Aree di interesse

Ordinanze sindacali contingibili e urgenti

TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 5 febbraio, 2015, n. 486

di Paola Cavalcanti

E’ legittimo il ricorso all’istituto dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente per lo svolgimento del servizio di igiene urbana, a prescindere dall’imputabilità all’amministrazione o a terzi ovvero a fatti naturali delle cause che hanno generato la situazione di pericolo. Di fronte all’urgenza di provvedere nonché all’inveramento di una situazione di pericolo per la salute pubblica e l’ambiente connessa alla gestione dei rifiuti, non fronteggiabile con le ordinarie misure, il sindaco è legittimato all’esercizio dei poteri extra ordinem riconosciutigli dall’ordinamento giuridico (art. 50 tuel)”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 728 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

xxx srl, rappresentata e difesa dall'avv. Tizio e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Lecce,via….;

contro

Comune di Fasano, rappresentato e difeso dall'avv. Caio, con domicilio eletto presso ….. in Lecce, Via ….;

Ministero dell'Interno, Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Sindaco del Comune yyy, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distr.le Lecce, domiciliata in Lecce, Via F.Rubichi 23;

nei confronti di

……

per l'annullamento

dell'ordinanza contingibile e urgente n.6 del 27.2.2013 con la quale il Sindaco del Comune di Fasano ha ordinato alla società xxx srl di "la prosecuzione, per la durata di 53 giorni, decorrenti dal 1° marzo 2013 fino al 22 aprile 2013 della gestione del servizio di igiene urbana agli stessi patti e condizioni previsti negli atti negoziali vigenti, nelle more dell'avvio del servizio da parte del nuovo soggetto gestore", di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e/o consequenziale

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Comune di Fasano, Ministero dell'Interno, Presidenza del Consiglio dei Ministri, xxx Srl, Sindaco del Comune di Fasano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2014 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori …

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente espone quanto segue:

con contratto del 21.5.2010 il Comune di Fasano le ha affidato il servizio di igiene urbana comunale per il periodo di due anni decorrenti dall’1.4.2010 al 31.3.2012;

scaduto il contratto, al fine di garantire la continuità del servizio nel tempo occorrente per l’espletamento della nuova aggiudicazione, con ordinanza contingibile e urgente n.12/2012, il Comune le ha ordinato di proseguire nel servizio per 6 mesi alle stesse condizioni previste nel contratto originario;

successivamente, con ordinanza contingibile e urgente n.32 del 28.9.2012 il Comune di Fasano ha nuovamente ordinato di erogare il servizio ai patti e alle condizioni di cui al contratto originario;

ancora, con ordinanza n.4 del 26.1.2013 l’A.C. ha ordinato di svolgere il servizio per un altro mese, sempre alle condizioni stabilite nel contratto medesimo;

in data 27.2.2013, con ordinanza n.6 del 27.2.2013 ha ordinato di gestire il servizio per ulteriori 53 giorni sempre alle condizioni previste nel contratto scaduto il 31.3.2012.

Avverso tale ultimo atto è insorta la ricorrente con il ricorso all’esame deducendo le seguenti censure:

- Violazione e falsa applicazione dell’art.191 d.lgs. n.152/2006 – violazione e falsa applicazione degli artt. 3 ss. l.241/1990 – eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria – difetto di motivazione – violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa – erronea presupposizione.

Con memoria depositata in data 22 maggio 2013 si è costituito in giudizio il Comune di Fasano.

L’Avvocatura dello Stato ha provveduto a costituirsi in giudizio con atto del 23 maggio 2013.

In data 26 luglio 2013 si è costituita in giudizio anche la terza srl, la quale nel frattempo era risulta aggiudicataria della gara indetta dall’A.C. e contestata dalla medesima ricorrente con altro ricorso n.1886/2012.

1.Con motivi aggiunti depositati in data 13 febbraio 2014 la ricorrente ha dedotto ulteriori censure in relazione alla difesa civica, la quale ha rilevato che il provvedimento impugnato sarebbe fondato anche sul divieto sancito dall’art.4 c.32 L.148/2011 che, impone ai gestori di servizi pubblici di proseguire nei rapporti contrattuali cessati fino al subentro del nuovo gestore senza richiedere alcun compenso aggiuntivo, nonché sull’acquiescenza prestata da xxx alle ordinanze del 2012.

