DIE VERSCHIEDENEN FORMEN DER VERFAHRENSBETEILIGUNG IN DER ITALIENISCHEN RECHTSLEHRE UND RECHTSPRECHUNG

Maria Chiara Romano

Ricercatore confermato di Diritto amministrativo

Dipartimento di Scienze Giuridiche

Università degli Studi di Roma La Sapienza

 

DIE VERSCHIEDENEN FORMEN DER VERFAHRENSBETEILIGUNG IN DER ITALIENISCHEN RECHTSLEHRE UND RECHTSPRECHUNG

 

Durch das italienische Verwaltungsverfahrensgesetz (Gesetz Nr. 241 vom 7. August 1990) wurden die theoretischen Ausarbeitungen des Schrifttums und die aus der Rechtsprechung herrührenden Erkenntnisse zur Rechtsauslegung kodifiziert, die sich seit den 1930er Jahren mit dem Aufbau der dogmatischen Kategorie der Beteiligung von Privatpersonen an Verwaltungshandlungen befasst haben. Allerdings blieben durch das italienische Gesetz aus dem Jahr 1990, das später durch das Gesetz Nr. 15 aus dem Jahr 2005 und durch das Gesetz Nr. 69 aus dem Jahr 2009 abgeändert wurden, einige wichtige Fragen zur Rechtsinterpretation unbeantwortet, insbesondere im Zusammenhang mit der Festlegung der Aufgaben, die dem Rechtsinstitut der Verfahrensbeteiligung zuzuordnen sind und im Zusammenhang mit der Natur der subjektiven Rechtssituation, die zu einer Verfahrensbeteiligung befähigt. Der letztgenannte Aspekt kennzeichnet das italienische Verwaltungsrecht auf eine besondere Weise, weil – im Unterschied zu den anderen europäischen Rechtsordnungen – durch die Verfassung (Artikel 103, 1. Absatz des italienischen Grundgesetzes) eine Dualität der subjektiven Rechtssituationen, die der Verwaltung gegenüberstehen, anerkannt wird: es handelt sich dabei um das sog. berechtigte Interesse („interesse legittimo“) und das subjektive Recht.

Die Einheitlichkeit des Verfahrensbeteiligungsmodells, das der ital. Gesetzgeber in den 1990er Jahren konzipiert hat, öffnet sich durch die später erfolgten normativen Eingriffe einer Vielfalt von Verfahrensbeteiligungsformen, die einige Berührungspunkte aufweisen, welche allerdings gerade in der allgemeinen Schwierigkeit bestehen, die verschiedenen Prinzipien, die das Gesetz Nr. 241/1990 feierlich unter Artikel 1 aufzählt, untereinander in Einklang zu bringen. Die Verwaltungsbehörde muss der schwierigen Aufgabe gerecht werden, die dem durch die Verwaltungshandlung Betroffenen zuerkannte Garantie der Verfahrensbeteiligung mit der Effizienz der Verwaltungshandlung zu koordinieren.

 

I. Einleitung.

 

Das Rechtsinstitut der „Verfahrensbeteiligung“ wird unter Teil III (Artikel 7-10) des italienischen Gesetzes Nr. 241 vom 7. August 1990 geregelt. Unter „Verfahrensbeteiligung“ wird die den Privatpersonen und Behörden zuerkannte Befähigung durch das Einreichen von schriftlichen Stellungnahmen und dem Verfahrensgegenstand sachdienlichen Unterlagen als Verfahrensbeteiligte hinzugezogen zu werden verstanden; auf diese Weise wird das Recht auf „Verfahrensbeitritt“ (Art. 10) ausgeübt[1].

Das Prinzip der Verfahrensbeteiligung wird auch auf europäischer Ebene anerkannt, weil es durch Art. 41 der „Charta der Grundrechte der Europäischen Union“ (Charta von Nizza) Beachtung findet, deren Rechtsverbindlichkeit auf der Grundlage von Artikel 6, 1. Punkt des Vertrags von Lissabon bestätigt wurde (EuGH 19. Januar 2010, Seda Kucukdeveci c. SWedwx, C- 555/07). Durch Art. 41 wird „das Recht einer jeden Person, gehört zu werden, bevor ihr gegenüber eine für sie nachteilige individuelle Maßnahme getroffen wird“ anerkannt[2].

Das italienische Verwaltungsverfahrensgesetz unterscheidet sich von den Lösungsansätzen, die im Rahmen der europäischen Rechtsordnung und durch die Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedsstaaten gewählt wurden vor allem hinsichtlich der Art des kontradiktorische Verfahren, , da das italienische Gesetz vorsieht, dass eine Verfahrensbeteiligung ausschließlich in schriftlicher Form erfolgen kann. In den anderen europäischen Rechtsordnungen sind hingegen auch Modalitäten für kontradiktorische Verfahren in mündlicher Form vorgesehen, die den von der Verwaltungshandlung betroffenen Personen das Recht zuerkennt, angehört zu werden (right to be heard), bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der sie betrifft[3]. Die letztgenannten Beteiligungsformen nähern sich eher den in den Rechtssystemen der angelsächsischen Länder (Großbritannien und USA) vorgesehenen Beteiligungsformen an, die regelrechte Anhörungen zu Voruntersuchungszwecken, sog. hearings, zulassen.[4] Verschiedene Formen der Verfahrensbeteiligung, also auch Formen, die nicht auf eine rein schriftliche Beteiligung beschränkt sind, sind mit dem Wortlaut des Art. 41 des bereits erwähnten europäischen Abkommens (Charta der Grundrechte der Europäischen Union) vereinbar, dessen Formulierung gewollt allgemein gehalten ist.

 

2. Die Verfahrensbeteiligung als allgemeines Rechtsinstitut

Im italienischen Rechtspanorama stellt die durch das Gesetz Nr. 241/1990 eingeführte Verfahrensbeteiligung kein radikal innovatives Rechtsinstitut dar, da bereits vor Verabschiedung des aktuellen ital. Verwaltungsverfahrensgesetzes die Beteiligung am Verwaltungsverfahren - wenn auch nur ansatzweise – durch Artikel 3, 1. Absatz des Gesetzes vom 20. März 1865, Nr. 2248 (das sog. Gesetz über die Abschaffung der Verwaltungsgerichtsbarkeit) vorgesehen war und verschiedene Sonderregelungen besondere Beteiligungsformen für spezifische Verfahrensarten begründeten[5].

Die Besonderheit des Gesetzes Nr. 241 besteht in der Verallgemeinerung der Befähigung, sich am Verwaltungsverfahren zu beteiligen. Die allgemeine Anwendbarkeit der Regelung wird nur durch „Hinderungsgründe ausgeschlossen, die von besonderen Eiligkeitserfordernissen des Verwaltungsverfahrens abhängen[6]. Aus diesen Erfordernissen geht der Kompromisscharakter des Gesetzes Nr. 241/1990 hervor, das bei der Regelung der Verfahrensbeteiligung ein Kriterium des Gleichgewichts zwischen gegensätzlichen Prinzipien einführt: das Garantieprinzip (zum Schutz des kontradiktorischen Verfahrens) und das Eiligkeitsprinzip (zum Schutz der Effizienz der Verwaltungshandlung)[7]. Dieses Bedürfnis eines Ausgleichs bzw. Gleichgewichts ist nicht ausschließlich auf das Rechtsinstitut der Beteiligung an Verwaltungsverfahren beschränkt, sondern findet sich bereits in Artikel 1 des Gesetzes, unter dem eine Reihe von Prinzipien angeführt werden, die nicht leicht aufeinander abzustimmen sind (Prinzip der Legalität, Effizienz, Wirtschaftlichkeit, Garantie, Transparenz, Nichterschwerung des Verwaltungswegs bzw. Grundsatz der Einfachheit)[8]. Ein Kompromisscharakter, der durch die jüngsten gesetzgeberischen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Vereinfachung und der Liberalisierung der Wirtschaftstätigkeiten – aufgrund der Notwendigkeit einer Verringerung der öffentlichen Ausgaben – noch verstärkt wurde, da hierdurch gleichzeitig auch die Beteiligungsmöglichkeiten an Verwaltungsverfahren eingeschränkt wurden[9]. Darüber hinaus erfolgt eine weitere Einschränkung durch die unlängst erlassenen Maßnahmen zur Ergänzung des sogenannten Gesetzbuchs über die digitale Verwaltung („Codice dell‘amministrazione digitale“), welche die Beteiligung im elektronischen Verwaltungsverfahren durch die Anwendung von Beteiligungsmodalitäten regelt, die die Verfahrensbeteiligung im althergebrachten Sinn unvermeidlich komprimieren oder verändern[10].

Das Rechtsinstitut der Verfahrensbeteiligung wird oft fälschlicherweise mit dem Prinzip des sogenannten «fairen Verfahrens» in Verbindung gebracht. Es handelt sich dabei um einen auf der Rechtsprechung des italienischen Verfassungsgerichtshofs basierenden Grundsatz, der ausschließlich Privatpersonen, die von einem Verwaltungsakt nachteilig betroffen sind, die Möglichkeit einräumt, vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens ihre Belange vorzubringen[11]. Ein Prinzip also, das überwiegend zu „Verteidigungszwecken“ erdacht wurde und das im Vergleich zur Verfahrensbeteiligung, die durch Teil III des Verwaltungsverfahrensgesetzes geregelt wird, eine begrenztere Reichweite aufweist, weil sich deren Funktion ganz spezifisch auf die Vollständigkeit der Untersuchungshandlungen im Rahmen des Verwaltungsverfahrens ausrichtet[12]. Dieselbe restriktive Auslegung hat auch die ersten Stellungnahmen des Europäischen Gerichtshofs gekennzeichnet, in denen das Recht auf Verfahrensbeteiligung allein im Zusammenhang mit Verwaltungsakten mit nachteiligen Folgen anerkannt wurde, wie z.B. im Zusammenhang mit Verwaltungsverfahren, die zur Verhängung von Sanktionen führen können[13].

Darüber hinaus findet sich die verfassungsrechtliche Grundlage für die Verfahrensbeteiligung unmittelbar in den Prinzipien bzw. Grundsätzen der guten Verwaltungsführung und der Unparteilichkeit, die durch Artikel 97 des italienischen Grundgesetzes vorgeschrieben sind, während das „faire Verfahren“ zwar sowohl für den Gesetzgeber als auch für den Rechtsanwender ein Orientierungskriterium darstellt, jedoch, wie der Verfassungsgerichtshof klargestellt hat, kein mit vollkommener verfassungsrechtlicher Garantie ausgestattetes Prinzip begründet[14],. Die verfassungsrechtliche Natur dieser Grundsätze schlägt sich natürlich in einer gerichtlichen Anfechtbarkeit ihrer Nichtbeachtung nieder[15].

