La funzione del segretario comunale tra certezze de jure condito e proposte de jure condendo

T.A.R. Lombardia, Milano,16 febbraio 2015, n. 486

Preliminarmente, si afferma la giurisdizione del g.a perché oggetto di impugnazione non è la revoca della posizione organizzativa della ricorrente, ma un atto di macro-organizzazione dell’ente e, cioè, una delibera giuntale con cui si affida l’ufficio legale, sopprimendo la posizione organizzativa della ricorrente iscritta nell’albo speciale degli avvocati abilitati alla difesa dell’ente pubblico, al Direttore Affari Istituzionali e legali, coincidente con il Segretario non iscritto in tale albo.
Si richiama, per valorizzare l’autonomia e l’indipendenza dell’avvocatura, “l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene necessaria la netta separazione dell’Ufficio (legale, n.d.r.) da tutto l’apparato amministrativo dell’Amministrazione (ex plurimis, TAR Basilicata, Sez. I, 8 luglio 2013, n. 405) e l’illegittimità della sua sottoposizione al Segretario comunale in quanto vertice della struttura amministrativa (TAR Sardegna, Sez. II, 14 gennaio 2008 n. 7).”
Il Tar, inoltre, ha richiamato la “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”,(’art. 23 della legge 31 dicembre 2012, n. 247),  che al comma 2 prevede, con riferimento agli uffici legali interni alle Amministrazioni pubbliche e per quanto di interesse, che «…la responsabilità dell’ufficio è affidata ad un avvocato iscritto nell’elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale».
 
 
 
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 547 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da ***, rappresentata e difesa dagli avvocati ****, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano ***;

contro

il Comune di *****, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ******;

nei confronti di

*******;

per l’annullamento

con ricorso introduttivo:

- della deliberazione di Giunta Comunale n. 345 ****, recante “modifica della struttura organizzativa Settore Affari Istituzionale e Legali”,

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso;

con ricorso per motivi aggiunti:

- della deliberazione di Giunta Comunale *****, recante “Relazione a corredo e quale interpretazione autentica del provvedimento riorganizzativo di cui alla deliberazione G.C. n. ****”.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune *****;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2015 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente espone:

- di aver rivestito l’incarico di titolare della posizione organizzativa di responsabile dell’Ufficio legale del Comune resistente;

- che, con l’impugnata deliberazione, il Comune resistente ha disposto la soppressione della posizione organizzativa del responsabile dell’Ufficio legale – contratti, ponendo tale ufficio alle dirette dipendenze del Direttore Affari istituzionali e legali, incarico allo stato ricoperto dal Segretario comunale.

Nella prospettazione di parte ricorrente, tale modifica organizzativa inciderebbe sui requisiti di autonomia e indipendenza di tale ufficio.

Affida quindi il ricorso introduttivo al seguente motivo.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del RDL 1578/1933, oggi art. 23 della legge 247/2012, e dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per manifesta illogicità. Lo status della ricorrente di avvocato iscritto nell’elenco speciale annesso all’albo degli avvocati sarebbe minacciato dalla perdita di autonomia e indipendenza all’interno dell’ente; nel caso di specie l’Ufficio legale sarebbe stato smembrato, operando gli avvocati presso gli altri settori dell’Ente, dove sarebbero chiamati a svolgere attività di “supporto giuridico dedicato al Settore di assegnazione” (ricorso introduttivo, pag. 10), con ciò concretando una lesione del principio di esclusività delle funzioni. L’eliminazione della posizione organizzativa di responsabile dell’Ufficio legale avrebbe la conseguenza di porre l’Ufficio legale alle dirette dipendenze di un dirigente privo della qualifica di avvocato. Sotto altro profilo, il Comune resistente avrebbe modificato la pianta organica, prevedendo l’assunzione di un nuovo avvocato da destinare all’Ufficio legale. A fronte di tale decisione, la scelta di far venir meno il coordinamento di tale ufficio sarebbe connotata da illogicità.

Quindi, con ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente impugna la delibera 45/2014, in epigrafe.

Affida il ricorso per motivi aggiunti riproponendo lo stesso motivo di cui al ricorso introduttivo, riproponendo e precisando le censure già dedotte, anche con riferimento alla citata delibera .

Il Comune si è costituito mediante patrocinio di un avvocato esterno all’Ente, spiegando difese nel merito; in particolare ha anche posto, pur senza proporre espressamente eccezione in tal senso, questione circa la sussistenza della giurisdizione di questo Giudice Amministrativo sulla vicenda oggetto di giudizio; ha infatti dedotto come «…sembra che, in realtà, le doglianze della ricorrente siano rivolte proprio sulla revoca della precedente posizione organizzativa, lamentela che non è certo di competenza del Giudice Amministrativo…» (memoria di costituzione, depositata il 4 aprile 2014, pag. 14).