A sostegno dei motivi aggiunti sono dedotte le seguenti censure:

- Violazione e falsa applicazione dell’art.191 d.lgs. n.152/2006 in combinato disposto con l’art.50 c.5 d.lgs. n.267/2000 nonché con l’art. 2 c.186 bis l. 23.12.2009 n.191 – violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e ss. L.241/1990 – eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria – difetto assoluto di motivazione – violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa –erronea presupposizione.

Nella pubblica udienza del 10.12.2014 la causa è stata introitata per la decisione.

2. In primo luogo, non può essere condivisa la tesi della ricorrente laddove viene dedotta la illegittimità dell’ordinanza impugnata per insussistenza dei presupposti di eccezionalità e urgenza.

Deve infatti ritenersi non illegittimo il ricorso all'istituto della ordinanza contingibile ed urgente per lo svolgimento del servizio in essere, in quanto la situazione di pericolo per la salute pubblica e l'ambiente connessa alla gestione dei rifiuti, non fronteggiabile adeguatamente con le ordinarie misure, legittimava comunque il Sindaco all'esercizio dei poteri extra ordinem riconosciutigli dall'ordinamento giuridico (art. 50 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267).

Del resto, secondo un orientamento giurisprudenziale pienamente condiviso dal collegio, le ordinanze sindacali contingibili ed urgenti prescindono dall'imputabilità all'Amministrazione o a terzi ovvero a fatti naturali delle cause che hanno generato la situazione di pericolo: pertanto, di fronte all'urgenza di provvedere, non rileva affatto chi o cosa abbia determinato la situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere (Consiglio di Stato, Sez. V, del 9 novembre 1998 n. 1585; Tar Campania Napoli, Sez. I, 27 marzo 2000 n. 813).

2.1. Non sussistono neppure i lamentati vizi di difetto motivazione, istruttoria e ragionevolezza dato che è facilmente evincibile il percorso motivazionale seguito, il periodo di imposizione del servizio è limitato, la determinazione del compenso è parametrata a prestazioni immutate e ad atti di recente applicazione ( contratto del 2010 e ordinanze 12/2012, 31/2012,4/2013)

3. Acclarata la legittimità dell’ordinanza contingibile e urgente va ora esaminata la domanda di accertamento del diritto di xxx a essere integralmente ristorata del maggior costo del servizio sostenuto nonché ad ottenere il compenso giusto secondo i valori di mercato.

In particolare, la ricorrente afferma di essere costretta ad erogare un servizio qualitativamente elevato arrivando a richiedere un compenso aggiuntivo corrispondente ai maggiori oneri sopportati derivanti dall’esecuzione del servizio, quantificato nella somma di €110.000,00.

La richiesta non è meritevole di accoglimento.

Deve rilevarsi che l’onere della prova dei fatti costitutivi la pretesa creditoria incombe sull’attore e che tale onere deve essere assolto con dei riferimenti concreti alla eventuale diversità o maggiore onerosità della prestazione, nonchè alle voci prese in considerazione per la determinazione del quantum richiesto.

Se è vero che in materia di provvedimenti contingibili e urgenti deve essere arrecato al privato destinatario dell'ordinanza il minor sacrificio possibile con il correlativo obbligo di non imporre, attraverso il ricorso ai poteri extra ordinem, corrispettivi ancorati a valori risalenti nel tempo e non preceduti dalla previa verifica della loro idoneità a remunerare con carattere di effettività il servizio reso, pur tuttavia il soggetto che ritiene la non remuneratività del servizio deve fornire un principio di prova in ordine agli elementi costitutivi del maggior prezzo richiesto anche con concreti riferimenti ai valori del mercato in relazione alla effettive prestazioni eseguite.