 

1. Die Funktionen der Verfahrensbeteiligung.

Die italienischen Bestimmungen, die das Rechtsinstitut der „Verfahrensbeteiligung“ regeln, führen zu Interpretationsschwierigkeiten bei der Festlegung der Funktion desselben Rechtsinstituts.

Die verschiedenen Rechtsauffassungen erweisen sich bei näherem Hinsehen als stark durch die Perspektive der jeweiligen Rechtsauslegungstätigkeit beeinflusst. . Denn die Ebenen, die den Ausgangspunkt für die Analyse der Funktion der Verfahrensbeteiligung darstellen können, sind hinsichtlich der Ziele, die der sich am Verfahren Beteiligende verfolgt und hinsichtlich der Erwartungen der Verwaltungsbehörde verschieden. In der Tat ist es eine Sache das Verfahren vom Standpunkt der sich am Verfahren beteiligenden Person aus zu betrachten und eine andere, die Sichtweise zu bevorzugen, die die Verfahrensbeteiligung an der Intention der vorgehenden Behörde ausrichtet.

Die bislang vorherrschenden Ansichten betrachteten die Verfahrensbeteiligung a dem kontradiktorischen Verfahrens zugehörig und rückten dabei die Garantiefunktion, und damit das Ziel des Schutzes der rechtlichen Position der sich am Verfahren beteiligenden Person in den Vordergrund. Durch diese Interpretationsweise ergibt sich die Funktion der Gewährung eines „vorverlegten Schutzes“ für die subjektiven rechtlichen Situationen des sich am Verfahren Beteiligenden, weil die Beteiligung gewährt wird, um eine Verringerung der Gefahr einer späteren Anfechtung des abschließenden Verwaltungsaktes zu bewirken[16]. Diese These beruht, auch im Zusammenhang mit der gewählten Terminologie, auf der Formulierung, die in der ursprünglichen, durch die sog. «Nigro - Kommission» vorbereiteten, Textfassung verwendet wurde: in jenem Text wurde der Ausdruck des kontradiktorischen Verfahrens benutzt, um die Verfahrensbeteiligung im Sinne einer klar “gerichtsähnlichen” Bedeutung zu definieren[17]. Das kontradiktorische Verfahren setzte – aus dieser Perspektive – die wesentliche Parität beider Seiten voraus und hob die Rolle hervor, die beide Seiten auf einer gleichrangigen Ebene bei der Festlegung der Interessensordnung, die in den verfahrensabschließenden Verwaltungsakt einfließt, einnahmen[18].

Die vordergründige Garantiefunktion, die die Verfahrensbeteiligung in Bezug auf die Interessen der sich am Verfahren beteiligenden Personen erfüllen würde ist das Ergebnis einer besonderen Sichtweise, die Beziehung zwischen Privatpersonen und öffentlicher Verwaltung zu verstehen, die im Schrifttum bereits vor der Verabschiedung des Gesetzes Nr. 241/1990 als wünschenswert dargestellt wurde[19]. Es handelt sich dabei um eine kommunikative Beziehung, für die ein dialektischer Austausch zwischen beiden Seiten bezeichnend ist und die mit dem Postulat der Unilateralität der Verwaltungshandlung unvereinbar ist.

Eine andere Interpretationsweise, bei der die Verfahrensbeteiligung von der Garantie für den Schutz der individuellen Positionen abgekoppelt wird, richtet ihr Augenmerk vor allem auf die „Mitwirkung“, die darauf abzielt, eine bessere Erhebung der Tatsachen und Ermittlung der Interessen, zu deren Beurteilung die Verwaltung während der Voruntersuchungsphase gehalten ist, zu gewährleisten[20]. Diese zweite Sichtweise misst dem Rechtsinstitut eine große Bedeutung für die Umsetzung der Verfassungsgrundsätze der Unparteilichkeit und der guten Verwaltungsführung bei, als Richtlinien, an die sich die Verwaltungsbehörde bei der Bildung ihrer Ermessensentscheidungen zu halten hat[21].

Die Öffnung des Verwaltungsverfahrens für die zu einer Beteiligung befähigten Personen findet nicht während der Entscheidungsphase, sondern notwendigerweise zu einem früheren Zeitpunkt statt, also während der Voruntersuchungen. Die Verfahrensbeteiligung beeinflusst die Festlegung der tatsächlichen Vorbedingungen, die die logischen Voraussetzungen für den abschließenden Verwaltungsakt darstellen[22]. Die schriftlichen Eingaben und die Unterlagen, die gemäß Artikel 10 des Gesetzes Nr. 241/1990 von den sich am Verfahren Beteiligenden eingereicht werden, dienen schlussendlich der Konkretisierung und der besseren Befriedigung des öffentlichen Interesses[23].

Aus dieser Perspektive ist das Ziel der Verfahrensbeteiligung die Erzielung der Vollständigkeit der Voruntersuchungsphase: Die beim Verfahrensverantwortlichen eingereichten Unterlagen – der Verfahrensverantwortliche stellt für das ital. Verwaltungsverfahrensgesetz eine zentrale Figur dar, die mit Befugnissen im Zusammenhang mit einigen während der Voruntersuchungsphase durchzuführenden Handlungen ausgestattet ist und insbesondere auch für die Mitteilung über die Einleitung eines Verfahrens an die Subjekte, die vom abschließenden Verwaltungsakt betroffen sein werden, zuständig ist (Art. 8 des ital. Gesetzes Nr. 241/1990) – dienen der Verwaltung zum Erlangen eines möglichst umfassenden Überblicks über die Alternativen, die sich abzeichnen, um die öffentlichen, kollektiven und privaten in das Verfahren verwickelten Interessen zu befriedigen[24].

In diesem Sinn wird durch den Beitrag, den die Verfahrensbeteiligung im Zusammenhang mit der Vollständigkeit der Voruntersuchungsphase leistet, einerseits hervorgehoben, dass die Beteiligung mit der Abwägung der dem Verfahren zugrundeliegenden Interessen verwoben ist und, andererseits, dass sich aus der Beteiligung eine Verringerung des Ermessensspielraums ergibt, der den Verwaltungsentscheidungen anhaftet[25]. Die für die Behörde anschließend an die Verfahrensbeteiligung bestehende Verpflichtung, die eingereichten Eingaben und Unterlagen auszuwerten (Art. 10 des ital. Gesetzes Nr. 241/1990), schlägt sich nicht nur in einer Beurteilung deren Zugehörigkeit zum Verfahrensgegenstand nieder, sondern auch in der Abwägung der Sachdienlichkeit im Hinblick auf die spezifische Entscheidung der Verwaltung, weshalb sich diese Verpflichtung als geeignet dafür erweist, die im Rahmen des Verfahrens zu erlassende Ermessensentscheidung zu lenken und zu beeinflussen. 

 

2. (Fortsetzung) Verfahrenstypen und Funktion der Verfahrensbeteiligung.

Jede der beiden Funktionen, die sich dem Rechtsinstitut der Beteiligung zuschreiben lassen, findet in verschiedenen Verfahrenstypen einen geeigneten Anwendungsbereich: Die „defensive“ Funktion bzw. Schutzfunktion, die auch mit dem Begriff des „vorverlegten Schutzes“ bezeichnet wird, erscheint von besonderer Bedeutung im Hinblick auf Verfahren, die einschränkende Auswirkungen auf die Rechtsposition der Empfänger des Verwaltungsakts mit sich bringen können, wie z.B. bestrafende oder entziehende Maßnahmen. Die „Mitwirkungsfunktion" ist hingegen besser zugeschnitten auf Verfahren, die durch Parteiantrag eingeleitet werden, wie z.B. Konzessions- oder Genehmigungserteilungsverfahren, oder Verfahren, die mit einem Verwaltungsakt abgeschlossen werden, der sich vorteilhaft auf die Rechtsposition des Empfängers auswirkt[26].

Eine noch analytischere Sichtweise untergliedert das Funktionsprofil der Verfahrensbeteiligung noch weiter und stellt, anhand der drei "idealtypischen Modelle", auf die das Verwaltungsverfahren allgemein zurückführbar ist, die Theorie einer dreifachen Unterscheidung der Rolle des kontradiktorischen Verfahrens innerhalb des Verwaltungsverfahrens auf. Auf diese Weise werden dem kontradiktorischen Verfahren verschiedene Rollen zugeordnet: Eine „rechtspflegerischer“ Art, eine zweite „präventive rechtliche Funktion“ und eine letzte „mit politischem Charakter“ (durch die letztgenannte Rolle seien insbesondere die für die Verabschiedung von normativen Verwaltungsakten und Allgemeinverfügungen bestimmten Verfahren gekennzeichnet). Die Verfahrensbeteiligung würde deshalb sowohl eine Garantiefunktion für die Verteidigungsrechte, eine Mitwirkungsfunktion im Interesse der Vollständigkeit der Voruntersuchungsermittlungen und auch eine Interessensvertretungsfunktion ausüben[27]. Die Herauskristallisierung dieser weiteren Funktion der Verfahrensbeteiligung hat den Vorzug, dass dadurch die Zusammenhänge der Verwaltungstätigkeit mit dem Modell der sogenannten „partizipativen Demokratie“ hervorgehoben werden, das sich direkt auf das Demokratieprinzip (Artikel 1 der ital. Verfassung) beruft, und das es den Bürgern, als Einzelpersonen oder als Vertreter der gesellschaftlichen Formationen ermöglicht, die Handhabung der öffentlichen Gewalt zu beeinflussen[28]. Mit dieser letzteren Bedeutung zeigt die Verfahrensbeteiligung eine institutionelle Konnotation, die sich nicht nur in den ausdrücklich im Rahmen des Verwaltungsverfahrens geregelten rechtlichen Formen, sondern auch mit Modalitäten und „Folgen, die sich direkt an die Behörden richten“, äußern kann[29].