All’udienza pubblica del 29 gennaio 2015 la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, sulla giurisdizione: precisato che oggetto di impugnazione non è la revoca della posizione organizzativa attribuita alla ricorrente, pacificamente ricadente nell’ambito della giurisdizione del Giudice Ordinario in funzione di Giudice del lavoro, ma un atto di macro-organizzazione dell’ente, sussiste la giurisdizione di questo Giudice Amministrativo sulla vicenda oggetto di giudizio, venendo l’atto di organizzazione in considerazione per la sua portata lesiva diretta (sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 30 aprile 2014, n. 2280; TAR Molise, Sez. I, 23 maggio 2014, n. 322; analogamente, con riferimento alla riorganizzazione di uffici legali interni alla Pubblica Amministrazione, Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2012, n. 730).

Peraltro, come evidenziato in ricorso, l’ambito degli effetti dell’atto organizzativo non si esaurisce nella revoca della posizione organizzativa, afferendo anche ai rapporti fra gli avvocati interni all’ente (fra cui la ricorrente) e le altre strutture comunali, ciò da cui discendono l’interesse e la legittimazione della ricorrente.

Sempre preliminarmente, deve darsi atto della tardività delle memorie depositate in data 8 gennaio 2015 da entrambe le parti, in violazione del termine di deposito di 30 giorni liberi di cui all’art. 73, comma 1, cpa; esse avrebbero quindi dovuto essere depositate entro il 29 dicembre 2014, non potendo essere qualificate, in assenza di memoria conclusionale di controparte, come memoria di replica (sulla ratio dei termini per le produzioni processuali, sui presupposti delle memorie di replica, e sulla loro inammissibilità in assenza di memoria conclusionale di controparte, Cons. Stato, Sez. V, sentenze 11 luglio 2014, n. 3561, 22 marzo 2012, n. 1640 e 15 aprile 2013, n. 2042, nonché Sez. III, 4 giugno 2014, n. 2861).

In particolare: a) quella di parte ricorrente, pur intestata “memoria di replica”, non contiene alcuna replica a memoria conclusionale di parte resistente, peraltro avendo natura, per gli argomenti trattati, di memoria conclusionale per l’udienza pubblica; b) quella di parte resistente afferma espressamente che «…parte Ricorrente non ha depositato alcuna Memoria, né ha prodotto alcun nuovo documento per l’udienza di Merito…».

Nel merito, i ricorsi sono fondati, ogni altro motivo o censura assorbiti, nella parte in cui lamentano la preposizione all’Ufficio legale di soggetto (il Direttore Affari istituzionali e legali) privo dell’iscrizione all’elenco speciale annesso all’albo degli avvocati secondo quanto disposto dall’art. 23 della legge 31 dicembre 2012, n. 247, riproduttivo, sul punto, della previgente disposizione di cui all’art. 3 del RDL 27 novembre 1933, n. 1578; e ciò a prescindere da qualunque valutazione circa l’effettiva autonomia ed indipendenza, nel caso di specie, dell’Ufficio legale; sul punto, appare comunque opportuno rammentare l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene necessaria la netta separazione dell’Ufficio da tutto l’apparato amministrativo dell’Amministrazione (ex plurimis, TAR Basilicata, Sez. I, 8 luglio 2013, n. 405) e l’illegittimità della sua sottoposizione al Segretario comunale in quanto vertice della struttura amministrativa (TAR Sardegna, Sez. II, 14 gennaio 2008 n. 7).

Che nell’ambito dell’organizzazione del Comune resistente esista un ufficio legale in cui operano avvocati appare confermato, ove ve ne fosse bisogno, dalla impugnata deliberazione 45/2014, nella parte in cui afferma «…Con la modifica organizzativa risultante dalla scheda allegata ed approvata con la delibera in questione si è voluto rendere più efficiente il Servizio legale – contratti, costituito stabilmente già con delibera n. +++, confermandone e rafforzandone nella sua interezza la vicinanza all’organo decisionale; infatti tutti gli avvocati assegnati al Servizio stesso, in quanto in posizione di staff sono in grado di garantire la propria consulenza legale alla complessiva struttura organizzativa comunale senza interfaccia…».

Che gli addetti a tale ufficio svolgano attività propria ed esclusiva della professione di avvocato, e non l’attività interpretativa ed applicativa di norme tipica di tutti i dipendenti pubblici, risulta quanto meno dalla delibera di Giunta comunale depositata da parte resistente il 4 aprile 2014 sub 1, con cui viene deciso l’affidamento della difesa del Comune nel presente giudizio ad un avvocato esterno, poiché nella relazione allegata a tale deliberazione si legge: «…non risulta proponibile procedere con un affidamento della difesa ai due avvocati interni al Servizio Legale – Contratti stante l’incompatibilità che si verrebbe a creare tra la loro posizione di parti eventuali del giudizio e quelle di difensori del Comune…».

