Il delicato rapporto tra in house providing e outsourcing alla luce della cosiddetta “Spending Review” (d.l. 95/2012, conv. nella Legge 135/2012).

Consiglio di Stato, sez. III, 7 maggio 2015, n. 2291

L’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara. Infatti, l’affidamento diretto del servizio rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 1/2008).

Se dunque l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio, l’esistenza di una sua disciplina normativa a livello comunitario pur consentendo tale forma di affidamento, non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti. Ne deriva che, la circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non implica la contrarietà all’ordinamento UE di una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto. Pertanto, la preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall’art. 4, comma 7 (d.l. 95/2012), in questione, effettuando una scelta dichiaratamente pro-concorrenziale, non può certamente ritenersi irragionevole.

 

 


 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10173 del 2014, proposto da:
…………, rappresentata e difesa dagli avv…………………, con domicilio eletto presso……;

contro

……………., rappresentata e difesa dall'avv……….., con domicilio eletto presso………;

nei confronti di

……………;

e con l'intervento di

 ad adiuvandum:
-………….., rappresentata e difesa dall'avv………, con domicilio eletto presso……….;
-………………, rappresentata e difesa dagli avv………………, con domicilio eletto presso…………………;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE II, n. 02986/2014, resa tra le parti, concernente affidamento in house del servizio di pulizia e sanificazione di tutte le strutture della ASL – mcp;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 1487 in data 13 agosto 2014 la ASL di ……..ha disposto l’affidamento in house a ………..S.r.l., per sei anni a decorrere dal 1° ottobre 2014, salvo rinnovo alla scadenza, del servizio di pulizia e sanificazione di tutte le strutture della ASL.

2……., gestore uscente dei servizi in parte delle strutture, ha impugnato detto provvedimento, unitamente alla presupposta d.G.R. n. 2271/2013 (“Criteri di organizzazione delle società strumentali alle aziende ed enti del Servizio Sanitario Regionale della Puglia”).

3. Il TAR Puglia, con la sentenza appellata ha respinto l’impugnazione.

Questi i passaggi chiave della sentenza appellata:

(a) – l’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, conv. nella legge 135/2012, impone l’acquisizione di beni strumentali mediante procedure concorrenziali, ma il comma 8 consente in deroga l’affidamento diretto a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house; tale possibilità non può dirsi neanche venuta meno per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 229/2013 (che ha dichiarato l’illegittimità di alcune disposizioni dell’art. 4, tra cui il predetto comma 8), dovendosi ritenere la disposizione pleonastica, in quanto si limitava a recepire la giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di generale operatività dell’in house providing nel campo degli appalti e dei servizi pubblici.

(b) – il punto 5 del dispositivo della delibera n. 1487/2014, in cui, dopo aver richiamato l’art. 30 della l.r. 4/2010, dichiarato incostituzionale (cfr. Corte Cost. n. 68/2011), la ASL prevede l’assunzione a tempo indeterminato del personale utilizzato dai precedenti gestori del servizio, non perpetua il vizio che affliggeva l’art. 30, cit., alla luce dell’insegnamento della Corte e delle varie disposizioni, susseguitesi nel tempo, che hanno esteso alle società in house gli stessi divieti, in materia di assunzione del personale, vigenti per le amministrazioni che le controllano; infatti, il provvedimento si limita a conservare lo status quo ante e non valica i limiti della clausola sociale (non crea nuovi diritti, ma conserva solo quelli esistenti), dovendosi interpretare nel senso che l’assunzione a tempo indeterminato non riguarderà in modo automatico e generalizzato tutti i lavoratori transitati, compresi quelli assunti con contratto a termine, ma solo quelli già occupati sine die dal precedente gestore; e la clausola sociale (o clausola di “protezione”, o di “salvaguardia sociale” o “sociale di assorbimento”) è un istituto previsto dalla contrattazione collettiva e da specifiche disposizioni legislative statali e comunitarie.