Die Frage der Differenzierung der Funktionen, die der Beteiligung von Privatpersonen – aber auch von Behörden – im Verwaltungsverfahren zugeschrieben werden können, darf also nicht als eine theoretische Gegenüberstellung verstanden werden, sondern ist das Ergebnis der beiden unterschiedlichen Ausgangspunkte. Die Schutzfunktion und die Mitwirkungsfunktion zeigen sich also – jenseits der Notwendigkeit einer rein klassifizierenden Einordnung – als nicht deutlich voneinander trennbar, da es sich nur schwerlich bestreiten lässt, dass die sich am Verfahren beteiligende Person, auch dann, wenn sie hauptsächlich den Schutz ihrer eigenen Interessen bezwecken, dennoch das Voruntersuchungsmaterial, das der Behörde zur Verfügung steht, anreichern[30]. Diese zweckdienliche Doppelwertigkeit findet auch in der Auslegung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit, die kontinuierlich die zweifache Funktion der Verfahrensbeteiligung für den Schutz der Interessen des Bürgers und als Garantie für die gute Verwaltungsführung betont, Bestätigung[31]. Es handelt sich dabei um eine verbindende Lösung, die, indem sie die wechselseitige Abhängigkeit der beiden Gesichter der Verfahrensbeteiligung[32] betont, den instrumentalen Charakter der Beteiligung im Hinblick auf die optimale Vertretung der mit dem Verfahren verbundenen Interessen hervorhebt, die in der Voruntersuchungsphase zum Vorschein kommen. Der erkenntniserweiternde Beitrag, den die am Verfahren Beteiligten leisten, ist weit davon entfernt, sich in einer Dimension des alleinigen Schutzes einer Individualposition zu erschöpfen und unterstreicht die Eignung, jene „kommunikative Beziehung“ zwischen Privatperson und Verwaltungsbehörde zu knüpfen, die  das Modell einer starr einseitigen Verwaltungshandlung zu überwinden verhilft[33].

 

II. Effektivität der Beteiligung und Beteiligungsmodelle

1. Die erforderliche Benachrichtigung über die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens.

Artikel 7 des Gesetzes Nr. 241/1990 sieht die Pflicht der Benachrichtigung über die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens einigen Personenkategorien gegenüber vor, die – indem ein dem Prozessrecht entliehener Wortschatz verwendet wird – als „notwendigerweise Beteiligte“ oder „notwendige Parteien“[34] bezeichnet werden. Die Benachrichtigung, deren Inhalt durch Artikel 8 des ital. Verwaltungsverfahrensgesetzes vorgegeben ist, erfüllt die Funktion, die Empfänger (also die „Personen, denen gegenüber der abschließende Verwaltungsakt direkte Wirkung erlangen wird“; Personen, „die sich aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung am Verfahren beteiligen müssen“; vom Empfänger des Verwaltungsakts verschiedene Personen, „denen aus der Verabschiedung des Verwaltungsakts ein Nachteil erwachsen kann“, sofern sie ermittelt oder leicht zu ermitteln sind);  darüber in Kenntnis zu setzen, dass ein Verwaltungsverfahren eingeleitet wurde, durch das sie betroffen sind. Die Benachrichtigung gibt der Person, an die sie gerichtet ist, die Möglichkeit, sich am Verwaltungsverfahren zu beteiligen[35]. Eine solche Benachrichtigung ist vom deutschen Recht nicht vorgesehen, aber sie könnte mit der «Hinzuziehung» als Verfahrensbeteiligte (§ 13, 2. Absatz, VwVfG) verglichen werden, wobei es sich um ein Rechtsinstitut handelt, das Dritte betrifft, für die das Verfahren rechtsgestalterische Wirkung haben kann.

Der erste Absatz des Art. 7, durch den die Begrenzung des subjektiven Normanwendungsbereichs festgelegt wird, belässt den objektiven Normanwendungsbereich unbestimmt und somit – unbeschadet der „Hinderungsgründe, die von besonderen Eiligkeitsanforderungen des Verfahrens abhängen“ – potentiell allgemein. Rechtsprechung und Schrifttum haben allerdings im Zuge der Bestimmungsauslegung eine Reihe von weiteren Beschränkungen für die Verpflichtung der Benachrichtigung über die Einleitung des Verfahrens eingeführt, die über die ausdrücklichen durch das Gesetz unter Artikel 13 festgelegten Ausschlussfälle hinausgehen[36]. Diese Beschränkungen basieren auf Argumenten im Zusammenhang mit der Rekonstruktion der Entstehung des Rechtsinstituts der Verfahrensbeteiligung, durch welche die Entscheidungen des Gesetzgebers im Laufe der Zeit beeinflusst wurden, sei es im Zusammenhang mit der Effektivität des Rechtsinstituts (Art. 21 octies) als auch in Bezug auf die Einführung weiterer Beteiligungsmodalitäten für bestimmte Verfahrenstypen (Art. 10 bis)[37].

Obwohl das Gesetz Nr. 241/1990 anfänglich als allgemeines Gesetz über die Verwaltungshandlung bezeichnet wurde, beinhaltet es in seiner gegenwärtigen Fassung eine eher zerstückelte Regelung der Verfahrensbeteiligung, die sich in Form von selektiven Regeln in Bezug auf verschiedene Verfahrenstypen (Ermessensverfahren, Verfahren auf Parteiantrag), sowie im Verhältnis zu einigen besonderen Verfahrenskategorien (rechtssetzende, allgemeine, Planungs- und Programmierungsverfahren) zeigt[38]. Deshalb wäre es richtiger, im Rahmen eines allgemeinen Beteiligungsmodells verschiedene Unterkategorien zu unterscheiden, wobei die Identifizierung derselben dazu drängt, den Begriff „Verfahrensbeteiligung“ durch den Begriff „Verfahrensbeteiligungen“ zu ersetzen.

Die Beteiligungen haben im Laufe der Zeit eine beachtliche Entwicklung durch den Einfluss der Rechtsprechung mitgemacht. Bezeichnend ist etwa der Einfluss der Rechtsprechung auf die Benachrichtigungspflicht über die Verfahrenseinleitung, die – in Bezug auf die Einleitung eines gebundenen Entscheidungsverfahren oder eines Verfahrens auf Parteiantrag – unterschiedlichen Wegen gefolgt ist.

Im Hinblick auf die gebundenen Entscheidungsverfahren hatte die Rechtsprechung bereits vor der Einführung von Art. 21 octies (durch das Reformgesetz. Nr. 15 vom 11. Februar 2005) diese Bestimmung regelt die Ungültigkeit des Verwaltungsverfahrens und benennt unter Absatz 1 die drei Rechtmäßigkeitsmängel (Gesetzesverletzung, Unzuständigkeit und Befugnisüberschreitung) und unter Absatz 2 eine verschiedene Regelung in Bezug auf Formfehler  – einige Sachverhalte bestimmt, in denen das Unterlassen der Benachrichtigung über die Verfahrenseinleitung keine Nichtigkeitswirkung für den abschließenden Verwaltungsakt mit sich bringt. Im italienischen Verwaltungsrecht wird die Ungültigkeit nach den Regeln der Aufhebbarkeit behandelt und der Gesetzgeber schreibt nur für bestimmte Sachverhalte – die verbindlich unter Artikel 21 septies des ital. Verwaltungsverfahrensgesetzes angeführt sind – die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes als Sanktion für die Verletzung vor. Im letzten Absatz von Art. 8, Gesetz Nr. 241/1990 wird festgesetzt, dass das Unterlassen einer Benachrichtigung über die Einleitung des Verfahrens zur Ungültigkeit des abschließenden Verwaltungsakts (also zur Aufhebbarkeit) führt, falls es sich dabei um den Rechtmäßigkeitsmangel der Gesetzesverletzung handelt. Es ist erforderlich, diese Bestimmung im Zusammenhang mit Art. 21 octies, 2. Absatz zu lesen, durch den einige besondere Fälle der Verletzung der Pflicht der Benachrichtigung über eine Verfahrenseinleitung angegeben werden, die nicht zur Aufhebbarkeit des abschließenden Rechtsaktes führen. Es handelt sich hier um eine von der deutschen Rechtsordnung sehr verschiedene Rechtslage, weil im deutschen Recht die Anhörung der vom Verfahren betroffenen Personen in bestimmten Bereichen stark mit dem Schutz der Grundrechte verbunden ist – im Sozialrecht, im Umweltschutzrecht in Folge der Aarhus-Konvention – und somit nicht unter den Anwendungsbereich von § 46 VwVfG fällt.    

Diese neue Wege beschreitende bzw. vorwegnehmende Rechtsprechung hat sich auf dem Terrain der Unterscheidung zwischen Ermessensverfahren und gebundenen Entscheidungsverfahren bewegt und aufgezeigt, dass die Verfahrensbeteiligung bei gebundenen Entscheidungsverfahren keinerlei nützliche Ergebnisse mit sich hätte bringen können, da durch sie keine Beeinflussung des Inhalts des Verwaltungsakts möglich ist, der bereits ausreichend durch die Bestimmung, durch die die Entscheidungsgewalt zugewiesen wird, vorgegeben ist. Mit anderen Worten, der Beitrag der sich am Verfahren beteiligenden Person könnte für die Voruntersuchung im Verfahren keinerlei wesentlichen Nutzen mit sich bringen, weil auch dadurch eine im Wesentlichen bereits vorgegebene Verwaltungsentscheidung keinerlei Änderung erfahren kann.

Der italienische Gesetzgeber – auch beeinflusst durch den Paragraphen 46 des deutschen Verwaltungsverfahrensgesetzes[39] und den aus dem Prozessrecht stammenden Zweckerreichungsgrundsatz (Artikel 156, ital. Zivilprozessordnung), sowie durch das Prinzip der sogenannten „Zweckdienlichkeit der Formerfordernisse“, das in der Vergangenheit für die Festsetzung der Folgen für Ordnungswidrigkeiten im Wahlverfahren angewandt wurde - hat sich die Ergebnisse, zu denen die Rechtsprechung gelangt ist, zu Eigen gemacht und hat infolgedessen im Jahr 2005 die umstrittene Niederschrift von Artikel 21 octies vorgenommen. Darin wird der Verfahrensbeteiligung ein wesentlicher Wert zuerkannt, mit dem Ziel, die Möglichkeit der Anfechtung der Verwaltungsmaßnahmen unter dem Vorwand der Verletzung von Verfahrensbestimmungen rein förmlichen Charakters, die aber auf das Ergebnis des abschließenden Verwaltungsaktes keinen tatsächlichen Einfluss haben, zu verringern[40]. Die Rechtsbestimmung (Artikel 21 octies) regelt die Sachverhalte der keine Nichtigkeit begründenden Unrechtmäßigkeiten genauer als die Rechtsprechung bis zum damaligen Zeitpunkt und weitet sie auch auf die Kategorie der Ermessensverwaltungsakte aus, im Einklang mit dem Wortlaut von § 46 des deutschen Verwaltungsverfahrensgesetzes[41].

Diese antiformalistische Logik deckt sich perfekt mit dem das Gesetz Nr. 241/1990 inspirierenden Geist[42], würde jedoch eine restriktive Auslegung von Artikel 21 octies erfordern, da eine ungerechtfertigte Ausweitung der keine Nichtigkeit begründenden Unrechtmäßigkeiten das Risiko einer Aufopferung des Beteiligungsgrundsatzes mit sich bringt, der auch auf europäischer Ebene Anerkennung und Schutz findet. Der Verwaltungsrichter ist deshalb bei der Abwägung zwischen dem Wert der Rechtsicherheit, dem Vertrauensschutz und der Effizienz der Verwaltungshandlung,  und dem Erfordernis der Rechtskonformität der Verwaltungshandlung zu besonderer Aufmerksamkeit verpflichtet.