Che si tratti di un ufficio a sé stante è confermato sempre dalla stessa delibera +++, che prosegue: «…In questo senso tutti gli avvocati dell’Amministrazione continuano ad essere assegnati al suddetto Servizio con specifica attribuzione della trattazione degli affari legali senza che vi sia stata alcuna operazione di smembramento sottesa alla citata delibera (…) si precisa ulteriormente che l’eventuale assegnazione ad altri settori non è intesa come collocazione organica e funzionale all’interno degli stessi (…) Il richiamo al “servizio legale diffuso” é ad un servizio diffuso nell’effetto e non nell’ufficio che tale effetto produce. In particolare tale espressione non intendeva riferire di uno smembramento del servizio legale, cosa che peraltro non avrebbe potuto essere proprio per la disciplina normativa in materia di ufficio legale nella PA nonché, ancor prima per le ragioni a base della stessa…».

Che il Servizio legale e contratti sia alle dipendenze del Direttore Affari istituzionali e legali risulta dalla impugnata delibera +++++, nella parte in cui prevede: «…un Servizio legale e contratti alle dirette dipendenze del Direttore Affari Istituzionali e legali quindi senza nessun altro livello gerarchico intermedio (…) Il Direttore Affari Istituzionali e legali nell’assegnazione delle alte professionalità terrà conto delle necessità dei Settori e della specializzazione degli stessi; detti professionisti saranno addetti quali supporto giuridico dedicato al Settore di assegnazione, ferme restando le altre attività afferenti al Servizio legale e contratti di appartenenza …».

Che il soggetto che ricopre attualmente il ruolo di Direttore Affari istituzionali e legali non sia, allo stato, un avvocato iscritto all’elenco speciale è circostanza non in discussione, sia perché dedotta da parte ricorrente (ricorso introduttivo, pag. 11; ricorso per motivi aggiunti, pag. 5) e non contestata (sul punto, CGARS, Sez. Giurisdizionale, 24 ottobre 2011, n. 703), sia perché comunque confermata dalle parti nel corso dell’udienza pubblica del 29 gennaio 2015.

L’art. 23 della legge 31 dicembre 2012, n. 247, recante Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense, al comma 2 prevede, con riferimento agli uffici legali interni alle Amministrazioni pubbliche e per quanto di interesse, che «la responsabilità dell’ufficio è affidata ad un avvocato iscritto nell’elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale.».

Attesa la chiara formulazione della disposizione, i ricorsi devono quindi essere accolti.

Né a diversa decisione può indurre l’argomentazione secondo cui non vi sarebbero, nell’ambito della struttura del Comune resistente, avvocati con qualifica dirigenziale, atteso che l’art 23 non richiede che il responsabile dell’ufficio abbia necessariamente qualifica dirigenziale (sul punto, TAR Campania – Napoli, Sez. I, 21 febbraio 2014, n. 1144: «…la tutela della piena autonomia funzionale dell’ufficio legale comunale non esige che tale articolazione sia configurata necessariamente come struttura apicale a livello di “Area”, come tale retta da un avvocato dirigente…»).

Le spese seguono la soccombenza, venendo liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione III), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di **** al pagamento, nei confronti di parte ricorrente, delle spese processuali del presente grado di giudizio, che liquida, in via equitativa, in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, nonché alla rifusione del contributo unificato corrisposto da parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2015.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

Con la sentenza in esame il Tar Lombardia ha escluso che alle dipendenze del Segretario non iscritto nell’albo speciale degli avvocati possa essere collocato l’ufficio dell’Avvocatura comunale: ciò in quanto il segretario è vertice dell’Amministrazione, mentre l’Avvocatura deve mantenere una posizione di indipendenza ed autonomia, rimanendo nettamente separata dalla burocrazia amministrativa per lo svolgimento corretto dell’attività defensionale. Sulla scorta di tali considerazioni, il giudice amministrativo ha pertanto annullato la delibera della giunta con la quale si sopprimeva la posizione organizzativa della ricorrente, avvocato iscritto in albo speciale, ponendo l’ufficio alle dipendenze del Segretario-Direttore Affari Istituzionali e legali.

Escludendo che tra le attribuzioni del Segretario possa includersi quella di dirigente dell’ufficio legale, la pronuncia in questione si colloca nel solco della giurisprudenza in materia di incarichi aggiuntivi (conferibili al Segretario comunale ai sensi dell’art. 97 lett. d) TUEL) che merita, quindi, di essere scrutinata al fine di delineare, per un verso, il quid proprium della funzione del Segretario comunale e, per altro verso, i limiti alla conferibilità allo stesso di incarichi aggiuntivi di tipo dirigenziale-gestionale. Questo tentativo ricostruttivo pare oggi rivestire un interesse particolare in ragione degli incisivi progetti di riforma del Segretario comunale, figura certamente centrale nell’ordinamento degli enti locali delineato dal testo unico 267/2000.

La sentenza in commento, laddove esclude che il Segretario possa, de plano, collocarsi al vertice dell’ufficio legale svolgendo funzioni di tipo gestionale-dirigenziale, specie in mancanza dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, consente al lettore di cogliere l’eccentricità della figura in questione rispetto a quella del dirigente, nonché l’eccezionalità della conferibilità al Segretario, soggetto diverso per reclutamento e professionalità, di incarichi di tipo gestionale, per come evidente ex art. 97 lett d del tuel.

