La domanda risarcitoria per il ritardo illegittimo e colpevole nell'espletamento della procedura concorsuale spetta al g.a.

Corte di Cassazione – sezioni unite – decisione 7 luglio giugno 2014, n. 15428

Corte di Cassazione  – sezioni unite – decisione 7 luglio giugno 2014, n. 15428

Presidente Rovelli; Estensore Bandini

 

 

In tema di pubblico impiego privatizzato, la domanda risarcitoria per il ritardo illegittimo e colpevole nell'espletamento della procedura concorsuale (nella specie per il passaggio di qualifica funzionale riservata ai dipendenti dell'amministrazione finanziaria) e nell'emanazione dell'atto conclusivo di approvazione della graduatoria appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, collegandosi il danno lamentato, in forza dell'art. 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, all'esercizio di attività autoritative dal parte della P.A., e, dunque, alla posizione di interesse legittimo del dipendente al corretto espletamento di detta procedura fino al suo atto terminale.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Primo Presidente f.f. -

Dott. ADAMO Mario - Presidente Sezione -

Dott. RORDORF Renato - Presidente Sezione -

Dott. BERNABAI Renato - Consigliere -

Dott. CAPPABIANCA Aurelio - Consigliere -

Dott. BANDINI Gianfranco - rel. Consigliere -

Dott. NAPOLETANO Giuseppe - Consigliere -

Dott. AMENDOLA Adelaide - Consigliere -

Dott. GIUSTI Alberto - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 13906/2013 proposto da:

AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI - DIREZIONE INTERREGIONALE PER LA PUGLIA, IL MOLISE E LA BASILICATA, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis;

- ricorrente -

contro

B.R.;

- intimata -

avverso la sentenza n. 484/2013 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 15/03/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/07/2014 dal Consigliere Dott. GIANFRANCO BANDINI;

udito l'Avvocato Marina RUSSO dell'Avvocatura Generale dello Stato;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per l'accoglimento del primo e terzo motivo, assorbiti gli altri.

 

Svolgimento del processo

 

Con sentenza del 30.1-15.3.2013, la Corte d'Appello di Lecce rigettò il gravame proposto dall'Agenzia delle Dogane nei confronti di B.R. avverso la pronuncia di prime cure che aveva accolto, per il periodo successivo al 30.6.1998, la domanda risarcitoria svolta dalla B. per il ritardo nell'attribuzione del superiore inquadramento in seguito a procedura concorsuale.

A fondamento del decisum la Corte territoriale osservò, per ciò che ancora qui rileva, quanto segue:

- andava ritenuta la giurisdizione del giudice ordinario, vertendosi in tema di risarcimento del danno da ritardata assunzione, dopo che la procedura concorsuale era terminata e si era instaurato il diritto soggettivo all'assunzione stessa;

- la responsabilità contrattuale dell'Amministrazione datrice di lavoro comportava l'applicazione del termine di prescrizione decennale, non essendo rilevante, al riguardo, che la misura del risarcimento fosse stata calcolata sull'entità delle retribuzioni;

- l'Amministrazione non aveva dimostrato l'incolpevolezza del ritardo, risultando anzi il contrario dalle intervenute vicende giudiziarie innanzi al giudice amministrativo e dalla verificatasi necessità della nomina di un commissario ad acta.

Avverso l'anzidetta sentenza della Corte territoriale, l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Direzione Interregionale per la Puglia, il Molise e la Basilicata ha proposto ricorso per cassazione fondato su cinque motivi. L'intimata B.R. non ha svolto attività difensiva.

 

Motivi della decisione

 

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la giurisdizione del giudice amministrativo (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1), rilevando che il danno lamentato trovava la sua fonte in un provvedimento amministrativo di carattere autoritativo, ossia nell'atto di approvazione della graduatoria concorsuale; si era quindi concretizzata una situazione giuridica soggettiva nella quale la dipendente era titolare di un interesse legittimo e non di un diritto soggettivo, con i consequenziali riflessi, in ordine al riparto di giurisdizione, in presenza di una domanda risarcitoria da danno derivante dall'esercizio di attività autoritative.

Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1218 e 2947 c.c., (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), ricollegandosi alle considerazioni svolte nel motivo che precede, si duole che la Corte territoriale non abbia riconosciuto che, nella fattispecie, si verteva in ipotesi di illecito extracontrattuale, onde la pretesa risarcitoria era assoggettabile al termine di prescrizione quinquennale, decorrente dalla data in cui (24.6.1996) era stata approvata la graduatoria concorsuale poi dichiarata illegittima.

Con il terzo motivo la ricorrente, denunciando vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), deduce che le argomentazioni svolte dalla Corte territoriale erano inconferenti rispetto alla fattispecie all'esame, posto che il danno non era derivato da una tardiva assunzione in servizio a seguito di una procedura concorsuale legittimamente espletata, bensì da un vizio della stessa procedura concorsuale e, in particolare, dal provvedimento di approvazione della graduatoria.

Con il quarto motivo la ricorrente, denunciando vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), lamenta che la Corte territoriale non abbia spiegato affatto la ritenuta sussistenza di un illecito contrattuale piuttosto che extracontrattuale.

Con il quinto motivo la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), deduce che la lavoratrice non aveva provato la sussistenza della colpa in capo all'Amministrazione, atteso che la questione sulla quale si era verificato il vizio del provvedimento sanzionato dal giudice amministrativo non era affatto pacifica al momento in cui essa ricorrente aveva esercitato la propria attività provvedimentale.

2. In ordine al primo motivo deve premettersi che la controversia trae origine dall'espletamento di una procedura concorsuale per il passaggio dalla 7^ all'8^ qualifica funzionale riservata ai dipendenti dell'amministrazione finanziaria.

All'esito della suddetta procedura, l'Amministrazione aveva formulato una graduatoria, approvata con atto del 24.6.1996, nell'ambito della quale la B., seppur idonea, non era risultata vincitrice.

Tale graduatoria era stata successivamente annullata dal TAR del Lazio, stante l'avvenuta inclusione in essa di soggetti che avevano partecipato alla selezione senza essere in possesso del requisito della maturazione, alla data del 31.12.1990, di cinque anni di appartenenza ai ruoli dell'amministrazione finanziaria e di avvenuta prestazione di servizio per cinque anni negli uffici della stessa amministrazione nella 7^ qualifica funzionale.

Il Commissario ad acta successivamente nominato provvide quindi, con determinazione del 21.5.2003, alla riformulazione della graduatoria, nell'ambito della quale la B. venne collocata come vincitrice.

Il TAR del Lazio ordinò tuttavia al Commissario ad acta di provvedere a redigere una nuova graduatoria, che tenesse conto dell'avvenuto annullamento dei provvedimenti di ammissione alla procedura concorsuale dei candidati non in possesso dei prescritti requisiti.

La graduatoria venne quindi definitivamente riformulata con determinazione del Commissario ad acta in data 14.1.2004 e dell'Amministrazione in data 6.2.2004, venendo la B. a collocarsi in posizione utile per il superiore inquadramento.

A conclusione di tale complessa vicenda, la B. ha agito in giudizio per il ristoro dei danni asseritamene patiti a far tempo dal giugno 1996, epoca di approvazione della prima graduatoria poi annullata, riconosciutigli per il periodo successivo al 30.6.1998.

2.1 Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di impiego pubblico privatizzato, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale sull'art. 97 Cost., nel senso che per "procedure concorsuali di assunzione", attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, si intendono quelle preordinate alla costituzione "ex novo" dei rapporti di lavoro (essendo tali le procedure aperte ai candidati esterni, ancorchè vi partecipino anche soggetti già dipendenti pubblici) ed i procedimenti concorsuali interni destinati a consentire l'inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti lavorativi, mentre restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative a procedure riguardanti le progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categoria (cfr, ex plurimis, Cass., SU, nn. 15403/2003; 2288/2008; 21558/2009; 8522/2012; 10409/2013).