Die jüngste Anwendung der Bestimmungen über die Verfahrensbeteiligung erlaubt es, zwei unterschiedliche Richtungen bei der Rechtsauslegung zu isolieren. Die erste kann als zweckorientierte Auslegung der in Artikel 7 enthaltenen Verpflichtung der Benachrichtigung über die Verfahrenseinleitung gesehen werden, die sich am Zweckerreichungsgrundsatz orientiert. Die zweite, hingegen, ist dem Artikel 21 octies zu Eigen und ist darauf ausgerichtet, die Fälle der Verfahrensverletzungen ausschließlich auf die Fälle zu reduzieren, die eine “wesentliche Funktionsstörung” mit sich bringen[43]. Es ist somit ersichtlich, dass eine mechanische Interpretationsweise der Bestimmungen über die Verfahrensbeteiligung durch eine zweckorientierte Interpretationsweise ersetzt wird, die zwei unterschiedliche Bereiche der Irrelevanz der Verfahrensverletzung im Zusammenhang mit der Benachrichtigung betrifft.

Diese Unterscheidung von gegenstandsgebundenen Anwendungsbereichen findet Bestätigung in der Rechtsprechung. Unter Anwendung des Zweckerreichungsgrundsatzes wird die Benachrichtigung über die Verfahrenseinleitung in zwei Fällen als überflüssig betrachtet: erstens, immer dann, wenn die Privatperson trotz ausgebliebener Benachrichtigung tatsächlich am Verfahren beteiligt war; zweitens, in allen Fällen, in denen nachgewiesen werden kann, dass die Person, die die ausgebliebene Benachrichtigung empfangen hätte müssen, aus anderen Quellen Kenntnis über die Einleitung des Verwaltungsverfahrens erlangt hat[44]. Diese Sachverhalte fallen nicht unter den Anwendungsbereich von Artikel 21 octies, weil sie darauf abzielen, festzustellen, ob die Verletzung der Verfahrensregeln nicht die tatsächliche Möglichkeit einer Verfahrensbeteiligung durch die Privatperson verhindert hat. Der Zweckerreichungsgrundsatz findet sich auf das Profil der Vollständigkeit der Voruntersuchung beschränkt – während dieser Verfahrensphase hat die Mitteilung zeitlich zu erfolgen - und bleibt im Zusammenhang mit der Ermittlung des Verfügungsinhalts des Verwaltungsaktes unbedeutend, der im Rahmen der anschließenden Entschlussfassungsphase gebildet wird[45].

Die sich auf Artikel 21 octies gründende Untersuchung hingegen betrifft den Verfügungsinhalt des Verwaltungsaktes, der sich während der Entscheidungsphase herauskristallisiert und findet im Rahmen des Verwaltungsgerichtsverfahrens statt. Dabei ist ein spezielles Beweiserbringungssystem zu Lasten der Behörde vorgesehen, die dazu verpflichtet ist, im Gerichtsverfahren die Irrelevanz der nicht stattgefundenen Verfahrensbeteiligung im Hinblick auf die mit dem abschließenden Verwaltungsakt getroffene Entscheidung unter Anwendung eines Kriteriums der „stringenten Kausalität“ nachzuweisen[46].

Die eine ist eine materielle Rechtsbestimmung zum Schutz des Verfahrensbeteiligungsinteresses (Art. 7), die andere ist eine prozessrechtliche Bestimmung und dient als Garantie für die wesentliche Richtigkeit der Verwaltungsentscheidung (Art. 21 octies).   

 

2. Beteiligung am Verfahren zur Verabschiedung von Verwaltungsakten mit allgemeiner Geltung.

Sonderregeln über die Verfahrensbeteiligung gelten für Verfahren zur Verabschiedung von allgemeinen Verwaltungsakten, die aufgrund von Artikel 13 des ital. Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht unter den Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 241/1990 fallen. Dies bedeutet nicht, dass den Privatpersonen und gegebenenfalls auch den interessierten Behörden die Möglichkeit genommen wird, sich am Verfahren zur Verabschiedung von allgemeinen Verwaltungsakten zu beteiligen, aber – anders als in der europäischen und in der deutschen Rechtsordnung – ist diese Beteiligungsform nur dann zugelassen, wenn sie von jeweils spezifischen Bestimmungen – die einige besondere Verfahrenstypen regeln – vorgesehen ist, durch welche sie dann auch geregelt wird.

Der Grund für den Ausschluss der Anwendbarkeit der von Teil III des Gesetzes Nr. 241/1990 festgesetzten Regeln auf die Planungs- und Programmierungsverfahren findet sich darin, dass die Regelungen über die Verfahrensbeteiligung ausschließlich im Zusammenhang mit den besonderen Verwaltungsakten erdacht wurden, also im Zusammenhang mit Verwaltungsakten, die sich an bestimmte Empfänger richten und schlecht dafür geeignet wären, auch auf Verwaltungsakte angewandt zu werden, die sich an unbestimmte Zielgruppen richten. Dieser Mangel der Rechtsordnung wird stark kritisiert, insbesondere wenn erkannt wird, dass sich die ersten Beteiligungsformen am Verwaltungsverfahren gerade in Bezug auf die Landschafts- und Umweltplanung herausgebildet haben[47], die typische Formen der Ausübung von allgemeinregelnden Machtbefugnissen darstellen. Insbesondere für diese Verwaltungsakte, die eine Pluralität von öffentlichen und privaten Interessen betreffen, erscheint es angebracht, dass angemessene Beteiligungsformen angesichts des besonders großen Ermessensspielraums der Behörden anerkannt werden.

Das Fehlen einer einheitlichen Regelung über die Verfahrensbeteiligung im Zusammenhang mit allgemeinen Verwaltungsakten hat zu einer unvermeidlichen Vermehrung und Diversifizierung der entsprechenden Einzelregelungen geführt, ganz besonders in Materien – wie, z.B. die „Raumordnungsplanung“ (früher auch als “Urbanistik“ bezeichnet) – die aufgrund von Art. 117 des ital. Grundgesetzes unter die gesetzgeberische Zuständigkeit der Regionen fallen[48].

Daraus ergibt sich eine starke Fragmentierung der Rechtsordnung und die Beteiligungsmodelle sind teilweise von Region zu Region andersartig und verschieden, ganz besonders was die konkrete Ausübung der Beteiligung angeht, die nicht auf die von Art. 10 des Gesetzes 241/1990 vorgegebenen Formen beschränkt ist – also schriftliche Eingaben – sondern auch Beratungstätigkeiten zwischen öffentlichen und privaten Subjekten während der Voruntersuchung zu Verwaltungsakten der Raumordnungsplanung zulässt.

Diese Verschiedenheit der Beteiligungsmodelle wurde auch durch das europäische Recht nicht verbessert, dem es nicht gelungen ist, den entsprechenden Verfahren eine einheitliche Regelung zu verpassen; der gemeinschaftliche Einfluss, also, der sich vor allem durch den Rückgriff auf Grundsätze wie jenen der Verhältnismäßigkeit und der nachhaltigen Entwicklung gezeigt hat, war nicht in der Lage, eine tatsächliche «influence de fond, dépassant les contacts particuliers» auszuüben[49].

Ein anderer Hintergrund besteht im Zusammenhang mit der Beteiligung an Verfahren, die auf die Verabschiedung von allgemeinen Verwaltungsakten in Umweltsachen abzielen. In diesem Bereich haben die Beteiligungsformen unter dem Einfluss des europäischen und internationalen Rechts eine weiter entwickelte Struktur erlangt, als jene, die von Teil III des Gesetzes Nr. 241/1990 vorgesehen sind.

In Umweltsachen hat sich, bei einer chronologischen Betrachtung der Entwicklungen, eine zweifache Bewegung gezeigt: einerseits, die Öffnung zugunsten von Beteiligungsgarantien hat selbst die Kodifizierung der Verfahrensbeteiligung als allgemeines Rechtsinstitut im Rahmen des ital. Verwaltungsverfahrensgesetzes aus dem Jahr 1990 vorweggenommen, weil Artikel 14 des Gesetzes 349 aus dem Jahr 1986 über die Errichtung des Umweltministeriums, bereits ein Transparenzprinzip und Zugangsprinzip zur Verwaltungstätigkeit eingeführt hatte; andererseits, weil die aus dem europäischen Recht herrührenden Anregungen, beginnend mit der Richtlinie 85/337/EWG vom 27. Juni 1985, stark die Sondergesetze beeinflusst haben, die die Beteiligung in Umweltsachen im Rahmen von allgemeinen Bestimmungen regeln.

In den letztgenannten Verfahren übt die Verfahrensbeteiligung nicht unbedingt eine Schutzfunktion für die subjektiven Positionen der Einzelnen aus, sondern erfüllt sich mit einer verschiedenen Funktion, die darauf abzielt, demokratische Unterstützung und Legitimierung für die Entscheidungsverfahren bereitzustellen, die sich an unbestimmte Zielgruppen richten[50]. Die Ausweitung der Reihe der öffentlichen und privaten Subjekte, die potentiell dazu befähigt sind, sich an Umweltschutzverfahren zu beteiligen, zeigt ein weiteres Mal mehr die Notwendigkeit, die Vermehrung der Beteiligungsmöglichkeiten mit der Effizienz und Wirtschaftlichkeit der Verwaltungshandlung abzugleichen: die Erweiterung der subjektiven zu einer Beteiligung befähigten Zielgruppe führt zu einer Kostensteigerung bei der Entscheidungsfindung, die Belange der Kollektivität betrifft[51].

Bekanntlich findet sich die europäische Verankerung für die Beteiligung von Privatsubjekten, seien dies Einzelpersonen oder Gruppen, an Plänen und Programmen mit dem Gegenstand „Umwelt“ in der Aarhus-Konvention vom 25. Juni 1998 (von Italien ratifiziert durch das Gesetz vom 16. März 2001, Nr. 108), die einen paradigmatischen Wert erlangt hat, nicht nur für die Richtlinie 2003/35 (zur Umsetzung der Konvention), sondern auch für die Auslegung von anderen, bereits erlassenen, sektoriellen Richtlinien wie jene zur Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme (2001/42 EG) oder zum Gewässerschutz. Das Beteiligungsmodell erscheint im Wesentlichen ähnlich in den verschiedenen Richtlinien, die sich mit dem Umweltschutz befassen und trägt insbesondere folgende immer wieder auftretende Züge: die Einordnung der Beteiligung in eine Vorphase des Verfahrens selbst; ein Befähigungskriterium für die extensive Beteiligung (es wird auf die „Öffentlichkeit“ und nicht auf die „betroffene Öffentlichkeit“ Bezug genommen); die Pflicht der Behörde, rechtzeitig die Vorschläge für Pläne und Programme mitzuteilen; die Verpflichtung, die Beteiligung während der Beschlussfassungsphase zu beachten und die Pflicht, die Entscheidung zusammen mit ihrer Begründung der „Öffentlichkeit“ mitzuteilen. 