Il quid proprium della funzione del Segretario, infatti, è altro rispetto alla gestione per obiettivi propria del dirigente fiduciario e del city manager.

Più in particolare, da una panoramica giurisprudenziale e dottrinaria in materia, si deduce che il quid proprium della funzione del Segretario comunale è rinvenibile nell’art. 97, comma 2, TUEL quale svolgimento di "compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico- amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti".

 La norma in questione è figlia della riforma Bassanini (L. n. 127/97) che, al fine di valorizzare il decentramento e l’autonomia degli enti locali dallo Stato, ha inteso eliminare la funzione pubblicistica tipica del Segretario - dipendente del Ministero dell’Interno, poi dell’ex Ages - in ordine all’emissione del parere preventivo ed obbligatorio di legittimità sugli atti dell’ente locale. Nonostante tale riforma, tuttavia, la giurisprudenza contabile ha chiarito come permanga, in toto, tra le funzioni tipiche ed esclusive del Segretario, anche dopo la soppressione del parere obbligatorio di legittimità, quella di “garante della legalità e correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale” (Corte dei Conti, Sez. giur. Toscana, 7 maggio 2012, n. 217).

Si consideri, ex plurimis, la sentenza della Corte dei Conti - Sezione Giurisdizionale per il Piemonte – 13 aprile 2000, n. 1192/EL/2000: “La giu­ri­spru­den­za con­ta­bi­le ha avuto modo di af­fer­ma­re ri­pe­tu­ta­men­te che l’in­ter­ve­nu­ta sop­pres­sio­ne, ai sensi dell’art. 17, comma 85, della l. n. 127/1997, del pa­re­re di le­git­ti­mi­tà del Se­gre­ta­rio (co­mu­na­le o pro­vin­cia­le) su ogni pro­po­sta di de­li­be­ra­zio­ne sot­to­po­sta alla Giun­ta o al Con­si­glio, già pre­vi­sto dall’ art. 53 della l. n. 142/1990, non esclu­de che per­man­ga­no in capo al Se­gre­ta­rio tutta una serie di com­pi­ti ed adem­pi­men­ti che, lungi dal de­ter­mi­na­re un’a­rea di de­re­spon­sa­bi­liz­za­zio­ne del me­de­si­mo, lo im­pe­gna­no, in­ve­ce, ad un cor­ret­to svol­gi­men­to degli stes­si, pena la sua sog­ge­zio­ne, in ra­gio­ne del rap­por­to di ser­vi­zio in­stau­ra­to con l’en­te lo­ca­le, al­l’a­zio­ne di re­spon­sa­bi­li­tà am­mi­ni­stra­ti­va, ove di que­sta ri­cor­ra­no gli spe­ci­fi­ci pre­sup­po­sti.

Ciò in quan­to il sud­det­to art. 17 della L. 127/1997 e, suc­ces­si­va­men­te, l’art. 97 TUEL, man­tie­ne per il Se­gre­ta­rio co­mu­na­le la spe­ci­fi­ca fun­zio­ne au­si­lia­ria di ga­ran­te della le­ga­li­tà e cor­ret­tez­za am­mi­ni­stra­ti­va del­l’a­zio­ne del­l’en­te lo­ca­le.

In­fat­ti il T.U. n. 267/20000 ha as­se­gna­to al se­gre­ta­rio del­l’en­te lo­ca­le, in linea ge­ne­ra­le, oltre agli altri com­pi­ti in­di­ca­ti dal men­zio­na­to art. 97, le “fun­zio­ni di col­la­bo­ra­zio­ne e di as­si­sten­za giu­ri­di­co – am­mi­ni­stra­ti­va nei con­fron­ti degli or­ga­ni del­l’en­te in or­di­ne alla con­for­mi­tà del­l’a­zio­ne am­mi­ni­stra­ti­va alle leggi, allo sta­tu­to ed ai re­go­la­men­ti” e quel­le di “so­vrin­ten­de­re allo svol­gi­men­to delle fun­zio­ni dei di­ri­gen­ti e di coor­di­nar­ne l’at­ti­vi­tà”.

Sic­ché la pre­det­ta mo­di­fi­ca nor­ma­ti­va non esclu­de che il Se­gre­ta­rio co­mu­na­le, pro­prio in virtù di tali spe­ci­fi­ci com­pi­ti di con­su­len­za giu­ri­di­co – am­mi­ni­stra­ti­va, possa es­se­re re­spon­sa­bi­le in ri­fe­ri­men­to alla con­for­mi­tà dell’azio­ne am­mi­ni­stra­ti­va alle leggi, agli sta­tu­ti ed ai re­go­la­men­ti: cfr. Sez. I Centr. 7 apri­le 2008 n. 1534 e Sez. II Centr. 23 giu­gno 2004 n. 197/A”.

In questo senso, il Segretario comunale garante della legalità e responsabile sul piano amministrativo-contabile nei casi di dolo e colpa grave propri del danno erariale, appare come ontologicamente diverso, almeno nel nocciolo duro e precipuo della sua funzione pubblicistica, dal dirigente orientato alla mission ed agli obiettivi, manager che gestisce un budget a lui attribuito con gli atti di indirizzo (peg e bilancio).