Tuttavia è stato precisato che, con l'approvazione della graduatoria, si esaurisce l'ambito riservato al procedimento amministrativo e all'attività autoritativa dell'amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell'amministrazione vanno ricondotti all'ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all'inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 c.c.), anche secondo i parametri della correttezza e della buona fede; con la conseguenza che la controversia sulla domanda di un pubblico dipendente, il quale, dopo l'espletamento di una procedura pubblica concorsuale, chieda l'accertamento del suo diritto all'assunzione e alla stipulazione del relativo contratto di lavoro, con la condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno, esula dall'ambito di quelle inerenti la suddetta procedura del pubblico concorso, onde, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, la sua cognizione spetta alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr, ex plurimis, Cass., SU, nn. 15342/2006; 21671/2013).

Specularmene, poichè in materia di concorsi "pubblici", i rapporti giuridici e i diritti soggettivi devoluti alla cognizione del giudice ordinario si configurano solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di approvazione della graduatoria, che ne rappresenta il fatto costitutivo, la domanda di risarcimento, proposta dal vincitore di un concorso interno, per i danni causati dall'esercizio del potere pubblico, laddove si imputi all'Amministrazione, che aveva indetto il concorso, il ritardo illegittimo e colpevole nell'espletamento della procedura concorsuale e nell'emanazione dell'atto terminale dell'approvazione della graduatoria, spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendo riconducibile all'esercizio di attività autoritative da parte della P.A., in forza della L. n. 1034 del 1971, art. 7, comma 3, (comma sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, a sua volta successivamente modificato dalla L. n. 205 del 2000, art. 7), in base al quale "il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali" (cfr, ex plurimis, Cass., SU, nn. 30254/2008;

15235/2009).

2.2 Nel caso all'esame, dalla graduatoria del 1996, peraltro, come detto, poi annullata, non era derivata, nè poteva derivare, a favore della B. una posizione giuridica soggettiva qualificabile in termini di diritto all'assunzione, non risultando la medesima, sulla base di detta graduatoria, ricompresa fra i soggetti vincitori del concorso; la suddetta posizione di diritto soggettivo è invece insorta soltanto per effetto dell'approvazione della graduatoria definitiva avvenuta nel 2004.

Il danno che la lavoratrice ha assunto esserle derivato per il periodo precedente (appunto dal 1996) è quindi riconducibile non già al ritardo con il quale l'Amministrazione ha provveduto all'attuazione di un diritto soggettivo alla qualifica superiore già sorto, bensì all'illegittimo ritardo con cui la stessa Amministrazione ha portato a compimento la procedura concorsuale, con l'approvazione definitiva della graduatoria.

Tale condotta dell'Amministrazione non ha quindi leso una posizione di diritto soggettivo della dipendente, ma quella del suo interesse legittimo al corretto espletamento della procedura concorsuale fino al suo atto terminale, costituito appunto dall'approvazione della graduatoria; la relativa controversia avrebbe dovuto quindi essere instaurata dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale competente per territorio e il motivo all'esame merita pertanto accoglimento.

3. Restando assorbita la disamina degli ulteriori motivi, la sentenza impugnata deve essere cassata, dichiarandosi la giurisdizione del giudice amministrativo e rimettendo la causa al competente Tribunale Amministrativo Regionale.

La complessità della questione, unitamente alla considerazione del difforme esito dei giudizi di merito, consigliano la compensazione per giusti motivi delle spese dell'intero processo.

 

P.Q.M.

 

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette la causa al competente Tribunale Amministrativo Regionale; spese dell'intero processo compensate.

Così deciso in Roma, il 1 luglio 2014.

Depositato in Cancelleria il 7 luglio 2014

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

  • L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

Con la pronuncia in esame la Corte di Cassazione ha ritenuto che la domanda di risarcimento del danno da ritardo  nell’espletamento della procedura concorsuale e nell’emanazione dell’atto conclusivo di approvazione della graduatoria finale  spetti al giudice amministrativo.

 

  • IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

La questione trae origine dalla richiesta di risarcimento del danno avanzata da una dipendente in relazione all’inquadramento superiore a seguito di procedura concorsuale.

La parte ricorrente ha sostenuto la giurisdizione del giudice amministrativo poiché essa ha ritenuto che il danno lamentato  trovasse la sua fonte in un provvedimento di carattere autoritativo, ovvero nell’atto di approvazione della graduatoria concorsuale.