Nella specie, la xxx ha sottoscritto con il Comune di Fasano il contratto rep.3215 del 21 maggio 2010 alle nuove condizioni contrattuali riportate “nella proposta tecnico –economica del servizio di raccolta porta a porta che le parti hanno dichiarato di conoscere e accettare, presentata dalla xxx srl e acclarata al prot. gen. Al n.7700 del 2.3.2010 rinegoziata nell’importo (€10.560.000,00) e migliorata nel contenuto delle prestazioni contrattuali:l’importo comprende, ed è integralmente satisfattivo, di ciascuna e tutte le seguenti voci specifiche:

a)costo del personale compreso il personale integrativo per i mesi estivi non inferiore a n.85 mensilità; mezzi d’opera, attrezzature e oneri diversi, trasporto compreso, per la realizzazione dei servizi ordinari ed estivi e del servizio porta a porta sul territorio comunale; oneri di conferimento in discarica dei rifiuti indifferenziati oltre 15.000 t annue, oneri di conferimento delle frazioni secche per valorizzazione di carta, plastica, metalli,vetro; con la conseguenza che sono espressamente esclusi dal suddetto canone i seguenti oneri: smaltimento dei rifiuti solidi urbani indifferenziati in discarica fino a 15.000 t. annue, oneri per il conferimento della frazione umida organica dell’impianto di compostaggio; smaltimento rifiuti ingombranti, RAEE, pneumatici, beni durevoli, legno e batterie avviati al centro di raccolta della ditta … di Fasano, per i quali nulla è dovuto dall’Ente Locale in favore della xxx srl, dovendo l’Ente Locale stesso stipulate appositi contratti con il Comune di Brindisi proprietario della discarica di Autigno per i rifiuti solidi urbani e con l’impianto di compostaggio da individuarsi per la frazione umida”.

Con l’ordinanza in esame il Comune di Fasano ha affidato per 53 giorni alla ricorrente il servizio di igiene urbana agli stessi patti e condizioni previsti negli atti negoziali vigenti .

La ricorrente tuttavia richiede un maggiore compenso pari a € 110.000,00 senza che la richiesta sia accompagnata dall’indicazione di elementi di prova che possano giustificare un incremento così significativo del corrispettivo richiesto.

Pertanto, in considerazione della invarianza delle modalità di gestione del servizio erogato, tanto più che alcuni costi gestionali sono stati sicuramente ammortizzati nel corso della precedente gestione del servizio, non risultano esservi elementi tali che facciano desumere, che nel breve periodo di gestione del servizio in esame ( 53 giorni ), i costi siano così lievitati da giustificare l’adeguamento richiesto.

In conclusione, non può accogliersi la richiesta di corresponsione di un maggior corrispettivo.

Quanto ai motivi aggiunti, gli stessi sono inammissibili per carenza di interesse in quanto gli stessi si rivolgono verso un atto (difesa dell’ente civico) privo di effetti in relazione all’atto impugnato. Invero, il richiamo, operato dalla difesa civica all’art.4 c.32-ter della L.148/2011 (che impone ai gestori di proseguire nella gestione dei rapporti contrattuali cessati fino al subentro del nuovo gestore senza richiedere alcun compenso aggiuntivo) non ha alcuna portata integrativa dell’ordinanza n.6/2013, trattandosi di una mera deduzione difensiva, priva di alcun effetto volitivo, integrativo.

3. In conclusione, il ricorso deve essere in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile.

Sussistono nondimeno giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

CENNI SULL’ISTITUTO

Il potere del Sindaco di adottare ordinanze contingibili ed urgenti, le c.d. ordinanze libere di necessità di sandulliana memoria, era riconosciuto sin dalla legge 2248/1865 in correlazione con la coeva legge comunale e provinciale di ispirazione sabauda che, in ciò distinguendosi dalla successiva normazione crispina del 1889, attribuiva al Sindaco la doppia anima di fiduciario del Governo e rappresentante della Comunità locale. Resta, in qualche modo, traccia di tale “doppiezza” originaria, negli odierni artt. 50 e 54 comma 4 del tuel, il primo dedicato al Sindaco come rappresentante della comunità locale ed il secondo relativo al Sindaco ufficiale di governo- di fiduciario del Governo e rappresentante della Comunità locale.