 I giudici contabili piemontesi hanno accuratamente messo in evidenza che la responsabilità gestionale è autonoma ed aggiuntiva rispetto alle altre forme di responsabilità che gravano sui dipendenti pubblici. Quest'ultima scatta e si verifica in presenza degli elementi psicologici del dolo e della colpa grave, qualora si accompagnino ad un'azione causativa dell'effetto di un danno all'erario, derivante dalla violazione di regole di condotta amministrativa ed in particolare dalla violazione delle norme sostanziali e procedimentali poste a guida dell'attività gestionale. Tipica del dirigente - manager è la responsabilità gestionale, tipica del segretario - vertice amministrativo è la responsabilità amministrativo - contabile connessa a garanzie, pubblicistiche, di legalità e buon andamento della p.a. rilevanti ex art. 97 Cost.

E’ evidente che questo ruolo di terzietà del Segretario comunale, sia rispetto agli organi gestionali che rispetto all’organo politico, è stato valorizzato dal legislatore anticorruzione con legge 190/2012 alla stregua della quale il medesimo diventa controllore e garante dell’attuazione del piano anticorruzione assumendo importanti responsabilità. Un controllore è, per sua definizione, terzo e, quindi, diverso dal soggetto, politico e dirigente, controllato.

Tale funzione di garanzia propria del Segretario era assolutamente correlata, prima della riforma Bassanini, al reclutamento del professionista. Infatti, l’art. 52 della legge 8 giugno 1990, n. 142, definiva il Segretario dell’ente “funzionario statale, iscritto in apposito albo nazionale, territorialmente articolato”, funzionalmente dipendente dal Sindaco e dal Presidente della Provincia.

Il Consiglio di Stato (Sez. IV, 2 aprile 1997, n. 311) affermava che il Segretario è un impiegato dello Stato con uno status particolare derivante dal fatto che il rapporto funzionale si svolge nell’ambito dell’Amministrazione locale.

La disposizione della legge 142/90 rappresentava una sorta di compromesso tra quanti volevano configurare il Segretario come funzionario con finalità garantiste e chi invece voleva renderlo compatibile con le esigenze autonomistiche, nel frattempo divenute più pressanti negli enti locali.

La legge 142/90 qualificava, infatti, il Segretario, soggetto necessario in ogni ente locale, come “funzionario statale” e rinviava ad una legge successiva la disciplina relativa all’istituzione dell’albo, alla classificazione degli enti, al trattamento economico, alle attribuzioni, alla responsabilità.

Con la riforma Bassanini legge 12//97 e s.m.i., per valorizzare il decentramento e l’autonomia dell’Ente locale, è stato previsto che il Segretario, dipendente pubblico dell’ex Ages, sia iscritto nell’apposito albo previo superamento di pubblico concorso e posto alle dipendenze funzionali del Sindaco (o del Presidente della Provincia) che realizza un atto di nomina nella sede da cui deriva, altresì, l’instaurazione di un rapporto organico con l’ente.

Si è introdotta una logica di spoil sistem, comunque attenuata dall’esistenza di un rapporto di servizio con il Ministero dell’Interno o ex Ages.

E’ evidente, quindi, che il legame fiduciario esistente tra il Sindaco ed il Segretario, revocabile, dopo la nomina, solo per violazione dei doveri d’ufficio, è meno stretto di quello tipico del rapporto tra il Sindaco ed il dirigente, radicalmente fiduciario e revocabile ad nutum oltreché non necessariamente - salvo recentissimo arresto della Consulta - vincitore di specifico pubblico concorso.

La terzietà esige sempre dei margini di autonomia nel mantenimento della carica e nel reclutamento: “Nemo servus potest duobus dominis servire”.

Nell’ipotesi di nuova sindacatura, il Segretario non revocato nei 120 giorni dall’insediamento, si considera implicitamente confermato.

Deve, pure, darsi atto di come tale riforma sia stata contestata in dottrina evidenziandosi come essa abbia implicato “una oggettiva condizione di apolidia istituzionale che pesa maledettamente su questa figura” e “prefigurando, non senza contraddizioni, il segretario comunale come fiduciario del sindaco e della sua maggioranza, per questo sottoponendolo ad un insolito e costituzionalmente dubbio regime di spoil system… recentemente il procuratore della Corte dei Conti della Campania, a proposito della condizione dei segretari, non ha esitato a definirli “ostaggio dei sindaci”. (C.ROSSI, Segretario comunale: il mito di Atlante).

 E’ apparso anomalo che, dopo la riforma del Titolo V della Costituzione (e conseguenti modifiche) che ha sensibilmente ampliato l’autonomia dell’Ente locale ed il potere monocratico del Sindaco, non sia stato valorizzato ulteriormente il ruolo garantista del Segretario quale “pendant legalistico necessario” a tali più incisivi poteri e competenze.