(c) – una volta chiarito che l’opzione tra in house providing e outsourcing si risolve in una scelta discrezionale fra modelli organizzativi alternativi, che ogni P.A. è chiamata a operare entro margini di autonomia pienamente riconosciuti dall’ordinamento comunitario, nel caso di specie la motivazione poste a fondamento della scelta gestionale (maggiore convenienza economica della gestione in house) non appare manifestamente illogica, irrazionale e arbitraria, né fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti.

(d) – neanche la mancanza di contestualità tra scelta della gestione in house e approvazione del disciplinare (intervenuta successivamente) è idonea a viziare l’affidamento; infatti, il differimento dell’adozione del disciplinare in prossimità del concreto affidamento del servizio appare, nella specie, giustificato dal processo di riorganizzazione delle strutture ospedaliere in atto (con soppressioni, trasferimenti e riallocazione di numerosi uffici).

4. Nell’appello, … deduce i motivi di censura appresso sintetizzati.

(a) – la materia è disciplinata interamente dall’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012; infatti, il comma 8, che l’aveva derogato, non vige più, e non era espressione di una disposizione o di un orientamento comunitario (il diritto comunitario, viceversa, lascia agli ordinamenti nazionali la scelta di limitare l’affidamento in house ed arginare il fenomeno della proliferazione di soggetti di diritto privato che gestiscono la produzione di beni e servizi); né ricorrono i presupposti per l’affidamento in house previsto da altre disposizioni (art. 3, commi 27-32, legge 244/2007, sui servizi di interesse economico generale; casi previsti dal medesimo art. 4, cit., al comma 3: servizi erogati in favore dei cittadini, compiti di centrale di committenza, forniture informatiche, società individuate con d.P.C.M., etc.).

(b) – sono illegittime le modalità concrete di affidamento del servizio alla società in questione, posto che: (1) – è mancata ogni comparazione e valutazione relativa alla qualità ed economicità del servizio (in violazione della d.G.R. 2271/2013, non è stato contestualmente approvato il disciplinare di servizio, e conseguentemente non sono stati valutati gli aspetti qualitativi del servizio da svolgere, e anche la valutazione economica è inattendibile non conoscendosi le prestazioni); (2) – è mancata ogni considerazione relativamente alla gara precedentemente bandita (e poi sospesa, prima che il TAR annullasse il provvedimento con cui era stata ritirata a seguito della decisione di aderire alla convenzione Consip – cfr. sentenza del TAR Lecce, n. 1781/2014), in ordine al cui abbandono definitivo la ASL avrebbe dovuto adottare un nuovo provvedimento di autotutela motivato; (3) – quanto all’assunzione del personale, l’art. 30 della l.r. 4/2010, come manipolato dalla Corte Costituzionale, impedisce qualsiasi assunzione a tempo indeterminato; le disposizioni sulla clausola sociale valgono per le aziende private; la omessa considerazione di tale aspetto dei rapporti di lavoro instaurandi dalla società in house rende la sua gestione economicamente non conveniente.

(c) – vi è un altro profilo di illegittimità dell’affidamento, non esaminato dal TAR: l’assunzione prevista dal punto 5 del dispositivo del provvedimento impugnato si pone oltre i limiti finanziari previsti dalla Regione…..; viene al riguardo richiamato dal provvedimento impugnato l’atto di indirizzo prot. 53390 in data 30 luglio 2014, ex art. 18, comma 2-bis, del d.l. 112/2008 e s.m. (da ultimo, ex art. 3, comma 5-quinquies, d.l. 90/2014, conv. nella legge 114/2014), che riguarda il contenimento degli oneri contrattuali ma fa salvi i divieti esistenti; comunque, non è chiaro quali assunzioni la Regione …… può sopportare nel secondo semestre del 2014 (per gli enti del S.S.R. vigono i divieti/limitazioni di cui: all’art. 2, comma 71, legge 191/2009, prorogato fino al 2015 ex art. 17, comma 3, del d.l. 98/2011, ed al Piano di rientro dal disavanzo della spesa sanitaria; le assunzioni consentite da d.G.R. n. 183/2014, coprono solo il primo semestre 2014 e comunque riguardano personale diverso da quello addetto alle pulizie).