In der italienischen Rechtsordnung erscheint die Regelung der sogenannten strategischen Umweltprüfung, eingeführt im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie 2001/42/EG, als besonders wesentlich zum Zweck, den Einfluss des europäischen Rechts hervorzuheben auf die konkrete Regelung der Beteiligung an Verfahren, die auf den Erlass von allgemeinen Rechtsakten hinauslaufen und die Spezifizität dieser Beteiligungsmodelle zu betonen, im Hinblick auf die Beteiligungsmöglichkeiten, die durch das Gesetz Nr. 241/1990 allein für besondere Verwaltungsakte gelten.

In Zusammenhang mit der ersten Frage ist die Beteiligung, geregelt durch Artikel 14 der gesetzesvertretenden Verordnung 152/2006 (ital. Umweltschutzgesetzbuch), durch ihre Eingliederung in die Phase zu Beginn des Verfahrensweges gekennzeichnet, was mit den vom europäischen Recht vorgesehenen Beteiligungsformen übereinstimmt und zwar noch vor irgendeine Wahl zur Lokalisierung des Vorhabens stattgefunden hat. Der Artikel 14 des genannten Umweltschutzgesetzbuchs gründet sich auf das Rechtsinstitut der Beratung, die durch die Bereitstellung eines „Umweltberichts“ stattfindet, und zwar sowohl durch die Behörde, die mit dem Schutz der Umweltinteressen beauftragt ist, als auch durch die betroffene Öffentlichkeit.

Im Verhältnis zu den Möglichkeiten, die durch die Aarhus-Konvention eigentlich eröffnet worden wären, stellt die durch das Umweltschutzgesetzbuch eingeführte Regelung einen ganz klaren Rückschritt dar, weil die Beteiligung auf die reine Möglichkeit beschränkt wird „eigene Betrachtungen vorzubringen, auch durch Mitteilung von zusätzlichen Wissenselementen“. Diese Beteiligungsmodalität erweist sich, im Zusammenhang mit komplexen Entscheidungsfindungsverfahrens als weniger wirksam als raffiniertere Regelungen, die durch einige Regionalgesetze italienischer Regionen eingeführt wurden, einerseits, und als Regelungen, die in anderen europäischen Staaten Anwendung finden, die auf die sogenannte deliberative Demokratie zurückgeführt werden können, andererseits[52].

Einige Anmerkungen müssen zur Beziehung zwischen Umweltschutzgesetzbuch und Gesetz 241/1990 gemacht werden. Die Regelungen des italienischen Verwaltungsverfahrensgesetzes enthalten, auch unter Ausschluss der Beteiligungsregeln, die unter Art. 7 ff. vorgesehen sind, in Bezug auf die allgemeinen Verwaltungsakte und – deshalb – implizit auch in Bezug auf jene der Umweltplanung, eine Bestimmung (Artikel 9), die die Verfahrensbeteiligung von Privatsubjekten oder auch von öffentlichen Subjekten regelt, die Inhaber sogenannter diffusen Interessen sind.

Unter diese letztgenannte Kategorie fallen all jene Interessenstypen, die soziale Bedürfnisse ausdrücken, die für eine unbestimmte Gruppe von Personen von Bedeutung sind (wie, z.B. die Umwelt) und die aus diesem Grund als nicht mit einzelnen Personen verwurzelte Interessen angesehen werden; die diffusen Interessen können, darum, aufgrund der wörtlichen Formulierung des genannten Artikels 9, nur dann Beitritt zum Verfahren erlangen (rein in Bezug auf besondere Verwaltungsakte), falls sie als Interessenskomitees oder als Vereinigungen zusammengefasst sind, die sie vertreten und dies nur soweit, wie ihnen aus der Verabschiedung des abschließenden Verwaltungsaktes ein Nachteil erwachsen könnte; auf diese Weise handelt es sich um dieselben Vorbedingungen für die Beteiligungsbefähigung, die im Zusammenhang mit dem bereits genannten Begriff des „fairen Verfahrens“ erfüllt sein müssen.

Das Umweltschutzgesetz, hingegen, sieht für das Verfahren der strategischen Umweltprüfung vor, dass „jeder“ zur Einsicht in den Vorschlag für einen Plan oder ein Programm und den entsprechenden Umweltbericht befähigt ist; dieses Befähigungskriterium zur Verfahrensbeteiligung, das weniger strenge Voraussetzungen hat als jene, die durch das Gesetz Nr. 241/1990 gefordert werden, schlägt sich in einer größeren Schwierigkeit nieder, gerichtlichen Schutz für solche Beteiligungsansprüche zu finden.

 

5. Durch Parteiantrag eingeleitete Verwaltungsverfahren.

Der Einfluss der Rechtsprechung auf die Verwaltungsgesetzgebung ist auch in Bezug auf die Frage der Anwendbarkeit der die Benachrichtigung über die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens regelnden Bestimmungen auf durch Parteiantrag eingeleitete Verwaltungsverfahren ersichtlich.

Die in diesem Zusammenhang nicht einhelligen Meinungen der Rechtsprechung beschäftigen sich mit der Frage, ob es notwendig ist, den Personen, die ein Verfahren durch Parteieintrag eingeleitet haben, um eine sie begünstigende Maßnahme zu erlangen, die Benachrichtigung zu geben. 

Die vorherrschende Meinung vertritt die Position, dass eine Benachrichtigung über die Verfahrenseinleitung bei durch Parteiantrag eingeleiteten Verfahren überflüssig sei[53], indem hervorgehoben wird, dass eine solche Mitteilung eine offensichtliche Verdopplung der Verwaltungstätigkeit darstellen würde, die nur eine Belastung für die Behörde bewirken würde, ohne für die Privatpersonen eine ersichtliche Nützlichkeit zu zeigen, weil diese Personen, gerade durch die Tatsache, dass das Verfahren durch ihre Initiative eingeleitet wurde, bereits in der Lage seien, sich am Verfahren zu beteiligen, ohne dass eine förmliche Benachrichtigung irgendeinen nützlichen Zweck erfüllen könnte[54]. Eine sich in Minderheit befindende Ausrichtung der Rechtsprechung, hingegen, nimmt die Notwendigkeit der Benachrichtigung über die Verfahrenseinleitung auch in durch Parteiantrag eingeleiteten Verfahren an, weil eine solche Mitteilung einen weiterreichenden und detaillierteren Inhalt hätte, als die einfache Information, dass ein Verfahren eingeleitet wurde und geht deshalb davon aus, dass bei einem Ausbleiben einer solchen Benachrichtigung der abschließende Verwaltungsakt in allen Fällen ungültig sei, in denen es sich für den Antragsteller als schwierig erweist, die verschiedenen Verfahrensphasen zu verfolgen, wie z.B. in allen Fällen, in denen mehrere Behörden am Verfahren beteiligt sind [55].

Diese Minderheitsposition in der Rechtsprechung scheint durch die Einfügung des Buchstabens c) ter unter Artikel 8, 2. Absatz des Verwaltungsverfahrensgesetzes (erfolgt durch das Gesetz Nr. 15/2005) bestätigt worden zu sein, durch welchen in durch Parteiantrag eingeleiteten Verfahren – als zusätzlicher notwendiger Inhalt der Verfahrenseinleitungsbenachrichtigung – das Datum angegeben werden muss, mit dem der Antrag gestellt wurde[56].

Die Rechtsprechung nach Einführung der Reform durch das Gesetz aus dem Jahr 2005 hat allerdings klargestellt, dass in durch Parteiantrag eingeleiteten Verfahren die Benachrichtigung nur an jene Personen gerichtet werden muss, die aufgrund von Gesetzesbestimmungen notwendigerweise in das Verfahren miteinbezogen werden müssen, sowie an jene, denen aus dem abschließenden Verwaltungsakt ein Nachteil erwachsen könnte – und nicht an den Antragsteller selbst, der den unmittelbaren Empfänger des abschließenden Verwaltungsakts darstellt. In Bezug auf die genannten Kategorien von Personen findet der Rechtszweck der Nichterschwerung des Verwaltungswegs (dieser Grundsatz wird unter Art. 1, 2. Absatz des Gesetzes Nr. 241/1990 angeführt) keine Anwendungsberechtigung, der zwecks Erachtens der Überflüssigkeit einer Benachrichtigung an den Antragsteller selbst herangezogen wird[57].

Der Rechtszweck der Einfügung des Buchstabens c) ter unter Art. 8, 2. Absatz, muss deshalb aus einem gleichzeitigen Lesen der genannten Bestimmung in Zusammenhang mit Art. 2 ersichtlich werden – der die Pflicht vorsieht, das Verfahren innerhalb einer vorgegebenen Frist (entweder durch eine die Behördentätigkeit regelnde Verordnung, oder, in Ermangelung einer solchen, innerhalb von 30 Tagen) mit einem förmlichen Verwaltungsakt abzuschließen – sowie in Zusammenhang mit Art. 2 bis (eingeführt durch das Gesetz Nr. 69/2009), der die Haftung der Behörde bei vorsätzlicher oder schuldhafter Nichtbeachtung der Frist für den Abschluss des Verfahrens festsetzt. Dazu muss hervorgehoben werden, dass eine verschiedene Auslegung (nach der der Buchstabe c) ter unter Art. 8, 2. Absatz so gelesen werden müsse, dass sich daraus die Notwendigkeit der Benachrichtigung auch für durch Parteiantrag eingeleitete Verfahren ergibt) eine ganz deutliche Unsicherheit in Bezug auf die Fristen zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens mit sich bringe würde, weil sich dadurch eine unsinnige Verdoppelung dieser Fristen ergeben würde: eine Frist würde, gemäß Art. 2, ab Datum der Antragstellung laufen, die andere, hingegen, müsste ab dem Datum der Benachrichtigung des Antragstellers über die Einleitung des Verfahrens durch die Behörde berechnet werden[58].