Dunque, in sintesi, il quid proprium della funzione del Segretario (art. 97 TUEL comma 2) è quello di garante della legalità, soggetto altro rispetto al dirigente orientato alla mission, funzione valorizzata dalla normativa anticorruzione.

Veniamo, quindi, all’interpretazione della lettera d) dell’art. 97 TUEL in materia di incarichi aggiuntivi nel cui solco, come accennato, si pone la sentenza in commento, lasciando sullo sfondo le funzioni specifiche di verbalizzazione e partecipazione alle riunioni giuntali e consiliari e di ufficiale rogante.

Ai sensi dell’art. 97 comma 4 lett d TUEL, è previsto che il Segretario “esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti o conferitagli dal Sindaco o dal Presidente della Provincia”.

In base a questa disposizione, si pone il problema di comprendere se al Segretario, originariamente garante della legalità, sia possibile ed, in caso affermativo, con quali limiti, attribuire incarichi dirigenziali o, comunque, gestionali che si tingono di una logica aziendalistica di mission di per sé estranea al profilo proprio del controllore- garante della legalità.

 In linea di massima, negli enti non di piccole dimensioni in cui siano presenti qualifiche dirigenziali, è nettamente escluso che il Segretario possa svolgere funzioni gestionali e, ciò, ai sensi dell’art 109 TUEL che ne prevede lo svolgimento da parte dei responsabili degli uffici e dei servizi.

L’interpretazione dominante in prassi, dottrina e giurisprudenza sembra muovere in tale senso.

La sentenza in commento pare, sostanzialmente, aderire a tale orientamento laddove, con specifico riguardo all’ufficio dell’Avvocatura, esclude la sottoponibilità dello stesso alle funzioni gestionali attive del Segretario- al di là della mancata  iscrizione nella sezione speciale dell’  albo degli avvocati- proprio per preservare la netta separazione tra il vertice burocratico-amministrativo, pubblicistico, rappresentato dal Segretario, e la  funzione defensionale, autonoma ed indipendente, dell’Avvocatura. Nel caso all’attenzione del g.a. milanese, il Comune resistente non è un ente di piccola dimensione.

Sul tema, si segnala il parere del Ministero dell’Interno, datato 9 ottobre 2012, emesso su richiesta del Dipartimento della Funzione Pubblica che riapre il dibattito sull’annosa e mai risolta questione della legittimità o meno dell’affidamento, da parte del Sindaco, di incarichi dirigenziali al Segretario comunale.

La questione, oggetto di periodici pareri ministeriali e di numerose pronunce della magistratura amministrativa e del lavoro, torna prepotentemente di attualità a seguito della recente entrata in vigore del D.L. 10 ottobre 2012, n. 174 (convertito in legge 7 dicembre 2012, n. 213) e della L. 6 novembre 2012, n. 190, che individuano il Segretario comunale quale soggetto centrale del sistema dei controlli interni finalizzati a garantire la regolarità amministrativa e contabile degli atti nonché della prevenzione ed eventuale denuncia del reato di corruzione nelle sue diverse sfaccettature.

 Generalmente, i pareri ministeriali sul punto escludono che in contesti organizzativi caratterizzati dalla presenza di figure dirigenziali sia possibile  attribuire al Segretario funzioni gestionali.

La motivazione di fondo di tale esclusione è rinvenuta, sostanzialmente, nella previsione dell’art. 97, comma 4, del TUEL che assegna al Segretario comunale il compito di sovrintendere e coordinare i dirigenti, salvo nel caso in cui sia presente, nella compagine organizzativa, il Direttore generale. La titolarità delle funzioni di coordinamento e sovraintendenza – in cui molti ricomprendevano, già prima dei più recenti interventi normativi, l’attività di controllo – porterebbe automaticamente ad escludere, secondo questo orientamento, lo svolgimento diretto di funzioni dirigenziali per manifesta incompatibilità dei diversi ruoli. In questi termini si è espresso costantemente il Ministero dell’Interno; dapprima con la circolare n. 1/1997 del 15 luglio 1997 – all’indomani dell’entrata in vigore della legge 15 maggio 1997, n. 127 e poi con successivi pareri, in linea di massima conformi a quello in commento. Da ultimo, la scelta del legislatore di individuare il Segretario comunale quale cardine del sistema dei controlli interni e del complesso e ambizioso meccanismo previsto dalla legge 190/2012 in materia di contrasto alla corruzione all’interno degli enti locali, rende sempre meno difendibile la scelta di affidare ad esso funzioni gestionali.

È, infatti, evidente che il Segretario comunale che svolga nell’ente il ruolo di primo attore nel sistema dei controlli non può essere coinvolto nell’attività di gestione, pena il venir meno delle condizioni di terzietà ed imparzialità che una seria e completa attività di controllo impongono; l’alternativa non può che essere di mettere in conto ed accettare l’inaccettabile, e cioè che una fetta più o meno consistente dell’attività dell’ente – quella affidata alle competenze gestionali del Segretario – sia sottratta al controllo, non potendo lo stesso soggetto rivestire, contemporaneamente, la qualità di controllore e controllato.

