanzi al quale è stata impugnata la summenzionata sentenza del tribunale amministrativo di primo grado, con ordinanza del 6 febbraio 2014 ha disposto la sospensione del giudizio in attesa della definizione del presente regolamento di giurisdizione;

- a seguito dell'ordinanza emessa da questa corte all'adunanza camerale dell'11 marzo 2014 è stato integrato il contraddittorio nei confronti del sopravvenuto fallimento della ………. , a suo tempo intervenuta nel giudizio pendente dinanzi al giudice amministrativo per sostenere le ragioni delle ricorrenti in quanto partecipe della medesima rete d'imprese, senza che peraltro la curatela fallimentare abbia poi svolto difese nel presente procedimento per regolamento di giurisdizione;

Considerato, in diritto, che:

- come già accennato, sia te amministrazioni controricorrenti sia il Procuratore generale reputano che il ricorso per regolamento di giurisdizione ora in esame debba esser dichiarato inammissibile giacché, in un momento successivo alla sua proposizione, il giudice dinanzi al quale allora pendeva il giudizio, non avendolo sospeso, ha pronunciato sentenza con la quale ha deciso il merito della causa;

- in argomento le sezioni unite di questa corte si sono però pronunciate anche in tempi relativamente recenti ribadendo l'orientamento secondo cui, proposto regolamento preventivo di giurisdizione, la sentenza emessa nelle more dal giudice di merito è condizionata alla conferma del potere giurisdizionale e, dunque, non preclude la decisione sul regolamento medesimo in quanto inidonea a far venire meno l'interesse del ricorrente a coltivarlo (si veda Sez. un. n. 10823 del 2014);

- non vi sono ragioni per discostarsi in questa sede da siffatto orientamento, onde il proposto regolamento di giurisdizione risulta pienamente ammissibile ed occorre procedere al suo esame;

- nessuna preclusione deriva neppure da quanto già statuito nell'ordinanza di questa corte n. 12902/2013, più sopra citata, la quale rappresenta ovviamente un precedente di particolare rilievo nell'economia del presente regolamento, ma non costituisce un giudicato ostativo all'esame nel merito del regolamento medesimo: sia per la non completa coincidenza soggettiva delle parti coinvolte nelle diverse cause da cui i due regolamenti sono scaturiti, sia perché il decisum della precedente ordinanza ha comportato unicamente l'attribuzione alla giurisdizione ordinaria della causa già pendente dinanzi al Tribunale di Milano (oltre alla decisione sul regolamento di competenza, che qui non rileva) e le argomentazioni con cui nella motivazione di detta ordinanza s'è fatto cenno alla contemporanea pendenza anche dei giudizio amministrativo che interessa il presente regolamento hanno una valenza meramente esplicativa dell'iter logico seguito in quel caso dalla corte, senza mai assumere il carattere di statuizioni idonee a dar vita ad un giudicato attinente anche all'oggetto del giudizio amministrativo (di cui, anzi, è stato escluso il carattere di pregiudizialità rispetto alla causa pendente dinanzi al tribunale ordinario);

- sempre in via preliminare, giova chiarire come il presente regolamento di giurisdizione necessariamente investa l'intera materia del contendere che è stata portata all'esame del giudice amministrativo con il ricorso iniziale e con i successivi motivi aggiunti, ad onta dal fatto che il Tribunale amministrativo regionale abbia dichiarato cessata la materia del contendere in ordine al ricorso iniziale e si sia pronunciato nel merito solo sui motivi aggiunti: perché, come già prima ricordato, siffatta pronuncia resta condizionata nella sua interezza - e quindi anche quanto alla dichiarazione di cessazione della materia del contendere - all'esito del presente regolamento, in cui si dovrà stabilire se detto tribunale era o meno dotato del potere di pronunciarsi su tutte le domande che gli erano state indirizzate;

- per decidere (a questione sollevata col ricorso per regolamento ora in esame, occorre necessariamente prendere le mosse da quanto già statuito dalla precedente ordinanza di questa corte n. 12902/2013, dianzi citata, che opportunamente distingue la fase anteriore da quella successiva alla stipulazione del vincolo contrattuale tra pubblica amministrazione e controparte privata, chiarendo come debba essere affidato al giudice ordinario il giudizio vertente sul preteso inadempimento degli accordi negoziali del 28 aprile 2009 (e, per quanto ancora possa rilevare, dell'originaria convenzione del 17 giugno 2003) e sulle conseguenti pretese risarcitorie, fermo il potere-dovere di quel giudice di eventualmente disapplicare gli atti amministrativi invalidi, ove ciò risultasse necessario ai fini della decisione sulle domande dinanzi a lui proposte;