 

3. Art. 10 bis als weitere Form der Verfahrensbeteiligung an durch Parteiantrag eingeleitete Verwaltungsverfahren.

Eine weitere Form der Benachrichtigung ist für die durch Parteiantrag eingeleiteten Verwaltungsverfahren durch den Artikel 10 bis vorgesehen worden; im Zusammenhang mit den letztgenannten Verfahren wird durch die Rechtsprechung immer wieder die Notwendigkeit einer Benachrichtigung über die Verfahrenseinleitung gemäß Art. 8, Gesetz 241/1990 in Frage gestellt, mit der Begründung, dass es sich dabei um eine unnütze Tätigkeit der Behörde handeln würde, weil die Privatpersonen in diesen Fällen bereits Kenntnis über die Einleitung der Verfahrens haben und eine solche Benachrichtigung somit in Widerspruch zum Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Verwaltungshandlung stehen würde.   

Art. 10 bis, eingeführt durch das Gesetz Nr. 15/2005, legt fest, dass der Verfahrensverantwortliche oder die zuständige Behörde den Antragstellern, vor dem formellen Erlass eines für den Antragsteller nachteiligen Verwaltungsakts die Gründe, die eine Stattgabe des Antrags verhindern würden, mitteilen muss. Die Bestimmung verfolgt den Zweck, den Personen, die das Verfahren eingeleitet haben, die Gelegenheit zu geben, schriftliche Erwägungen, Unterlagen und weitere Untersuchungselemente in das Verfahren einfließen zu lassen, um einen nachteiligen Ausgang des Verfahrens zu vermeiden[59].

Der Artikel 10 bis übernimmt die Vorgaben, die bereits im Text der «Nigro - Kommission» enthalten waren, und führt damit eine Ausweitung der Modalitäten des kontradiktorischen Verfahrens für die auf Parteiantrag eingeleiteten Verfahren ein, die sich auf derselben Ebene des Grundsatzes des «fairen Verfahrens» befindet, der die Grundlage für die Verpflichtung der Behörde darstellt, die betroffenen Personen in den Fällen von antragsablehnenden Maßnahmen anzuhören[60].

Diese weitere im Jahr 2005 eingeführte Beteiligungsform bestätigt die selektive Regelungslogik, die dem Verwaltungsverfahrensgesetz zugrunde liegt, indem eine stärkere Garantie allein zum Schutz der Anspruchsinteressen der Antragsteller auf einen zustimmenden Verwaltungsakt eingeführt wird[61], andere betroffene Dritte jedoch davon ausgeschlossen werden.  

Die Besonderheit dieses neuen Beteiligungsmodells basiert auf einer engeren Kommunikationsbeziehung zwischen Verwaltung und Bürger und auf den verschiedenen Verfahrenszeitpunkten, zu denen der Antragsteller die Gelegenheit zur Beteiligung hat: es handelt sich dabei nicht mehr um ein unausgeglichenes Verhältnis, das darauf ausgerichtet ist, eine „Abgrenzung“ der Verwaltung von den Empfängern von Verwaltungsmaßnahmen zu sichern, sondern um ein Verhältnis, das noch besser dazu geeignet ist, die Herstellung einer „Beziehungsdimension“ und „dialogisierenden Dimension“ zu fördern, in deren Rahmen dem Bürger die Möglichkeit eingeräumt wird, sich direkt mit den dem abschließenden Verwaltungsakt zu Grunde liegenden Ermessensgründen auseinanderzusetzen[62].

Tatsächlich ist die Verfahrensbeteiligung nicht in die Voruntersuchungsphase eingeordnet – also in eine Phase, in der die Alternativen zum Ausgleich der während des Verfahrens zum Vorschein kommenden Interessen noch offen sind – sondern in eine Phase der (Vor-)Entscheidung, da die Verwaltung die Pflicht hat, die Gründe zu äußern, die der Stattgabe der beantragten Maßnahme - deren Entscheidungsinhalt zu diesem Zeitpunkt bereits beinahe vollständig feststeht – hinderlich sind.,[63].

Die von Artikel 10 bis vorgesehene Verfahrensbeteiligung erkennt in dem durch Parteiantrag eingeleiteten Verfahren eine zusätzliche Verteidigungsgelegenheit an und gibt den Personen, die sich zwecks Erlangen eines sie begünstigenden Verwaltungsakt an die Behörde gewandt haben, die Möglichkeit, die abschließende Entscheidung durch einen größeren Einblick zu beeinflussen, und zwar auf eine zweifache Weise. Einerseits können noch fehlende Unterlagen nachgereicht werden und andererseits kann sich die betroffene Person einer negativen Entscheidung widersetzen, indem sie der Behörde alternative Lösungen vorschlägt, die durch die Verwaltung auf jeden Fall untersucht werden müssen und die Behörde ist dazu verpflichtet, im abschließenden Verwaltungsakt die Gründe anzugeben, warum die neuen Elemente gegebenenfalls nicht in Betracht gezogen wurden, um die Entscheidung in einem für den Antragsteller vorteilhafteren Sinn abzuändern. Es handelt sich dabei um die Zwecke der Mitwirkung und des vorgezogenen Schutzes des Anspruchsinteresses des Bürgers, die sich nicht leicht voneinander trennen lassen.

 

III. Die zu einer Verfahrensbeteiligung befähigende subjektive Rechtsposition.

 

1. Besonderheiten bei der Qualifizierung der subjektiven Rechtspositionen

 

Neben den durch die Gesetzgebung festgelegten Kriterien der Verfahrensbefähigung[64] hat auch das Schrifttum zur Benennung der sogenannten Beteiligungsansprüche beigetragen. In Bezug auf die verschiedenen gesetzlich vorgesehenen Beteiligungsmodelle haben sich Schwierigkeit ergeben, den Inhalt und die Art der subjektiven Rechtspositionen festzulegen, die eine Beteiligung am Verfahren rechtfertigen: Die Ansichten schwanken zwischen einer Qualifizierung der mit der Beteiligung zusammenhängenden subjektiven Rechtsposition als berechtigtes Interesse, oder als subjektives Recht, oder auch als Verfahrensinteresse[65].

Die diesbezügliche Unsicherheit hängt direkt von zwei verschiedenen Faktoren ab.

Der erste Faktor ist im italienischen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit verwurzelt, das sich – historisch bedingt, seit der Einführung im Jahr 1889 des IV Senats des Staatsrats, der in Folge der Errichtung der Regionalen Verwaltungsgerichte im Jahr 1971 die Berufungsinstanz darstellt - in zwei Arten von subjektiven Rechtssituationen gliedert: auf der einen Seite das berechtigte Interesse („interesse legittimo“), das dem Schutz durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit anvertraut ist und auf der anderen Seite das subjektive Recht, dessen Schutz der ordentlichen Gerichtsbarkeit obliegt (Art. 113, 1. Absatz des ital. Grundgesetzes). Diese Zuständigkeitsverteilung gründet sich auf den besonderen Schutz, der einerseits den berechtigten Interessen und andererseits den subjektiven Rechten gewährt wird, die beide subjektive Rechtssituationen darstellen, die eine wesentliche und durch die Verfassung begründete Bedeutung innehaben. Für die berechtigten Interessen wurde ein indirekter Schutz bereitgestellt, weil diese Interessen ontologisch der Ausübung der Verwaltungsgewalt untergeordnet sind (Art. 7 der gesetzesvertretenden Verordnung vom 2. Juli 2010, Nr. 104, das sogenannte „Verwaltungsprozessgesetzbuch“) und weil die Ausübung der Verwaltungsgewalt mit der Verfolgung des öffentlichen Interesses zweckverbunden ist. Für die subjektiven Rechte hingegen gibt es einen direkten und vollständigen Schutz, weil sie durch Bestimmungen garantiert sind, die gleichrangige zwischenpersönliche Beziehungen  regeln, in deren Bezug es theoretisch keinen Platz für den Erlass von einseitigen Verwaltungsakten mit zwingender Wirkung gäbe. Der verschiedene Gehalt der subjektiven Rechtssituationen (berechtigtes Interesse und subjektives Recht) sei die Folge der verschiedenen Natur der sie regelnden Bestimmungen: die einen seien funktionaler Art und insbesondere ausgerichtet auf eine effizientere Ausübung der Verwaltungsgewalt; die anderen hingegen zielten auf den Schutz von spezifischen subjektiven Individualsituationen ab, die auch vor einer Einmischung der Verwaltungsgewalt zu schützen seien[66].

Der zweite Faktor ist  auf die Schwierigkeit zurückzuführen, immer eine symmetrische Übereinstimmung zwischen den durch das Verwaltungsverfahrensgesetz (Gesetz Nr. 241/1990) geschützten subjektiven Rechtssituationen und denjenigen subjektiven Rechtssituationen zu finden, die durch das Verwaltungsprozessgesetzbuch (gesetzesvertretenden Verordnung vom 2. Juli 2010, Nr. 104) geschützt werden. Der Verfahrensrechtsbestimmung steht nicht immer auch eine Bestimmung gegenüber, die die subjektive Rechtssituation auch auf einer materiell-rechtlichen und gerichtlichen Ebene schützt. Dieses Auseinanderklaffen ist besonders deutlich im Zusammenhang mit der Verfahrensbeteiligung und findet Ausdruck in der nicht automatischen Übereinstimmung zwischen Verfahrensbeteiligungsbefähigung und Prozessführungsbefähigung[67]. Allgemeiner betrachtet, kann man im italienischen Rechtssystem eine klare Unangeglichenheit zwischen Verfahrensrecht und materiellem Recht beklagen, wodurch man sich schließlich zur Anerkennung einer „sekundären“ und „dienenden“ Funktion des Ersten im Verhältnis zum Zweiten gezwungen sieht[68].       