In ogni caso, il fatto stesso che la nomina del Direttore generale sia facoltativa e che, eventualmente, le sue funzioni siano affidate al Segretario, induce a condividere l’idea che la sfera di funzioni del Segretario sia sempre di portata più ampia dell’ambito gestionale stretto, che invece è l’area delle responsabilità tipiche della dirigenza e dei responsabili dei servizi. (G. BERTAGNA, Incarichi dirigenziali al segretario comunale).

 Tale funzione «dovrà articolarsi con modalità che siano coerenti con le esigenze ed i contesti di espressione dell’autonomia organizzativa degli enti, quali ad esempio nel caso della presenza di un Direttore generale» (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 23 aprile 2012, n. 1886). “È pacifico che al Segretario comunale — il quale svolge le funzioni di assistenza giuridica nei confronti degli organi dell'Ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto e ai regolamenti — non sono affidati compiti di amministrazione c.d. attiva, limitandosi egli (art. 97 comma 3, T.U.E.L.) a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e a coordinarne l'attività qualora non sia stato nominato un direttore generale. Tale attribuzione di competenze nettamente separate risultata per ovvie ragioni temperata nei Comuni di minori dimensioni demografiche, generalmente privi di personale di qualifica dirigenziale“.

Conforme, T.A.R., Piemonte, Torino, sez. II, 04 novembre 2008, n. 2739: “In generale é altresì pacifico che al segretario comunale – il quale svolge funzioni di assistenza giuridica nei confronti degli organi dell’Ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto e ai regolamenti non sono affidati compiti di amministrazione c.d. attiva, limitandosi egli (cfr. art. 97 c. 3 T.U.E.L.) a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e a coordinarne l’attività qualora non sia stato nominato un direttore generale. Tale attribuzione di competenze nettamente separate risulta però per ovvie ragioni temperata nei comuni di minori dimensioni demografiche, generalmente privi di personale di qualifica dirigenziale. Prevede infatti l’art. 109 c. 2 T.U.E.L. che nei comuni privi di dirigenti le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai responsabili degli uffici oppure demandate al segretario comunale, in applicazione dell’art. 97 comma 4 lettera d) a mente del quale appunto il segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia. Ne consegue che legittimamente nel comune di … – nel cui organico non figura personale di livello dirigenziale – la responsabilità operativa delle diverse aree in cui si articola la struttura organizzativa è stata attribuita al segretario comunale, il quale dunque risulta competente ad adottare i relativi provvedimenti ad efficacia esterna”.

La differenza ontologica tra Segretario e dirigente-manager, gestionalmente responsabile, se non esclude la possibilità che il Segretario cumuli le funzioni di direttore generale sovrintendendo ai dirigenti, ovvero, nei comuni di piccole dimensioni sprovvisti di qualifiche dirigenziali, svolga funzioni dirigenziali egli stesso, rende, comunque, eccezionale e limitabile l’attribuzione al garante della legalità di incarichi dirigenziali aggiuntivi. Sembra, de iure condito, netta la differenza funzionale tra segretario e dirigente.

Analogamente, a differenza del Segretario, il Direttore generale, pur legato con un rapporto fiduciario nei confronti del Sindaco e del Presidente della Provincia, è una figura professionale non contrattualizzata, pertanto sarà lo stesso Direttore generale  a contrattare con la pubblica Amministrazione la propria retribuzione. A tale facoltà, fa da contrappeso la possibilità di revoca ad nutum, in relazione al semplice interrompersi del rapporto fiduciario.

 Sembra che la figura del Segretario necessiti di una regolamentazione specifica e differenziata rispetto a quella del dirigente-organo, che tenga conto della funzione di terzietà che al Segretario stesso appare ontologicamente connaturata.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La rassegna ermeneutica sopra esposta, avente per protagoniste la dottrina, la giurisprudenza contabile ed amministrativa e la prassi applicativa del Ministero dell’Interno tende a convergere sulla distinzione tra la funzione di garante della legalità del segretario terzo e quella gestionale aziendalistica del dirigente. Pure sembra convergere in tale direzione l’intervento del legislatore del 2012, con la legge 190.

Nella relazione della Commissione su trasparenza ed anticorruzione del 30 gennaio 2012, si riconosceva che “il Segretario è sempre stato anche strumento di garanzia della legalità e dell’imparzialità nelle amministrazioni locali … l’affidamento dei nuovi compiti anticorruzione non farebbe che esaltare questo ruolo”.

La Commissione rimarcava “la necessità di apportare alcune modificazioni alla vigente disciplina dello status del Segretario comunale e provinciale al fine di garantire in maggior misura la sua posizione d’indipendenza, ed inoltre, ipotizzava “una rivisitazione specifica dei compiti e dei doveri di comportamento, si dovranno rivedere le procedure di nomina al fine di ridurne l’attuale tasso di fiduciarietà ed, ancora, la legge deve prevedere che il piano possa stabilire l’attribuzione al Segretario, per specifici settori di amministrazione, di più penetranti poteri di controllo di legittimità e regolarità amministrativa”.