Le ordinanze di necessità ed urgenza sono atti atipici previsti da specifiche norme di legge al fine di fronteggiare situazioni di tipo eccezionale (sanità, igiene pubblica, gravi pericoli per la pubblica incolumità) ed abilitate a derogare, provvisoriamente, alle norme di rango primario, pure nel rispetto dei principi dell’ordinamento. Nella dottrina classica erano inquadrate come ordinanze libere di necessità, fonti extra ordinem che non tollerano un contenuto tipico predeterminato proprio in ragione dell’eccezionalità della situazione normata, per fronteggiare la quale occorre conferire una libertà operativa eccezionale all’autorità legittimata all’emanazione. Nell’attuale ordinamento, siffatto potere di ordinanza è riconosciuto al Sindaco ex art. 54 tuel, sebbene non manchi l’investitura di altre autorità amministrative (si pensi, a titolo esemplificativo, al potere di ordinanza del Ministero dell’Interno e prefettizio ex art. 2 TULPS nonché in materia di protezione civile ex d.lgs. 225/92).

Tradizionale questione posta in materia di ordinanze di necessità, è quella inerente alla loro natura giuridica, in ordine alla quale si fronteggiano due tesi.

Secondo una prima ricostruzione, si tratterebbe di atti normativi che, sebbene secondari, sono autorizzati eccezionalmente dalla legge a derogare provvisoriamente alle norme primarie. Questa tesi, invero minoritaria, prende comunque le distanze dalla tesi per cui esse avrebbero natura di atto politico e, conseguenzialmente, ammette il controllo del giudice amministrativo su tali provvedimenti.

Secondo la tesi prevalente, l’inidoneità di tali provvedimenti a derogare stabilmente alle norme di legge, stante la loro natura provvisoria, ne escluderebbe la natura normativa confermando quella di atto amministrativo, pure particolare, perché atipico. In particolare, l’art. 50 comma 5 prevede il potere sindacale di ordinanza nella materia dell’emergenza sanitaria e dell’igiene pubblica, precisando che esso è esercitato dal Sindaco come rappresentante della comunità locale. L’art. 54 comma 4, invece, prevede il potere di ordinanza del Sindaco quale ufficiale di Governo, donde un obbligo di comunicazione al Prefetto, nella materia della incolumità pubblica e della sicurezza urbana. Tale norma, per come si tenterà di esporre, è stata dichiarata parzialmente incostituzionale dalla Corte con sentenza 115/2011.

Invero, il dato per cui è utile prevedere una norma di chiusura che abilita un’autorità pubblica all’adozione di provvedimenti che, in via ordinaria, non sarebbero di sua competenza o dovrebbero rispettare limiti derivanti dalla gerarchia delle fonti ovvero dal principio di legalità, è un dato trasversale, che investe anche il settore degli atti normativi primari: si pensi allo strumento del decreto legge che, ai sensi dell’art. 77 Cost., consente al Governo una libertà operativa funzionale, al ricorrere di presupposti di necessità ed urgenza, che implica lo sconfinamento, pure provvisorio, in competenze, di regola, parlamentari; si pensi ai provvedimenti temporanei con cui l’autorità di pubblica sicurezza può, a norma dell’art. 13 della Costituzione, provvisoriamente e nei casi previsti dalla legge, addivenire temporaneamente alla privazione dell’altrui libertà personale, ferma restando la riserva di giurisdizione in materia.

In linea di prima approssimazione, quindi, in questi diversi casi si assiste ad una previsione ordinamentale per cui l’emergenza giustifica una temporanea deroga alle tradizionali garanzie di legalità e tipicità, riconoscendo poteri ampi ad autorità pubbliche che, di regola, dovrebbero subire, in un’ottica legalistica, maggiori limitazioni.

Se, quindi, la necessità come fonte del diritto implica il sacrificio delle garanzie ordinarie, è di tutta evidenza che, il controllo sul ricorrere di un’effettiva necessità legittimante, diviene ineludibile onde evitare che i tradizionali presidi di legalità subiscano deroghe sostanzialmente e formalmente illegittime.