- da tali premesse, che possono senz'altro essere poste a base anche della presente decisione, si desume agevolmente come necessariamente ricada nella giurisdizione del giudice ordinario anche la controversia conseguente all'impugnazione del provvedimento dell'11 settembre 2009, mediante il quale l'amministrazione pubblica ha inteso unilateralmente risolvere il rapporto contrattuale instaurato con la controparte privata per l'asserito inadempimento di quest'ultima;

- il petitum sostanziale di tale controversia - che è quello al quale occorre aver riguardo ai fini del riparto di giurisdizione - appare infatti chiaramente incentrato sulla fase esecutiva degli accordi di cui si tratta, avendo la pubblica amministrazione ravvisato in proposito vizi funzionali, che a suo dire ne giustificherebbero la risoluzione, e si pone quindi in termini per certi versi speculari rispetto a quanto forma oggetto della già richiamata controversia pendente dinanzi al Tribunale di Milano, ove pure si discute dell'eventuale risoluzione del medesimo contratto il cui inadempimento è però imputato dalla controparte alla pubblica amministrazione;

- a conclusione diversa deve pervenirsi quanto al ricorso per motivi aggiunti proposto dinanzi al tribunale amministrativo, che ha ad oggetto la legittimità dell'esercizio del potere di autotutela mediante il quale, con il citato provvedimento del 22 settembre 2010, l'amministrazione regionale ha annullato gli atti della procedura che aveva posto capo alla stipula del menzionato accordo dell'aprile 2009, sia per l'esistenza di un non consentito collegamento tra i soggetti stipulanti sia per l'indizio d'infiltrazioni della criminalità organizzata;

- dinanzi al giudice vengono in discussione, in questo caso, vizi genetici attinenti ad un momento antecedente la stipulazione dell'accordo negoziale con la controparte privata: vizi che affetterebbero gli atti amministrativi prodromici alla stipulazione di quell'accordo ed in ordine ai quali l'amministrazione si è avvalsa del potere di annullamento che le compete (la circostanza che talora si sia fatto riferimento alla nozione di nullità di quegli atti, in modo non del tutto corretto, non appare qui decisiva, dovendo prevalere la sostanza del provvedimento adottato, che integra incontestabilmente gli estremi di un atto di annullamento in autotutela);

- i connotati al tempo stesso autoritativi e discrezionali insiti nell'esercizio dell'autotutela, la quale postula sempre un apprezzamento dell'interesse pubblico a che l'atto viziato venga eliminato dalla stessa pubblica amministrazione da cui proviene, comportano, per regola generale, che la posizione dei controinteressati abbia natura di interesse legittimo e che, pertanto, competa al giudice amministrativo il vaglio di legittimità sull'atto amministrativo in cui detto potere di autotutela si è esplicato;

- giova aggiungere che, trattandosi di controversia relativa ad una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende alle domande di dichiarazione d'inefficacia o di nullità del contratto stipulato con la pubblica amministrazione, che sia eventualmente conseguente all'annullamento in autotutela;

- la conclusione su quest'ultimo punto sarebbe diversa se, dietro lo schermo dell'esercizio dei propri poteri di annullamento in autotutela, l'amministrazione avesse inteso intervenire direttamente sul contratto per far valere in realtà vizi ad esso relativi:

poichè In tal caso dovrebbe trovare applicazione il principio, già enunciato da queste sezioni unite, secondo cui non può ammettersi che, pretendendo di adoperare il proprio potere discrezionale di autotutela per eliminare vizi in realtà afferenti (non già alle determinazioni prodromiche, in sè considerate, ed alle modalità procedimentali ad esse solo proprie, bensì) al contratto ormai stipulato, l'amministrazione possa spostare l'asse della giurisdizione riconducendo nell'alveo di quella amministrativa una controversia sulla validità di un contratto di diritto privato, come tale rientrante nell'alveo della giurisdizione ordinaria (cfr. Sez. un. n. 22554 del 2014);

- nel presente caso, viceversa, il potere di autotutela dell'amministrazione è stato effettivamente esercitato con riguardo a vizi afferenti agli atti prodromici alla stipulazione dell'accordo negoziale di cui s'è detto, la cui efficacia e validità viene perciò in discussione soltanto in conseguenza dell'annullamento di quegli atti, contestato dinanzi ai giudice amministrativo;