5. La ASL di ……..si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente.

6. Sono intervenuti ad adiuvandum………, associazione di categoria, e la …….S.r.l., impresa che svolgeva parte dei servizi affidati in house.

7. Le parti hanno precisato con memorie le proprie difese.

In particolare, l’appellante ha puntualizzato le ragioni per le quali, a suo dire, l’affidamento a ………. non comporterebbe alcun risparmio di spesa, bensì maggiori oneri.

La ASL ha sottolineato la sopravvenienza della stipula del disciplinare del servizio e dell’avvio di quest’ultimo “in auto produzione” dal 1 marzo 2015.

8. Il Collegio deve anzitutto esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla ASL in relazione alla omessa notifica alla Regione ….. del ricorso di primo grado, nonostante fosse stata gravata anche la d.G.R. n. 2271/2013.

L’eccezione va disattesa.

La d.G.R. n. 2271/2013 è stata adottata dalla Regione …….all’esito del giudizio di costituzionalità sull’art. 4 della legge 135/2012, ed abilita espressamente le ASL all’affidamento a proprie società in house dei servizi di pulizia e sanificazione.

Tuttavia, nessuna censura risulta sostanzialmente rivolta contro la d.G.R., impugnata solo in via “incidentale e cautelativa”, dato che la lesione dell’appellante deriva esclusivamente dalla deliberazione della ASL ….n. 1487/2014.

D’altra parte, la d.G.R. non potrebbe legittimare un affidamento precluso dalla normativa, e la controversia è incentrata, in primis, proprio sulla contrarietà dell’affidamento in house all’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito nella legge 135/2012.

9. Passando al merito, può ricordarsi che l’art. 4, cit. (“Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’attività di società controllate.

Il comma 7, al dichiarato fine di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”, ha disposto che, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, “nel rispetto dell’articolo 2 , comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo”.

Il successivo comma 8, ha disposto che, sempre a decorrere da detta data, “l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”.

10. Il Collegio osserva che il tenore del comma 7 sembra univoco nell’individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria di acquisizione dei beni e servizi strumentali.

La sentenza appellata ha ritenuto che il comma 8 avesse un contenuto derogatorio del comma 7, nel senso di stabilire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto, purché nel rispetto dei requisiti dell’in house providing stabiliti dal diritto comunitario, e che quindi (sebbene dichiarato incostituzionale con sentenza n. 229/2012) esprimesse un precetto comunque esistente nell’ordinamento comunitario e tuttora applicabile.

Tale interpretazione non convince.

Quanto all’esistenza di un precetto comunitario, occorre precisare che l’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione dell’amministrazione, un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara.

Infatti, l’affidamento diretto del servizio – anche laddove non si traduca nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’impresa in house possa sfruttare nel mercato, presentandosi come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio – rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 1/2008).

Se dunque l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio, l’esistenza di una sua disciplina normativa a livello comunitario (oggi contenuta nell’art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016, anche se nelle disposizioni in questione è stata ravvisata una compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” – cfr. Cons. Stato, II, n. 298/2015; Cass. civ. SS.UU., n. 13676/2014) consente tale forma di affidamento, ma non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti.

La circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all’ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all’affidamento diretto.

Con ciò, si torna alla preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall’art. 4, comma 7, in questione, con scelta dichiaratamente pro-concorrenziale che non può certamente ritenersi irragionevole.

11. Peraltro, anche la considerazione del comma 8 non può condurre ad una diversa interpretazione della portata applicativa del comma 7.

Occorre considerare che i primi commi dell’art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell’intero fatturato – lo scioglimento della società o l’alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l’inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2).