Tradizionalmente, l’interpretazione della necessità facoltizzante un potere extra ordinem viene ricostruita muovendo dalla norma sullo stato di necessità di cui all’art. 54 del codice penale e 2045 del codice civile. Tali norme contemplano una scriminante, al cui ricorrere, il fatto non può considerarsi costitutivo di reato ovvero illecito civile. Entrambe le previsioni specificano che il pericolo idoneo a cagionare danno grave alla persona propria dell’agente o di un terzo deve essere” non volontariamente causato né altrimenti evitabile”. Il codice penale prevede, poi, un requisito di proporzionalità interna della scriminante, alla stregua del quale il danno arrecato deve essere proporzionato al pericolo, mentre il codice civile prevede un obbligo indennitario a favore del terzo danneggiato.

In un interessante arresto giurisprudenziale del C.G.A. siciliano, viene condotta una ricostruzione approfondita della nozione di contingibilità in cui risulta centrale il concetto di non prevedibilità del pericolo. “I termini contingente, contingibilità e contingibile, di uso arcaico ed ormai quasi esclusivamente confinato nel diritto pubblico, derivano dal latino cum tangěre e indicano un evento che può accadere imprevedibilmente. La contingibilità, cioè l’essere contingibile, è sinonimo di un’accidentalità, casualità. Indica, in sostanza, un accadimento che si pone fuori dell’ordinato e prevedibile svolgersi degli eventi, ma che, al contempo, si pone all’interno della catena di essi in maniera tale da risultare imprescindibile, vale a dire non altrimenti eludibile o evitabile. L’evento contingente richiede un intervento, un rimedio che sia tale da annullare la situazione eccezionale che si è verificata”.

Lo stesso arresto chiarisce che il provvedimento contingibile ed urgenze rappresenta, in un sistema garantista fondato sul principio di legalità e tipicità del pubblico potere e della sua attività “la deviazione, dall’ordine naturale del potere e dell’esercizio del potere amministrativo, sia sotto il profilo della competenza, sia nella procedura, sia nella potestà esercitata. Esse sono, quindi, di stretta interpretazione non solo con riferimento alle norme che le prevedono, ma anche degli eventi che le giustificano.

Di più, esse sono sempre di durata temporanea. La deviazione dall’ordinato procedimento o dall’ordinato riparto delle competenze e, di più, dall’ordinato dispiegarsi del rapporto autorità libertà, deve trovare soluzione nella misura ordinaria che l’ordinamento giuridico pone a disposizione per il soddisfacimento dell’interesse improvvisamente sorto alla ribalta in maniera contingibile” (C.G.A. n. 667/98).

IL QUADRO GIURISPRUDENZIALE

Per come si tenterà di esporre, la particolarità dell’orientamento giurisdizionale in commento, è quella per cui si supera un’indagine approfondita sul concetto dell’evitabilità del pericolo e della non imputabilità dello stesso a precedenti omissioni o inadempimenti della p.a. consentendo, pur di fronteggiare un’emergenza comunque attuale, l’emissione di ordinanze ex art. 54 tuel anche in assenza di una necessità che abbia i requisiti del pericolo “ non volontariamente causato né altrimenti evitabile” di cui agli articoli 2045 c.c. e 54 c.p. ed al ricorrere di una contingibilità meno rigida rispetto a quella delineata dalla suddetta e più risalente giurisprudenza siciliana. Ed invero, la sentenza in commento prevede, testualmente, che “Deve infatti ritenersi non illegittimo il ricorso all'istituto della ordinanza contingibile ed urgente per lo svolgimento del servizio in essere, in quanto la situazione di pericolo per la salute pubblica e l'ambiente connessa alla gestione dei rifiuti, non fronteggiabile adeguatamente con le ordinarie misure, legittimava comunque il Sindaco all'esercizio dei poteri extra ordinem riconosciutigli dall'ordinamento giuridico” (art. 50 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267).