 Sennonchè, a fronte degli auspici della Commissione citata, della dottrina e della giurisprudenza oltre che della prassi interpretativa del Ministero dell’Interno, di riduzione del tasso di fiduciarietà della nomina e di rafforzamento del ruolo del Segretario comunale, il Governo ha proposto la soppressione del ruolo del Segretario comunale.

Gli emendamenti governativi sul tema, inseriti nella riforma della p.a. in corso di approvazione, ne confermano l’abolizione e prevedono la confluenza della figura del Segretario comunale in un’apposita sezione, ad esaurimento, in un albo unico della dirigenza degli enti locali.

Tanto l’abolizione del ruolo separato quanto la confluenza nel ruolo unico della dirigenza sembrano scelte di politica legislativa distoniche rispetto agli approdi degli interpreti del diritto e del legislatore del 2012 legge 190.

Invero, i proposti approfondimenti interpretativi si orientano proprio nel senso opposto: quello di restituire al Segretario un’autonomia piena cancellando le logiche di spoil sistem della Bassanini, mentre le proposte governative, prevedendo la perdita di autonomia della figura del professionista e facendola confluire in quella, fiduciaria ed eccentrica perché dotata di funzioni gestionali attive, dei dirigenti, seguono un’impostazione radicalmente diversa.

Se la critica da taluni mossa alla figura del Segretario comunale per come esitante dalla riforma Bassanini è stata quella del suo apparire come un Giano bifronte, in quanto vale l’espressione latina “ servus duobus dominis servire non potest” per il Segretario dipendente statale e vincitore di concorso ministeriale ma funzionalmente sottoposto al vertice politico dell’ente locale con potere di nomina, l’orgoglio di categoria ha portato, per contro, a ribattere con il richiamo al verso “Ecce ego mitto vos sicut oves in medio luporum estote ergo prudentes sicut serpentes et simplices sicut columbae” (Matthaeus 10:16 Biblia Sacra Vulgata).
 L’espressione rievoca i difficili equilibri che il Segretario Comunale, tra esigenze di legalità ed esigenze di dinamismo proprie dell’azione di governo del vertice politico  - rappresentativo della popolazione che democraticamente lo elegge - è tenuto, con delicata ponderazione, a tutelare.
 
NOTE GIURISPRUDENZIALI
Cfr., ad es., C. dei Conti, sez. II App. 03.03.2004, n. 64; C. dei Conti, sez. Puglia, 08.07.2003, n. 594; C. dei Conti, sez. Lombardia,19.09.2003, n. 1016; C. dei Conti, sez. Lombardia, 25.10.2004, n. 1286; C. dei Conti, sez. II App. 26.05.2005, n. 185; C. dei Conti, sez.Lombardia, 11.03.2005, n. 185; C. dei Conti, sez. Calabria, 04.07.2005, n. 769; C. dei Conti, sez. Toscana, 10.02.2006, n. 64; C. dei Conti, sez. Toscana, 01.08.2006, n. 468; C. dei Conti, sez. Toscana, 21.12.2006, n. 832; C. dei Conti, sez. Trentino-Alto Adige sede Trento, 19.12.2007, n. 55; C. dei Conti, sez. Molise, 17.04.2007, n. 63; C. dei Conti, sez. Liguria, 21.02.2007, n. 172; C. dei Conti, sez.Molise, 14.12.2007, n. 180; C. dei Conti, sez. Veneto, 03.04.2007, n. 303; C. dei Conti, sez. Liguria, 21.05.2007, n. 447; C. dei Conti,sez. Calabria, 31.10.2007, n. 970; C. dei Conti, sez. Bolzano, 18.06.2008, n. 15; C. dei Conti, sez. I centrale, 07.04.2008, n. 154; C. dei Conti, sez. Veneto, 02.10.2008, n. 1046; C. dei Conti, sez. Veneto, 17.10.2008, n. 1129; C. dei Conti, sez. Trentino-Alto Adige sede Trento, 14.04.2009, n. 29; C. dei Conti, sez. Calabria, 03.03.2009, n. 102; C. dei Conti, sez. Lazio, 06.05.2009, n. 827;Corte dei Conti, Sez. giur. Toscana, sentenza n. 217 del 7 maggio 2012 della Corte dei Conti - Sezione Giurisdizionale per il Piemonte – 13 aprile 2000, n. 1192/EL/2000; T.A.R. Napoli (Campania) sez. VII 23/04/2012 n.1886;TAR Torino (Piemonte) sez. II 04/11/2008 n.2739 Foro amm. TAR 2008, 11, 2963.
 
 
NOTE BIBLIOGRAFICHE

BIANCARDI, BORGHESI, FARISELLI, LEQUAGLIE, OLIVERI, PERSEGATI, RINALDI, UDERZO, Il segretario comunale, Ed. Maggioli 2009;

ROSSI, Segretario comunale: il mito di Atlante;

BERTAGNA, Incarichi dirigenziali al segretario comunale;

Relazione della Commissione di studio su trasparenza e corruzione nella p.a. del 30 gennaio 2012.

 
 
 

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