 

2. Die Verfahrensinteressen.

Die These, die zu einer Qualifizierung der Verfahrensbeteiligung im Sinne eines reinen Verfahrensinteresses neigt, geht von der Erwägung aus, dass die mit der Verfahrensbeteiligung zusammenhängende subjektive Position ein Interesse darstellen würde, das im Rahmen des Verfahrens entsteht und endet. Mit anderen Worten würde es sich um Interessen handeln, die sich nicht unmittelbar auf Lebensgüter beziehen, sondern auf «Verfahrensumstände, die ihrerseits Lebensgüter betreffen»[69]. Diese eine Auslegungsweise wurde durch die Ablehnung einer konzeptuellen Autonomie der Kategorie der Verfahrensinteressen überwunden, welche sich auf zwei Reihen von Argumenten beruft: Einerseits die Ablehnung der Rechtsweggarantie im Zusammenhang mit Verfahrensinteressen unabhängig von der Verletzung des berechtigten Interesses dem gegenüber sich die Verfahrensinteressen in einer zweckgerichteten Position befinden; Andererseits die Erwägung, dass sich das Beteiligungsinteresse als Beispiel für ein Verfahrensinteresse nicht innerhalb des Verfahrenswegs erschöpft[70]. Der Rechtsanspruch des sich am Verfahren Beteiligenden wird nicht durch das reine Vorbringen von Erwägungen und Eingaben oder durch deren Erhebung durch die Behörde befriedigt, sondern findet Anerkennung, sobald die Behörde das Interesse wesentlicher Art, das der sich am Verfahren Beteiligende dargestellt hat, in Erwägung zieht und es in die Verwaltungsentscheidung einfließen lässt[71]. Auf diese Weise findet der Beitrag, der durch die Verfahrensbeteiligung geleistet wurde, Eingang in die Interessenabwägung, die durch den abschließenden Rechtsakt stattfindet. Diese Auslegungsweise zeigt anhand der Nachvollziehbarkeit der Befähigungskriterien für eine Verfahrensbeteiligung die Einheit der subjektiven Rechtssituation auf, durch die eine Beteiligung am Verwaltungsverfahren und der Schutz durch das Verwaltungsgericht legitimiert werden[72]. Aus der Verschiedenheit der Zeitpunkte, zu denen die (Prozessführungs- und Verfahrensbeteiligungs-) Befähigung im Verhältnis zur konkreten Ausübung der Verwaltungsgewalt[73] angewandt wird, soll eine Trennung des Interesses, die Beteiligungsansprüche wahrgenommen zu sehen, von dem Interesse, die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts anzufechten, ermöglicht werden. Das Erste zeigt sich als berechtigtes Interesse rein „potentieller“ Natur und unterscheidet sich damit vom Zweiten, das – weil seine Verletzung durch einen Verwaltungsakt angenommen wird – bereits die Umrisse eines „tatsächlichen“ berechtigten Interesses aufweist[74].

Die Verfahrensinteressen, zu denen das Beteiligungsinteresse zählt, werden auf diese Weise durch das berechtigte Interesse absorbiert und stellen sich dabei als bloße Varianten des berechtigten Interesses dar, das wiederum innerhalb des Verwaltungsverfahrens keinen Raum für andere rechtliche Positionen übriglässt. Ein berechtigtes Interesse als wesentliche Position, die mit der Verwaltungsgewalt dialogiert und ein Lebensgut zum Gegenstand hat, das in den Verfahrensbestimmungen einen mittelbaren Schutz findet. Das berechtigte Interesse stellt somit die Summe aller Möglichkeiten dar, die der Privatperson gegenüber der behördlichen Machtausübung zuerkannt werden[75].

 

3. Der Beteiligungsanspruch als subjektives Recht.

Eine andere im Schrifttum vertretene Strömung identifiziert die zu einer Verfahrensbeteiligung befähigende Situation als subjektives Recht .Sie erkennt- obgleich sie unterschiedliche Wege verfolgen – im Verwaltungsverfahrensgesetz ein Gemenge von „beziehungsregelnden Bestimmungen“, das heißt, Bestimmungen, die zwischenpersönliche Beziehungen regeln, wodurch eine Ranggleichheit zwischen den Positionen der in die Verfolgung der abschließenden Lösung verwickelten Parteien begründet würde. Diese These würde durch den Wortlaut des Artikels 101, Gesetz Nr. 241/1990 Bestätigung finden, der bei der Regelung der mit der Verfahrensbeteiligung verbundenen Befugnisse (Akteneinsicht, Einreichung von Eingaben und Unterlagen) den Ausdruck „Recht“ verwendet[76].

Dieselbe Qualifikation des Beteiligungsanspruchs als subjektives Recht wird durch die Position vertreten, die sich auf die Unterscheidung innerhalb des Verwaltungsverfahrens einer „Phase der Maßnahme“ und einer „Entscheidungsphase“ beruft: während der Phase der Maßnahme würde man der Entfaltung einer autoritativen Macht der Verwaltung beiwohnen und die rechtlichen Positionen der Privatpersonen hätten, dieser gegenüber, den Bestand von berechtigten Interessen; das Beteiligungsinteresse der Privatpersonen würde auf eine dem durch die Behörde verfolgten öffentlichen Interesse untergeordnete Weise geschützt. Während der eigentlichen Entscheidungsphase sei die Verwaltungshandlung hingegen Ausdruck einer Handlungsfähigkeit, die jener Handlungsfähigkeit entspricht, die jeder anderen Person durch die Rechtsordnung zuerkannt wird, weshalb die Beteiligungsansprüche, angesichts der gleichrangigen Art der Beziehung, den Bestand von subjektiven Rechten hätten[77].

Eine weitere Auslegungsweise der Bestimmungen des Gesetzes Nr. 241/1990 sieht zu Lasten der Verwaltung Korrektheitsverpflichtungen, die sich nicht in der Befriedigung des materiellen mit dem Beteiligungsanspruch verbundenen Interesses niederschlagen, sondern dazu dienen, die Beziehungen zwischen Behörde und Bürgern im Sinne einer Gleichrangigkeit einzuordnen. Dem doppelten Ziel des Schutzes der Würde des Bürgers und der Richtungsweisung für die Verwaltungstätigkeit würden zwei unterschiedliche subjektive Rechtspositionen entsprechen – einerseits das subjektive Recht und andererseits das berechtigte Interesse – die mit jeweils spezifischen Schutzmöglichkeiten versehen seien, durch die die Möglichkeit der Begehung von untereinander unabhängigen Wegen des gerichtlichen Rechtsschutzes vorgesehen ist[78].

 

IV. Schlussbetrachtungen.

Der Anspruch auf Verfahrensbeteiligung und Beteiligungsformen.

Es wird hier angenommen, dass die theoretische Frage der Qualifikation der subjektiven Position des sich am Verfahren Beteiligenden von einer weitreichenden Perspektive ausgehend untersucht werden muss, die die Natur der im italienischen Verwaltungsverfahrensgesetz enthaltenen Bestimmungen und die dadurch geregelten Beteiligungsmodelle aufmerksam im Auge behält. 

Das Gesetz Nr. 241/1990 regelt als Grundsatzgesetz die Form der Machtausübung durch die Verwaltung[79], überlässt jedoch die Regelung der übrigen Details (Festlegung von Fristen, Aufzählung von materiellen Anwendungsbereichen) häufig den Vorschriften der Behörde selbst, die aufgrund des italienischen Grundgesetzes für die Organisation und das Verfahren zuständig ist (Artikel 97 der ital. Verfassung). Diese weitere Regelung wird durch das Instrument der Verwaltungsverordnung wahrgenommen[80].

Die Zweckausrichtung der Verwaltungstätigkeit auf die Verfolgung des öffentlichen Interesses (Art. 1, 11, Gesetz Nr. 241/1990) scheint keine Zweifel daran zu lassen, dass die mit der Verfahrensbeteiligung verbundene subjektive Position auf die Kategorie des berechtigten Interesses („interesse legittimo“) zurückgeführt werden kann. Diese Auslegungsweise ist mit den theoretischen Ansichten vereinbar, die allgemein das Verfahrensrecht betreffen: die sekundäre Funktion, die durch das Verfahren in Bezug auf den Ausgleich unterschiedlicher Interessen ausgeübt wird, die – unter Anwendung des Grundsatzes der Rechtskonformität der Verwaltungstätigkeit – durch materiell-rechtliche Bestimmungen festgesetzt werden müssen, rechtfertigt die Schlussfolgerung, dass der Beteiligungsanspruch nur dann und innerhalb der Grenzen geschützt werden kann, wenn er den einem Recht entsprechenden Schutz genießt. Die Begriffsdefinition des „berechtigten Interesses“, die nur dem italienischen Rechtssystem eigen ist, findet einen wesentlichen Berührungspunkt auch in der Behandlung der Beteiligungsansprüche durch das deutsche Rechtssystem, in dem ein Schutz nur dann zuerkannt wird, wenn andere, materiell-rechtliche Bestimmungen die Beteiligung absichern. Ein Beispiel in dieser Hinsicht findet sich, unter dem Einfluss des Rechts der Europäischen Union, im Umweltrecht oder im Sozialrecht. Genauer ausgedrückt, ist die Funktion des berechtigten Interesses innerhalb der Mechanismen des Verfahrensrechts einzuordnen, wobei es sich in die Auferlegung von Verfahrensregeln niederschlägt, deren Nichteinhaltung Folgen hat, die dem Schutz durch die Gerichtsbarkeit anvertraut werden.

Die Garantiefunktion der Verfahrensbeteiligung wird für ein besseres Erreichen des öffentlichen Interesses in Anspruch genommen, was bedeutet, dass das Privatinteresse nur in dem Maß, in dem es sich in den Weg der Umsetzung der Verwaltungsmacht einordnen lässt, einen konkreten Wirkungsraum erlangt. Ein als Selbstzweck verstandenes Beteiligungsinteresse hingegen das von der Zweckausrichtung auf eine Erleichterung bei der Abstimmung zwischen den verschiedenen betroffenen Interessen abgetrennt würde, wäre der Ratio der Verfahrensbeteiligung fremd und bliebe ohne konkrete Nützlichkeit, auch im Hinblick auf seinen eventuellen späteren Schutz bei Vorliegen einer offensichtlich lückenhaften Voruntersuchung (siehe Art. 8). Ebenso würde bei Betrachtung der Verfahrensbeteiligung als subjektives Recht ein Widerspruch zum Modell der Verwaltungshandlung bestehen, das durch das Verwaltungsverfahrensgesetz bezweckt wird, weil dabei – trotz aller vorhandenen Öffnungen in Richtung Konsensmodell – die Natur der Beteiligung als Sonderregelung weiterbesteht[81].

Die mit der Verfahrensbeteiligung verbundene Rechtsposition ist dadurch gekennzeichnet, dass sie einen indirekten Schutz erfährt, und zwar durch der Verwaltungsmacht auferlegte Beschränkungen – die Pflicht der Benachrichtigung, die Pflicht die Mitwirkungsbeiträge der sich am Verfahren beteiligenden Personen zu berücksichtigen, die Vorankündigung über die Zurückweisung des Antrags gemäß Art. 10 bis – die Festlegung des Inhalts des abschließenden Verwaltungsakts;  sie bleibt allerdings, auch wenn der Privatperson ein Beitrag zur Vollständigkeit der Voruntersuchung und die Möglichkeit der Verteidigung ihrer subjektiven Position zuerkannt wird, ausschließlich von der Verwaltungsmacht abhängig. Die „Verfahrensrechte“ erweisen sich im Hinblick auf die Entscheidung und die zu ergreifende Maßnahme stets als zweckdienlich, weil sie eine auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrenswegs zugeschnittene Funktion ausüben, da sie den für die berechtigten Interessen typischen Schutz genießen[82].