Nel caso all’attenzione del giudice amministrativo leccese, invero, l’amministrazione è addivenuta a prorogare più volte il precedente contratto di erogazione del pubblico servizio di smaltimento dei rifiuti e non ha portato a compimento, nonostante il lasso di tempo trascorso, la procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla scelta di un nuovo contraente che avrebbe sostituito il precedente con contratto scaduto.

L’orientamento in parola, si pone in linea di continuità con la giurisprudenza che interpreta in senso elastico i limiti formali al potere di ordinanza, pur di fronteggiare serie situazioni di pericolo per la pubblica incolumità. Alla luce di tale impostazione, “l'esistenza di un'apposita disciplina che regoli, in via ordinaria, determinate situazioni non preclude l'esercizio del potere di ordinanza contingibile ed urgente, quando la necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico dalla legge indicato sia tanto urgente da non consentire il tempestivo utilizzo dei rimedi ordinari offerti dall'ordinamento” (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2004 n. 2144). In questo senso, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittime ordinanze extra ordinem prive di termine di durata (Consiglio di Stato n. 6169 del 2003), nonché le ordinanze che, come quella del caso esaminato, fanno fronte ad un pericolo preesistente, prevedibile e fronteggiabile con mezzi ordinari, come il moto ondoso da traffico lagunare a Venezia (Cons. Stato, 28 gennaio 2011 n. 654) ovvero la questione del difetto manutentivo del privato per cui si verifichi la caduta di rami di alberi su strada con conseguente pericolo per la sicurezza e lo scorrere del traffico veicolare ( ex plurimis, Cons. Stato, n. 231/2008).

Ciò premesso, sembra opportuno raffrontare l’orientamento giurisprudenziale attualmente prevalente nella giurisprudenza amministrativa, con i principi espressi, in materia di ordinanze contingibili ed urgenti, dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 115 del 2011.

Detta pronuncia ha rilevato l’illegittimità costituzionale di un potere sindacale di ordinanza “ordinaria” in materia di tutela della pubblica incolumità e della sicurezza urbana ex art. 54 comma 4 tuel, espungendo la congiunzione “anche” dal testo normativo, attraverso le note operazioni di chirurgia giuridica che spettano al giudice delle leggi. Si riportano taluni passaggi della pronuncia in questione: “Questa Corte ha affermato, in più occasioni, l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (sentenza n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa. ….

Le ordinanze sindacali oggetto del presente giudizio incidono, per la natura delle loro finalità (incolumità pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territorio), sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque, in maggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati. La Costituzione italiana, ispirata ai principi fondamentali della legalità e della democraticità, richiede che nessuna prestazione, personale o patrimoniale, possa essere imposta, se non in base alla legge (art. 23).

L’assenza di una valida base legislativa, riscontrabile nel potere conferito ai sindaci dalla norma censurata, così come incide negativamente sulla garanzia di imparzialità della pubblica amministrazione, a fortiori lede il principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge, giacché gli stessi comportamenti potrebbero essere ritenuti variamente leciti o illeciti, a seconda delle numerose frazioni del territorio nazionale rappresentate dagli ambiti di competenza dei sindaci. Non si tratta, in tali casi, di adattamenti o modulazioni di precetti legislativi generali in vista di concrete situazioni locali, ma di vere e proprie disparità di trattamento tra cittadini, incidenti sulla loro sfera generale di libertà, che possono consistere in fattispecie nuove ed inedite, liberamente configurabili dai sindaci, senza base legislativa, come la prassi sinora realizzatasi ha ampiamente dimostrato”.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

S’impone, conclusivamente, una riflessione d’insieme.

L’orientamento giurisprudenziale oggi prevalente, tende ad ampliare il potere di ordinanza del Sindaco, rileggendolo in una chiave operativa e funzionale che, pure sacrificando i limiti legali all’eccezionale potere di ordinanza, consente la sostanziale tutela di situazioni di oggettivo pericolo pubblico. Ebbene, ci si chiede se tale orientamento, di fatto, non si ponga in contrasto con la sentenza della Corte costituzionale n. 115/2011 per come sinteticamente sopra riportato.