- occorre perciò qui dare seguito all'orientamento segnato da Sez. un. n. 14260 del 2012 (richiamata anche nella motivazione della già più volte citata ordinanza 12902/2013), secondo cui la necessità di trattazione unitaria delle domande di affidamento dell'appalto e di caducazione dei contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione - trattazione unitaria imposta dal diritto interno in attuazione dei principi comunitari vigenti in materia - ricorre anche quando si tratti di annullamento in autotutela, confermato in sede giurisdizionale, degli atti di affidamento del servizio posti in essere in violazione delle norme comunitarie e nazionali;

- la peculiarità della vicenda e la complessità dei profili giuridici in essa coinvolti suggeriscono di compensare tra le parti le spese del regolamento.

P.Q.M.

La corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al ricorso avverso il decreto dell'Amministrazione regionale ……… del 22 settembre 2010, con cui sono stati annullati in via di autotutela gli atti prodromici alla stipulazione dell'accordo intervenuto il 28 aprile 2009 tra le ricorrenti e l'Agenzia regionale per i rifiuti e per le acque, ed in ordine alle conseguenze dell'annullamento sulla validità del contratto inter partes, restando di pertinenza del giudice ordinario le ulteriori questioni controverse meglio specificate in motivazione, e compensa tra le parti le spese del regolamento.

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

L’antefatto della decisione in esame è costituito dall’annullamento in via d’autotutela, da parte di una Giunta regionale, di una procedura di gara espletata al fine di individuare il concessionario del servizio di smaltimento dei rifiuti, previa realizzazione di un termovalorizzatore, con competenza su una porzione prestabilita di territorio.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Prendendo le mosse da tale questione, le S.U. hanno avuto l’occasione per tornare a soffermarsi su un tema particolarmente delicato, che negli ultimi anni ha dato origine ad un lungo e intricato dibattito giurisprudenziale: il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, con peculiare riferimento alle procedure di evidenza pubblica e all’esercizio dei poteri di autotutela.

Queste materie, già di per sé notevolmente complesse, stanti gli interessi che entrano in gioco, sono rese di ancor più stringente attualità poiché permeate dai principi unionali, miranti a garantire il rispetto delle libertà fondamentali su cui l’Unione si fonda, prima fra tutte quella di concorrenza.

In punto di diritto, la Suprema Corte precisa innanzitutto che i connotati, al tempo stesso autoritativi e discrezionali, insiti nell’esercizio dell’autotutela, la quale postula sempre un apprezzamento dell’interesse pubblico a che l’atto viziato venga eliminato dalla stessa pubblica amministrazione da cui proviene, comportano, per regola generale, che la posizione dei controinteressati abbia natura di interesse legittimo e che, pertanto, competa al giudice amministrativo il vaglio di legittimità sull’atto amministrativo in cui detto potere di autotutela si è esplicato.

Questo passaggio rende, tuttavia, necessarie alcune precisazioni.

In primo luogo, appare utile rammentare che l’autotutela, per quel che concerne il diritto amministrativo, è concordemente ritenuta espressione di un potere discrezionale. Essa costituisce, per dirla con le parole di Feliciano Benvenuti, una delle tre manifestazioni della pubblica amministrazione, insieme all’autonomia e all’autarchia. Il fine cui mira è il miglior soddisfacimento degli interessi pubblici, permettendo alla PA di “riesaminare criticamente” la propria attività.

È, più nello specifico, un potere di ponderazione, valutazione, mediazione degli interessi (spesso) di segno opposto, pubblici e privati, che vengono coinvolti dall’agere amministrativo. E in quanto tale, dovendo pervenire alla “soluzione più opportuna e ragionevole per il caso concreto” (CARINGELLA), non può mai essere frutto di automatismi o di vincoli esterni, neppure di ordine europeo (sul tema, Corte Giust., gr. Sez., 12.2.2008, n. 2). Del resto, anche la regolamentazione di tale istituto, contenuta nell’art. 21-quinquies, introdotto nel 2005 nel corpo normativo della legge n. 241/1990, non ha modificato la natura del potere, non lo ha trasformato da discrezionale in obbligatorio, né ha previsto un interesse legittimo dei privati all’autotutela amministrativa (Cons. St., sez. V, 3.5.2012, n. 2549).