La corte di Cassazione ha condiviso tale tesi pur rilevando che è devoluta al g.o. la competenza riguardante le controversie relative a procedure inerenti le progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categoria (cfr, ex plurimis, Cass., SU, nn.

15403/2003; 2288/2008; 21558/2009; 8522/2012; 10409/2013).

Pertanto, ritine la Corte,  con l'approvazione della graduatoria, si esaurisce l'ambito riservato al procedimento amministrativo e all'attività autoritativa dell'amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell'amministrazione vanno ricondotti all'ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine all'inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 cc). Di conseguenza  la controversia sulla domanda di un pubblico dipendente, il quale, dopo l'espletamento di una procedura pubblica concorsuale, chieda l'accertamento del suo diritto all'assunzione e alla stipulazione del relativo contratto di lavoro, con la condanna

dell'amministrazione al risarcimento del danno, esula dall'ambito di quelle inerenti la procedura del pubblico concorso, onde, ai sensi dell'art. 63, primo comma, del D.Lgs. 165/01, la sua cognizione spetta alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr, ex plurimis, Cass., SU, nn. 15342/2006; 21671/2013).

Tuttavia, ritiene che in materia di concorsi “pubblici”, i rapporti giuridici e i diritti soggettivi devoluti alla cognizione del g.o. si configurano solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di approvazione della graduatoria, che ne rappresenta il fatto costitutivo, la domanda di risarcimento, proposta dal vincitore di un concorso interno, per i danni causati dall'esercizio del potere pubblico, laddove si imputi all'Amministrazione, che aveva indetto il concorso, il ritardo illegittimo e colpevole nell'espletamento della procedura concorsuale e nell'emanazione dell'atto terminale dell'approvazione della graduatoria, spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendo riconducibile all'esercizio di attività

autoritative da parte della P.A..

 

 

  • CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

L’art. 63 del D.Lgs. 165/2001 e successive modifiche ed integrazioni prevede che siano devolute al Giudice Ordinario tutte le controversie aventi ad oggetto i rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione .

Pertanto, la giurisprudenza è costante nell’affermare la generalità della giurisdizione del g.o. per le controversie inerenti tutti gli atti di gestione del rapporto di lavoro e le determinazioni assunte con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro ex art. 5 comma 2 D.Lgs. n.165/2001 - c.d. atti di micro-organizzazione - (ex plurimis Cass. civ., sez. un., 20 ottobre 2009, n. 22159; T.A.R. Lombardia Milano sez III 12 novembre 2009, n.5056), e pur negandone il carattere di giurisdizione esclusiva (ex plurimis Cass. civ., sez. lav. 20 marzo 2004 n.5659), esclude nel rapporto di lavoro privatizzato la stessa configurabilità di posizioni di interesse legittimo, e dunque la giurisdizione generale di legittimità del Giudice Amministrativo .

Quanto alla residuale giurisdizione del g.a. in materia di impiego pubblico privatizzato,  le Sezioni Unite della Cassazione hanno precisato che ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, commi 1-3, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro e il conferimento di incarichi dirigenziali, mentre sono  riservate alla giurisdizione amministrativa, come previsto nel comma 4 del citato art. 63, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, “strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A.” (ex plurimis Cass. civ., sez. un., 20 ottobre 2009 , n. 22159) .

La corte di Cassazione, tuttavia ha sostenuto che il ritardo illegittimo e colpevole nell'espletamento della procedura concorsuale e nell'emanazione dell'atto terminale dell'approvazione della graduatoria, spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo, poiché va ricondotto all'esercizio di attività autoritative da parte della P.A, in forza dell'art. 7, comma 3, Legge 1034/71 (comma sostituito dall'art. 35, D.Lgs. 80/98, a sua volta successivamente modificato dall'art. 7 Legge 205/00), in base al quale “Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali” (ex plurimis, Cass., se. Un., nn. 30254/2008;

15235/2009).

 

BIBLIOGRAFIA

F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, II. Il procedimento amministrativo, Roma, 2012, pag. 758;

F. Caringella, C. Silvestro, F. Vallacqua, Codice del pubblico impiego, Roma, 2012, pagg. 526 e segg..

 

 

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