Le eccezioni all’applicazione di tale (comma 3) riguardavano: le “società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica”; le “società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza”; “le società di cui all'articolo 23-quinquies, commi 7 e 8” dello stesso d.l. (si tratta della SOGEI e della CONSIP); le “società finanziarie partecipate dalle regioni”; “quelle che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di obiettivi economico-finanziari” individuate con d.P.C.M; ed infine i casi in cui “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”, dovendosi in tali casi procedere ad un’analisi del mercato e predisporre una relazione sulla quale avrebbe espresso un parere vincolante l’AGCM.

Dunque, la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l’altro escludendolo nel settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni.

In tale contesto, al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, che l’affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house.

Del resto, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi “strettamente collegati”, dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell’art. 4, ritenendo che incidessero sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria ed alla competenza legislativa regionale primaria delle Regioni ad autonomia speciale dai rispettivi statuti, tenuto conto che esse inibiscono in radice una delle possibili declinazioni dell'autonomia organizzativa regionale.

12. Per contro, il comma 7 è uscito indenne dal giudizio di costituzionalità, e la Corte ha rilevato che la disposizione obbedisce alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, “di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale” e va quindi ricondotta alla materia della “tutela della concorrenza” rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Sato.

Il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l’art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell’art. 4.

E si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime.

13. D’altra parte, sembra evidente che la società …..in questione non rientri nemmeno nelle ipotesi nelle quali, nel disegno complessivo dell’art. 4, era consentito il mantenimento delle società in house.

Infatti, il servizio di pulizia e sanificazione delle strutture è all’evidenza un servizio strumentale, reso nei confronti della ASL, e non un servizio di interesse economico generale rivolto agli utenti.

Inoltre, la circostanza che tale servizio, coerentemente con la prassi più diffusa, venisse in precedenza reso alla ASL di ……. in regime di appalto da parte di operatori commerciali, porta ad escludere la sussistenza di ragioni tali da far ritenere che il servizio non possa proficuamente essere acquisito sul mercato.

14. Le considerazioni esposte conducono a ritenere fondato il primo motivo di appello, che assume anche carattere assorbente.

Ne consegue, in riforma della sentenza appellata, l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento della delibera n. 1487/2013, con esso impugnata.

15. Considerata la relativa novità di alcuni aspetti della controversia, si ravvisano giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed annulla il provvedimento di affidamento in house con esso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 


 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

La fattispecie concreta sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato si inquadra nella cornice normativa di cui all’art. 4, del d.l. 95/2012 (rubricato “Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”), il quale ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’attività di società controllate.

Il Collegio, nell’interrogarsi circa la legittimità di un affidamento diretto, osserva che il tenore del comma 7, della norma sopra citata, sembra univoco nell’individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria e ordinaria per l’acquisizione di beni e servizi strumentali all’esercizio di un’attività amministrativa. Infatti, sebbene l’attribuzione in via diretta della gestione di servizi pubblici a società in mano pubblica sia ammessa dal Legislatore europeo, una norma interna che introduca delle limitazioni agli affidamenti in house non contrasta per ciò solo con l’ordinamento sovranazionale, specie se essa esprima una preferenza a favore della libera concorrenza tra imprese operanti sul mercato.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Con la pronuncia in commento, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR Puglia (Lecce, I, n. 2986/2014), accogliendo l’appello proposto dal gestore uscente dei servizi affidati poi direttamente ad altra società.

Nello specifico, ad essere impugnata è una delibera di una ASL regionale con cui veniva disposto l’affidamento in house ad una s.r.l. del servizio di pulizia e sanificazione di tutte le strutture della medesima ASL. La società che gestiva precedentemente tali attività ha impugnato detto provvedimento dinanzi al TAR Puglia che ha respinto il ricorso.