Ne discende che solo dopo che sia stato adottato il provvedimento demolitorio la posizione dei destinatari e dei controinteressati sarà di interesse legittimo. Con la conseguenza che, come ribadito nella pronuncia in commento, competerà al giudice amministrativo il vaglio di legittimità su tale atto. Senza mai dimenticare, però, che il criterio generale di riparto di giurisdizione, attualmente condiviso dall’unanime giurisprudenza, è e rimane quello della c.d. causa petendi, o del petitum sostanziale, che guarda, cioè, all’essenza della posizione soggettiva di cui si chiede tutela e di cui, quindi, il giudicante deve conoscere. Ormai generalmente ripudiato, infatti, è (anche) il criterio che distingueva tra attività amministrativa discrezionale e attività amministrativa vincolata, secondo cui c’è giurisdizione del GA soltanto a fronte della prima. Si è, al riguardo, affermato che, pur in presenza di attività cui siano estranei profili di discrezionalità, non può automaticamente ravvisarsi una situazione giuridica di diritto soggettivo in capo al soggetto da esse coinvolto. Qualora, infatti, un potere (pur vincolato) sia attribuito al fine di soddisfare un interesse di matrice pubblicistica, il suo esercizio è idoneo a “degradare” le posizioni individuali, da diritti soggettivi a interessi legittimi, radicando, così, la giurisdizione in capo al giudice amministrativo.

È necessario, a questo punto, compiere un passo ulteriore, contestualizzando la questione nell’ambito dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione. Questa peculiare attività, come teorizzato dall’orientamento tradizionale (GIANNINI), fatto proprio negli ultimi anni anche dalla Corte Costituzionale, e come attualmente emerge dalla normativa, italiana ed europea, è caratterizzata da una struttura “bifasica”. Infatti, “al momento tipicamente procedimentale di evidenza pubblica (finalizzato alla scelta della migliore controparte contrattuale) segue un momento negoziale (in cui si applicano i principi e le regole del diritto comune)(Corte Cost., 23.11.2007, n. 401).

Orbene, la disciplina oggi vigente ha devoluto alla giurisdizione esclusiva (per materia) del giudice amministrativo “le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni amministrative” (art. 133, comma 1, lett. E), n. 1, c.p.a.).

La giurisdizione esclusiva del GA, dunque, comprende le controversie afferenti alla fase “pubblicistica”, stricto sensu di affidamento dei lavori o dei servizi. Non si estende, invece, a quelle di esecuzione del contratto e, in via generale, attinenti alla fase “privatistica”, successiva alla scelta del contraente e all’aggiudicazione. Gli atti posti in essere in tale fase, non va dimenticato, hanno natura negoziale, iure privatorum, venendo in rilievo, pertanto, posizioni di diritto soggettivo. Circostanza confermata dall’espressa estensione della giurisdizione del GA alle controversie riguardanti la dichiarazione di inefficacia del contratto, le quali, in mancanza di tale disposizione, applicandosi l’ordinario criterio di riparto, ricadrebbero nell’alveo della giurisdizione ordinaria. L’estensione in parola è giustificata e resa possibile, stanti gli insegnamenti, costituzionalmente e comunitariamente orientati della Consulta, dal nesso tra domande di annullamento dell’aggiudicazione e domande di caducazione del contratto e, dunque, dall’inscindibile interconnessione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, la quale renderebbe a dir poco arduo discernere le differenti situazioni giuridiche soggettive coinvolte.

Quanto detto vale anche per le fattispecie in cui sia stata la PA medesima a “ritirare spontaneamente” il provvedimento amministrativo di aggiudicazione, con inevitabili conseguenze anche sul relativo contratto. Per anni, infatti, prima di arrivare a tale soluzione, più volte ribadita dalla giurisprudenza di legittimità, gli interpreti si sono arrovellati su tale questione: se fosse possibile, cioè, in assenza di indicazioni sul punto da parte del legislatore, estendere ai casi di annullamento/revoca in autotutela quanto disposto relativamente alla sorte del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale. Con la precisazione, tanto ovvia quanto fondamentale, che la PA può caducare in autotutela esclusivamente l’aggiudicazione (atto da essa emanato, gli effetti del cui ritiro si riverberano, poi, sulla fase negoziale) ma non in via diretta e immediata il contratto, il quale – come detto – afferisce ad un momento in cui la PA agisce in posizione paritetica (e non sovra-ordinata) rispetto alla controparte contrattuale.