In altri termini, se la giurisprudenza amministrativa tende a definire l’urgenza e la necessità in modo più elastico di come le stesse paiono definite alla stregua degli artt. 2045 c.c. e 54 c.p., con particolare riguardo ai requisiti della non evitabilità altrimenti del pericolo e della mancanza di un pericolo imputabile alla p.a. o comunque da essa prevedibile, potrebbe ritenersi che l’eco della sentenza della Consulta, con cui si è escluso un potere sindacale di adottare ordinanze “ ordinarie”, sia piuttosto silenziosa e non particolarmente perdurante nella successiva evoluzione del diritto vivente. Invero, se l’ordinanza contingibile ed urgente è legittima, per come sostenuto dalla sentenza in commento, anche “a prescindere dall’imputabilità all’amministrazione o a terzi ovvero a fatti naturali delle cause che hanno generato la situazione di pericolo”, è evidente che la necessità e la contingibilità sfumino, sicché l’ordinanza sindacale somiglia ad un provvedimento ordinario, non necessitato in senso rigoroso. Provvedimento che, ad avviso della Consulta del 2011, non è di competenza sindacale. Provvedimento che, in base al combinato disposto dell’art. 97 della Costituzione in materia di buon andamento e legalità con l’art. 107 tuel in materia di separazione tra le funzioni di indirizzo politico e quelle di gestione, compete ai dirigenti ed è un normale atto amministrativo, tipico e sindacabile dal g.a. senza le limitazioni del sindacato estrinseco debole proprio degli atti sommamente discrezionali.

Ulteriore corollario traibile dall’orientamento del giudice leccese, è quello per cui l’ordinanza contingibile ed urgente può, legittimamente, determinare una perduranza degli obblighi contrattuali, in controtendenza rispetto ad un trend generale dell’ordinamento che muove, sin dalle riforme degli anni 90, nella direzione di ridurre il volto autoritativo della p.a., sia riconoscendole una capacità generale di diritto privato (comma 1-bis art. 1 legge 241/90) a superamento della centralità dello strumento provvedimentale classico, sia attraverso il riconoscimento di istituti tesi ad un esercizio consensuale del potere, come gli accordi procedimentali e sostitutivi di cui all’art. 11 legge 241/90. Dunque, l’ordinanza che unilateralmente fa persistere un vincolo contrattuale pare, in questo contesto, eccentrica rispetto al trend normativo e “più invasiva” della sfera del privato, contraente senza consenso, sempre al fine di tutelare il pubblico interesse.

Pure, deve accennarsi al principio di proporzionalità dell’azione amministrativa che resta sullo sfondo ed è, in parte, sacrificato dalla sentenza in commento. La proporzionalità, nella versione suggerita dal diritto comunitario, si traduce nella preferenziale scelta, da parte della p.a., dell’atto amministrativo che sacrifichi minimamente il contrapposto interesse privato. In questo senso, tale principio è consacrato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato “ Le ordinanze contingibili e urgenti devono far fronte a situazioni di pericolo salvaguardando l’interesse pubblico con il minor sacrificio di quello privato, e sono illegittime per vizio di merito se sproporzionate, nel senso che impongano un sacrificio della proprietà privata eccessivo rispetto alla salvaguardia del pubblico interesse, raggiungibile con misure alternative” (Cons. Stato, n. 190/2003 in materia di ordinanze di demolizione). Ebbene, nell’arresto in commento, il giudice leccese ridimensiona il rilievo di tale principio, pure ribadito in sentenza al fine di tutelare, comunque, il qualificato pubblico interesse confliggente.