L’odierno appellante, nel contestare la decisione del giudice di prime cure, osserva, per il profilo che maggiormente interessa in questa sede, che la materia è disciplinata interamente dall’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012; infatti, il comma 8, che consente gli affidamenti in house in senso derogatorio, non sarebbe espressione di una disposizione o di un orientamento comunitario, come sostenuto dal TAR; viceversa, nella prospettiva del gestore uscente, il diritto comunitario lascerebbe agli ordinamenti nazionali la scelta di limitare l’affidamento in house ed arginare il fenomeno della proliferazione di soggetti di diritto privato che gestiscono la produzione di beni e servizi. A ciò si aggiunge che, nel caso di specie, non sussisterebbero neppure i presupposti per l’affidamento in house previsto da altre disposizioni, puntualmente richiamate nell’atto di appello.

Il Consiglio di Stato, dopo aver respinto l’eccezione di inammissibilità per omessa notifica, concentra la propria attenzione sulla questione di merito principale e condensata nel primo motivo di appello, appena sintetizzato, ritenendolo di carattere assorbente. Nel condividere le argomentazioni del gestore uscente, i Giudici di Palazzo Spada effettuano una compiuta disamina della normativa applicabile al caso concreto, al fine di coglierne la ratio ispiratrice e verificare la legittimità dell’affidamento di cui si discute.

Nello specifico, si riporta il testo dei commi 7 e 8 dell’art. 4 del d.l. 95 del 2012, da cui il Collegio desume la chiara intenzione del legislatore di individuare nelle procedure concorrenziali di evidenza pubblica il sistema ordinario e preferibile per l’acquisizione di beni e servizi strumentali all’esercizio di un’attività amministrativa.

Né risulta condivisibile l’interpretazione fornita dai giudici di primo grado del comma 8 dell’art. 4 secondo cui l’affidamento diretto, rispettoso dei requisiti stabiliti dal diritto comunitario, costituisce espressione di un principio generale comunque esistente nell’ordinamento europeo.

Sul punto i giudici d’appello osservano come l’in house providing, nell’ottica della giurisprudenza della Corte di Giustizia, rappresenti un’eccezione alle regole generali del diritto europeo che espressamente richiedono l’espletamento di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico.

A sostegno di tale assunto si richiama l’impostazione fatta propria dalla Adunanza Plenaria (n.1/2008), la quale ha rilevato come la gestione in house, anche se in concreto non attribuisca all’affidataria delle posizioni di vantaggio economico idonee ad alterare la par condicio, incide comunque negativamente sulla tutela della concorrenza poiché sottrae al libero mercato delle quote di contratti pubblici a cui le imprese ordinarie non hanno possibilità di accedere.  

Fermo dunque il carattere spiccatamente derogatorio dell’affidamento diretto, il Collegio afferma come l’esistenza di una disciplina normativa a livello comunitario dell’in house (oggi contenuta nell’art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016, anche se nelle disposizioni in questione è stata ravvisata una compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” – cfr. Cons. Stato, II, n. 298/2015; Cass. civ. SS.UU., n. 13676/2014) pur consentendo tale modulo organizzativo, non impone ai singoli ordinamenti nazionali di disciplinarlo, né impedisce a questi ultimi di introdurre limitazioni allo stesso in specifici ambiti.

In definitiva, se un affidamento diretto è conforme alle coordinate europee, ciò non equivale a rendere una norma nazionale che limiti il ricorso a tale strumento contrastante con l’ordinamento UE. Ne consegue, che le preclusioni all’in house contenute nell’art. 4, comma 7, d.l. 95/2012, a favore dell’espletamento di una procedura di evidenza pubblica, sono senza dubbio ragionevoli laddove l’obiettivo perseguito sia quello di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”.

Né, prosegue la Terza Sezione, la portata applicativa del comma 7 può essere ridotta dalla deroga contenuta nel successivo comma 8, tenuto conto della disciplina complessiva dell’art. 4 in commento. Nel dettaglio, i primi commi dell’art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell’intero fatturato – lo scioglimento della società o l’alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l’inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2). Le eccezioni all’applicazione di tale regola riguardavano le ipotesi tassativamente elencate nel comma 3, tra cui non rientrava il settore dell’acquisizione di beni e servizi strumentali (come quelli oggetto dell’affidamento di cui si discute - servizi di pulizia e sanificazione di tutte le strutture della ASL), il quale, dunque, non veniva tipologicamente considerato tra le ipotesi escluse.