Al riguardo, l’ordinanza precisa che “la conclusione su quest'ultimo punto sarebbe diversa se, dietro lo schermo dell'esercizio dei propri poteri di annullamento in autotutela, l'amministrazione avesse inteso intervenire direttamente sul contratto per far valere in realtà vizi ad esso relativi: poiché in tal caso dovrebbe trovare applicazione il principio, già enunciato da queste sezioni unite, secondo cui non può ammettersi che, pretendendo di adoperare il proprio potere discrezionale di autotutela per eliminare vizi in realtà afferenti (non già alle determinazioni prodromiche, in sé considerate, ed alle modalità procedimentali ad esse solo proprie, bensì) al contratto ormai stipulato, l'amministrazione possa spostare l'asse della giurisdizione riconducendo nell'alveo di quella amministrativa una controversia sulla validità di un contratto di diritto privato, come tale rientrante nell'alveo della giurisdizione ordinaria (cfr. Sez. un. n. 22554 del 2014)”.

Nella fattispecie portata all’attenzione della Suprema Corte, invece, il potere di autotutela è stato esercitato con riguardo agli atti prodromici alla stipulazione dell’accordo negoziale, la cui efficacia e validità viene perciò messa in discussione soltanto in conseguenza dell’annullamento di quegli atti, contestato dinanzi al giudice amministrativo. Appare utile sottolineare, a tal fine, che l’aggiudicazione (definitiva) rappresenta il provvedimento conclusivo della fase di selezione e scelta del contraente; e non si identifica, al contrario, col contratto che venga successivamente (eventualmente) stipulato, a differenza di quello che dava a intendere, in passato, la Legge sulla contabilità di Stato del 1923, la quale poneva una sostanziale equivalenza, ad ogni effetto legale, dei due atti.

Il tutto senza dimenticare che, in base all’art. 133 c.p.a., la cognizione del giudice amministrativo sui contratti della pubblica amministrazione è strettamente limitata alla pronuncia di inefficacia derivante dall’accertamento di vizi verificatisi nella fase dell’evidenza pubblica prodromica alla stipulazione del contratto, tali da determinare l’annullamento dell’aggiudicazione; con la conseguenza che non è consentito al giudice amministrativo accertare con efficacia di giudicato l’esistenza di una patologia tipicamente negoziale, non derivante cioè dalla violazione delle norme sull’evidenza pubblica che vincolano le PA (in tal senso, Cons. St., sez. V, 14.10.2014, n. 5079).

Pertanto, seguendo l’iter logico-giuridico tracciato dalla decisione, le Sezioni Unite del 14 maggio aderiscono al proprio orientamento più recente sul tema, a tenore del quale la necessità di trattazione unitaria delle domande di affidamento dell’appalto e di caducazione del contratto concluso per effetto dell’illegittima aggiudicazione ricorre anche quando si tratti di annullamento in autotutela, confermato in sede giurisdizionale, degli atti di affidamento del servizio posti in essere in violazione della normativa interna e sovranazionale. Esattamente quanto è dato rinvenire nel caso di specie. Trattazione unitaria – ribadisce la Cassazione – imposta dai principi unionali.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

L’affermazione da ultimo riportata consente di operare due considerazioni conclusive.

In primis, non può non notarsi la sempre maggiore influenza del diritto europeo sul nostro diritto amministrativo, sostanziale e processuale. Numerosi, infatti, sono i principi che informano, oggi, il giudizio amministrativo e che ne condizionano, a monte, la disciplina e, a valle, la concreta estrinsecazione e applicazione da parte degli operatori del diritto. Tra di essi rientrano, a pieno titolo, quelli di concentrazione, di economia dei mezzi processuali, di ragionevole durata (che in questa sede vengono in rilievo); tutti riconducibili al più generale principio del “giusto processo”, sancito già dall’art. 6 della CEDU, prima ancora della nascita dell’Unione europea.

In secondo luogo non può mancarsi di sottolineare la sempre crescente attenzione ai profili squisitamente processuali del sistema amministrativo da parte della giurisprudenza, innanzitutto del Consiglio di Stato ma anche, per quanto concerne la giurisdizione, della Cassazione. A dimostrazione di come, attraverso il processo e i suoi istituti, tutt’altro che espressione di mere formalità, transiti – inesorabilmente – la tutela, effettiva e concreta, delle posizioni soggettive sostanziali dei cittadini.

 

 

 

 

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