Nel caso all’attenzione del giudice amministrativo leccese, invero, l’amministrazione è addivenuta a prorogare più volte- con successive ordinanze simdacali- il precedente contratto di erogazione del pubblico servizio di smaltimento dei rifiuti e non ha portato a compimento, nonostante il lasso di tempo trascorso, la procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla scelta di un nuovo contraente che avrebbe sostituito il precedente con contratto scaduto. Peraltro, il Giudice leccese rigetta la richiesta di rinegoziazione del prezzo con riferimento al contratto prorogato, anche adducendo l’assenza dell’assolvimento del necessario onere probatorio da parte della richiedente “Se è vero che in materia di provvedimenti contingibili e urgenti deve essere arrecato al privato destinatario dell'ordinanza il minor sacrificio possibile con il correlativo obbligo di non imporre, attraverso il ricorso ai poteri extra ordinem, corrispettivi ancorati a valori risalenti nel tempo e non preceduti dalla previa verifica della loro idoneità a remunerare con carattere di effettività il servizio reso, pur tuttavia il soggetto che ritiene la non remuneratività del servizio deve fornire un principio di prova in ordine agli elementi costitutivi del maggior prezzo richiesto anche con concreti riferimenti ai valori del mercato in relazione alla effettive prestazioni eseguite…. Pertanto, in considerazione della invarianza delle modalità di gestione del servizio erogato, tanto più che alcuni costi gestionali sono stati sicuramente ammortizzati nel corso della precedente gestione del servizio, non risultano esservi elementi tali che facciano desumere, che nel breve periodo di gestione del servizio in esame (53 giorni), i costi siano così lievitati da giustificare l’adeguamento richiesto.”

In conclusione, la materia delle ordinanze sindacali contingibili ed urgenti pone sul tappeto la questione di rinvenire la corretta “regola di equilibrio” tra contrapposte esigenze. Da un lato, sembra necessario tutelare gli interessi pubblici primari attribuendo al Sindaco, democraticamente legittimato, ampia libertà operativa in ragione dell’urgenza, liberandolo da “lacci e lacciuioli” limitativi del suo potere.

D’altro canto, più si aumenta il potere sindacale, più si consente la deroga alle garanzie costituzionali di tipicità e legalità dell’azione amministrativa nonché di proporzionalità della medesima.

“La regola dell’equilibrio” impone di definire i limiti del potere di ordinanza sindacale sia all’esterno, in rapporto al minimo sacrificio dell’interesse privato alla luce del principio di proporzionalità, sia all’interno, con riferimento al riparto di competenze alla luce del principio di separazione tra la funzione di indirizzo politico e quella, dirigenziale, di gestione.

Sullo sfondo, resta il diritto inviolabile di difesa del privato che, a fronte dell’ordinanza necessitata extra ordinem altamente discrezionale ed atipica, implicherà un sindacato estrinseco debole del giudice amministrativo, ancorato prevalentemente sull’eccesso di potere per sviamento, mentre, nel caso del provvedimento dirigenziale tipico, giustificherà un sindacato più incisivo che, nelle ipotesi di ordinanza ordinaria vincolata, potrebbe eventualmente estendersi al vaglio di spettanza alla luce dell’art. 21-octies della legge 241/90.

La ponderata individuazione della “regola dell’equilibrio” tra le norme applicabili alle fattispecie concrete, del resto, è il cuore della funzione giurisdizionale ed è, per sua natura, diversamente plasmabile in relazione ai singoli e diversi casi concreti.

NOTE BIBLIOGRAFICHE:

Commenti a Corte Cost. 115/2011 di: M. CARRER, Le ordinanze dei sindaci e la scorciatoia della Corte, in http://www.forumcostituzionale.it/;

S. PARISI, Dimenticare l'obiezione di Zagrebelsky? brevi note su legalità sostanziale e riserva relativa nella sent. n. 115/2011, in http://www.forumcostituzionale.it/

P. CERBO, Principio di legalità e «nuove ed inedite» fattispecie di illecito create dai Sindaci, in http://www.forumcostituzionale.it/;

- F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Ed. Dike, 2015;

- G.M. FOTI, Ordinanze contingibili ed urgenti, in http://www.laprevidenza.it/notizie/circolazione-stradale/il-potere-di-ordinanza-del-sindaco-avv-giuseppe-gm-foti-;

NOTE GIURISPRUDENZIALI:

- Corte Cost. 115/2011;

- Corte Cost. 196/2009;

- Cons. Stato, n. 190/2003;

- Cons. Stato, 15 aprile 2004 n. 2144;

- Cons. Stato, 28 gennaio 2011, n. 654;

- Cons. Stato, n. 6169/2003;

- C.G.A. Sicilia, n. 667/98.

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