In tale contesto, al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, nella lettura fornita dai giudici d’appello, emerge come l’affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house.

Ad avallare ulteriormente tale assunto, si ricorda come anche la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi “strettamente collegati”, dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell’art. 4, ritenendo che incidessero sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria.

Per contro, il comma 7 è uscito indenne dal giudizio di costituzionalità; per vero, la Consulta ha rilevato come la disposizione obbedisca alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, “di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale” e va quindi ricondotta alla materia della “tutela della concorrenza” rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Stato.

Ne deriva che il comma 7 è l’unica disposizione vigente, tra quelle dell’art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all’utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l’art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell’art. 4. Del resto, si tratta di disposizione avente una propria ratio, complementare a quelle sulla cessazione delle società controllate e suscettibile di essere applicata a prescindere dall’avvenuta caducazione di queste ultime.

Da ultimo, i giudici del Consiglio di Stato osservano altresì che la società risultata affidataria diretta non rientri nemmeno tra le ipotesi nelle quali, nel disegno complessivo dell’art. 4, era consentito il mantenimento delle società in house. A tal proposito, è evidente come il servizio di pulizia e sanificazione delle strutture è un servizio strumentale reso nei confronti della ASL, e non un servizio di interesse economico generale rivolto agli utenti. Inoltre, prosegue il Collegio, la circostanza che tale servizio, coerentemente con la prassi più diffusa, venisse in precedenza reso alla ASL in regime di appalto da parte di operatori commerciali, porta ad escludere la sussistenza di ragioni ostative all’acquisizione del servizio sul mercato.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia in commento si inserisce nell’annoso dibattito concernente l’interrogativo se l’in house rappresenti un modello generale alternativo alla gara, come tale facoltativo rispetto all’esternalizzazione, ovvero un’ipotesi eccezionale, cui l’Amministrazione può ricorrere solo nei casi previsti dalla legge. Il quesito si è posto sia in sede comunitaria che nazionale, con l’alternarsi di differenti approcci interpretativi non privi di incertezze, specie se si considera il silenzio al riguardo del Codice dei Contratti Pubblici.

In relazione al profilo comunitario, la giurisprudenza amministrativa più tradizionale, valorizzando i principi di trasparenza e di libera concorrenza di cui agli articoli 52, 56 e 106 del T.F.U.E., ha dubitato della legittimità comunitaria dell’art. 113, comma 5, del T.U.E.L., nella parte in cui non poneva alcun limite alla libertà di scelta della P.A. tra le diverse forme di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Si osservava, infatti, come tale previsione, prima della sua formale abrogazione, rischiasse di stravolgere il rapporto tra le varie modalità di affidamento dei servizi pubblici, secondo cui il ricorso a procedure concorrenziali dovrebbe configurarsi come la regola e l’in house come eccezione, da utilizzare motivatamente e con cautela laddove si trattasse di un servizio di rilevanza economica, ossia di un servizio che potesse essere ordinariamente acquisito sul mercato.

La Corte di Giustizia, dal canto suo, ha ritenuto legittima una normativa nazionale che attribuisse la facoltà ad un ente pubblico di attribuire in via diretta la gestione di pubblici servizi a società in mano pubblica, affermando come “i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza non ostano a che una disciplina nazionale consenta ad un soggetto pubblico di attribuire in via diretta, e quindi senza pubblica gara, una concessione di pubblici servizi a società in mano pubblica, di cui il soggetto pubblico detenga l’intero capitale, a condizione che quest’ultimo eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società in questione realizzi la parte più importante della propria attività con il soggetto pubblico che la detiene” (Corte CE, 6 aprile 2006, causa C-410/04).

Emerge, dunque, come la ratio della normativa comunitaria non sia quella di favorire e promuovere necessariamente un mercato concorrenziale per l’affidamento di un servizio tramite gara, bensì solo quella di garantire il rispetto della non discriminazione e della trasparenza; ne consegue che nel caso in cui il soggetto pubblico decidesse di esternalizzare il servizio ha l’obbligo di procedere attraverso una selezione concorsuale del gestore, viceversa, laddove opti per un affidamento diretto questo è ammesso nei limiti indicati dall’ordinamento europeo (controllo analogo, dedizione prevalente e partecipazione totalitaria rispetto all’ente che ha costituito la società).

Affermata dal massimo organo della giustizia comunitaria la libertà per i legislatori degli Stati membri di prevedere indifferentemente la gestione interna o esterna di un servizio pubblico, il quesito iniziale si è riproposto alla luce della legislazione interna. In particolare, ci si è chiesti se il modello di autoproduzione possa operare sempre, anche in assenza di una specifica disciplina positiva, oppure se occorra una puntuale previsione normativa che autorizzi l’ente ad adottare tale modello di gestione interna.

Rispetto a tale quesito due sono le tesi sul tappeto.

Una prima prospettazione, che potremo definire possibilista, opina nel senso della libera facoltà per l’ente pubblico di ricorrere a tale strumento di gestione del servizio rivolto alla collettività.

Gli argomenti a sostegno di tale tesi riposano nella sopra esposta ammissione in sede comunitaria di tale formula organizzativa, nonché negli articoli 117 e 118 della Costituzione che, riconoscendo alle Amministrazioni e agli enti locali una vasta autonomia organizzativa, autorizzano implicitamente il ricorso a tale schema di gestione del servizio pubblico, espressione proprio del principio generale di auto-organizzazione. Si aggiunge, altresì, che non si determina alcuna violazione del canone di legalità, in quanto con l’affidamento in house non si fa luogo ad alcun trasferimento di poteri amministrativi, quanto piuttosto all’attribuzione di compiti essenzialmente esecutivi, che non implicano l’esercizio di alcun potere autoritativo.

A contrario, per una differente impostazione, condivisa dal Consiglio di Stato a partire dal 2007 e conosciuta come tesi dell’eccezionalità, l’in house providing non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, bensì un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obbliga, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento. Ne deriva che, laddove la legislazione nazionale non dovesse riconoscere esplicitamente la facoltà di ricorrere a tale sistema di autoproduzione, la P.A. deve necessariamente esternalizzare l’opera o il servizio. In coerenza con tale prospettiva, si è altresì ritenuto che l’onere della prova dell’esistenza delle condizioni legittimanti l’eccezione spetta all’ente controllante e all’affidatario diretto.

Orbene, a seguito dell’abrogazione dell’art. 23 bis del d.l. 112/2008 (che aveva riformulato l’art. 113, comma 5, del T.U.E.L.) e della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 del d.l. 138/2011, per il settore dei servizi pubblici di rilevanza economica è venuto meno il principio dell’eccezionalità dell’in house, rappresentando, viceversa, una modalità alternativa alla gara che l’ente pubblico ha la facoltà di scegliere a monte come espressione di un principio generale di autorganizzazione.

Diverso è, come visto, il risultato cui perviene il Consiglio di Stato nella pronuncia in esame che, in base ad una attenta lettura della disciplina contenuta nell’art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012 – anche per effetto delle manipolazioni della Consulta – opta per l’eccezionalità dell’affidamento diretto, essendo preferito l’espletamento di una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di un servizio, specie laddove l’obiettivo perseguito sia quello di “evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”.  E’ bene precisare, tuttavia, che tale impostazione - in aperta distonia rispetto all’esito sopra richiamato dell’in house come regola alternativa alla gara -, deriva da una puntuale analisi della ratio sottesa alla normativa in tema di spending review; ne consegue, che ad una conclusione differente potrebbe giungersi sulla base di una legislazione successiva che introduca delle disposizioni in senso derogatorio rispetto alle statuizioni attenzionate dai giudici del Consiglio di Stato.  

 

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