Das berechtigte Interesse steht somit an der Seite der Verwaltungsmacht, indem es diese von innen beeinflusst, und folgt demselben Schicksal. Im Gegensatz zu dem, was für das subjektive Recht gilt, das – im Zusammenhang mit dem vollkommenen Schutz, den die Rechtsordnung dafür bereitstellt –für die Verwaltung eine unüberwindbare Grenze bildet, stellt das berechtigte Interesse für die Verwaltung stets eine verfügbare Position dar[83].

Die Konfiguration des Beteiligungsanspruchs als ein berechtigtes Interesse, d.h. als ein Interesse das mit dem Streben nach Unparteilichkeit des Verwaltungsverfahren zusammenfällt, hat auch aus den unsteten Tendenzen des italienischen Gesetzgebers des Jahres 2005 keinen Schaden erlitten. Die Ungewissheit im Hinblick auf die Schwächung der Effektivität der Verfahrensbeteiligung (Art. 21 octies) oder deren Stärkung (Art. 10 bis) entzieht die Beteiligungsmodelle, die sich dem Gesetz entnehmen lassen, nicht einem gemeinsamen Verfahrensnormenkomplex. Dieser wurde in Richtung einer substanzielleren Wertfestsetzung überarbeitet und überlässt auf jeden Fall der Verwaltung die Verantwortlichkeit für die abschließende Entscheidung.      

 

 


[1] Der von Artikel 10 vorgesehene Verfahrensbeitritt, der auch als verfahrensinterner Beitritt bezeichnet wird, unterscheidet sich von einem Beitritt nach Abschluss des Verfahrens, der durch Art. 22 ff. des Gesetzes Nr. 241/1990 geregelt ist und erst nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts ausgeübt werden kann. Während der verfahrensinterne Beitritt die Funktion erfüllt, Informationen zu erlangen, die für die Verfahrensbeteiligung als solche zweckdienlich sind, erfolgt der Beitritt nach Abschluss des Verfahrens im Hinblick auf eine mögliche gerichtliche Anfechtung des bereits zustande gekommenen Verwaltungsakts.

[2] M. CARTABIA, L’ora dei diritti fondamentali nell’Unione europea (“Die Stunde der Grundrechte in der Europäischen Union”), in M. Cartabia (Herausgeber), I diritti in azione (“Rechte in Bewegung”), Bologna, 2007; M. CARTABIA, L’universalità dei diritti umani nell’età dei “nuovi diritti” (“Die Universalität der Menschenrechte im Zeitalter der ‘neuen Rechte’”), in Quad. cost., Nr. 3, 2009; A. PACE, A che serve la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ("Wozu nützt die Charta der Grundrechte der Europäischen Union”), in Giur. Cost., Nr. 1, 2001; M.P. CHITI, La carta europea dei diritti fondamentali: una carta di carattere funzionale? (“Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union: eine Charta mit funktionellem Charakter?”) in Riv. trim. dir. pubbl., Nr. 1, 2002.

[3] Das deutsche Verwaltungsverfahrensgesetz sieht unter §§ 66 und 67 die mündliche Anhörung der Beteiligten vor.

[4] M. D’ALBERTI, La ‘visione” e la ‘voce’: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi (“‘Sehen’ und ‘Hören’: die Garantien zur Beteiligung am Verwaltungsverfahren”), in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 1 ff.

[5] Das erste rechtswissenschaftliche Werk, in dem das Verwaltungsverfahren organisch dargestellt wird und in dem die verschiedenen Phasen, in die es sich gliedert, analysiert und dargestellt werden, und erörtert wird, welche Wirkung die dadurch begründeten verschiedenen Verwaltungsakte auf die subjektive Sphäre der Betroffenen haben, stammt von A.M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, ("Das Verwaltungsverfahren“), Mailand, 1940 (Neudruck: 1964); im späteren Schrifttum verweisen wir, insbesondere im Zusammenhang mit dem Rechtsinstitut der Beteiligung am Verwaltungsverfahren, auf  E. GIARDINO, Partecipazione al procedimento ("Beteiligung am Verwaltungsverfahren“), in La nuova disciplina dell’azione amministrativa („Die Neuregelung des Handelns der Verwaltungsbehörden“), Herausgeber R. TOMEI, Padua, 2005, 273ff.; F. PATRONI GRIFFI, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa: Partecipazione procedimentale e accesso agli atti (legge 7 agosto 1990, n. 241) ("Ein Beitrag über die Transparenz des Verwaltungsverfahrens: Beteiligung am Verfahren und Akteneinsicht (Gesetz 7. August 1990, Nr. 241)“), in Studi in memoria di Franco Piga ("Gedenkschrift für Franco Piga“), Mailand, 1992, Vol. I, 627; V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo (“Lehrbuch über das Verwaltungsrecht”), Turin, 2008; VERSCHIEDENE AUTOREN, Codice dell’azione amministrativa (“Gesetzbuch über das Handeln der Verwaltungsbehörden”), Herausgeber M.A. SANDULLI, Mailand, 2011, 485 ff.

[6] Zusätzlich zu den spezifischen von Artikel 13 ausdrücklich vorgesehenen Sachverhalten, die sich auf bestimmte Verwaltungsakte beziehen (rechtsgebende Akte, Allgemeinverfügungen) und zu steuerrechtlichen Verfahren, die von eigenen Bestimmungen geregelt sind und nicht den Bestimmungen von Art. 7 ff. Gesetz Nr. 241/1990 unterliegen.

[7] V. CERULLI IRELLI, Lineamenti di diritto amministrativo (“Grundzüge des Verwaltungsrechts”), Zit., 309 ff.; G. MORBIDELLI, Il principio del procedimento (“Das Prinzip des Verfahrens”), in La disciplina generale dell’azione amministrativa (“Die allgemeine Regelung der Verwaltungshandlung”), von V. CERULLI IRELLI, Neapel, 2006; M.A. SANDULLI, Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione (“Das Verwaltungsverfahren zwischen Vereinfachung und Beteiligung”), S. COGNETTI, Normative sul procedimento: regole di garanzia e di efficienza (“Die Regelung des Verwaltungsverfahrens: Garantieregeln und Effizienzregeln”), in Riv. trim. dir. pubbl., 1990, 118 ff.

[8] Art. 1, Absatz 1, Gesetz Nr. 241/1990: «Die Verwaltungstätigkeit verfolgt die gesetzlich festgelegten Ziele und stützt sich auf die Prinzipien der Wirtschaftlichkeit, der Effizienz, den Unparteilichkeit, der Öffentlichkeit und der Transparenz, entsprechend den durch das vorliegende Gesetz festgesetzten Bestimmungen, sowie der weiteren Regelungen, die die einzelnen Verfahrensformen regeln, sowie gemäß den Prinzipen der Europäischen Rechtsordnung“; Art.1 Absatz 2 Gesetz Nr. 241/1990 «Die Verwaltungsbehörden dürfen das Verfahren nicht erschweren, soweit eine Erschwerung nicht durch außergewöhnliche und begründete Erfordernisse gerechtfertigt ist, die aufgrund der Durchführung der Voruntersuchung geboten erscheinen». 

[9] Insbesondere wird auf das Gesetzesdekret Nr. 5/2012 angespielt, dessen Artikel 12 die Verfahrensvereinfachung im Zusammenhang mit der Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten regelt.

[10] Damit werden einerseits die Maßnahmen zum Thema der Verminderung der öffentlichen Ausgaben, also die Rechtsverordnung Nr. 95 vom 6. Juli 2012, die dann in das Gesetz Nr. 135 vom 7. August 2012 umgewandelt wurde, und andererseits der Artikel 4 des Gesetzbuchs über die digitale Verwaltung (Gesetzesvertretende Verordnung Nr. 82 vom 7. März 2005), das durch die in das Gesetz Nr. 189 vom 8. November 2012 umgewandelte Rechtsverordnung Nr. 158 vom 13. September 2012 weiter ergänzt wurde, angesprochen; F. COSTANTINO, Autonomia dell’amministrazione e innovazione digitale (“Autonomie der Verwaltung und digitale Innovation”), Neapel, 2012, 154 ff.

[11] Verfassungsgerichtshof, 2. März 1962, Nr. 13 in Giur. cost., 1962; V. CRISAFULLI, Principio di legalità e giusto procedimento (“Legalitätsprinzip und faires Verfahren”), in Giur. cost., 1962, 130; V. CERULLI IRELLI, Lineamenti di diritto amministrativo (“Grundzüge des Verwaltungsrechts”), Turin, 2010, 308 ff.; G. MORBIDELLI, Il procedimento amministrativo (“Das Verwaltungsverfahren”), in La disciplina generale dell’azione amministrativa (“Die allgemeine Regelung der Verwaltungshandlung”), Herausgeber L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA, Bologna, 2005, 570 ff.; G. SCIULLO, Il principio del giusto procedimento tra giustizia costituzionale e giustizia amministrativa (“Das Prinzip des fairen Verfahrens zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Verwaltungsgerichtsbarkeit”), in Jus, 1980, 291; C. ROEHRSSEN, Il giusto procedimento nel quadro dei principi costituzionali (“Das faire Verfahren im Rahmen der Verfassungsprinzipien”), in Diritto amministrativo („Verwaltungsrecht“), 1987, 47 ff. und spezifisch 51.

[12] G. MORBIDELLI, Il procedimento amministrativo (“Das Verwaltungsverfahren”), Zit., 635.

[13] Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 09.11.1983, in der Rechtssache 322/81, Michelin gegen Kommission, in Sammlung, 1983, 3461, § 7.

[14] Verfassungsgerichtshof 31. Mai 2005, Nr. 210, in www.cortecostituzionale.it; Verfassungsgerichtshof, 19. März 1993, in Le Regioni,1993, 1671.

[15] S. CASSESE, Passato, presente e futuro della legge sul procedimento amministrativo („Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft des Verwaltungsverfahrensgesetzes“), NR, 2000, 2401 ff.; L. BUFFONI, Alla ricerca del principio costituzionale del ‘giusto procedimento’: la ‘processualizzazione del procedimento amministrativo („Auf der Suche nach dem Verfassungsprinzip des ‘fairen Verfahrens‘: die ‚Prozessualisierung‘ des Verwaltungsverfahrens“), in A. MASSERA (Herausgeber), Le tutele procedimentali, Profili di diritto comparato („Die Schutzmechanismen im Verfahren: Elemente eines Rechtsvergleichs“), Neapel, 2007, 189 ff.; R. PROIETTI, in Codice dell’azione amministrativa („Gesetzbuch der Verwaltungshandlung“), Zit., 487 ff.; G. SALA, Amministrazione e procedimento („Verwaltung und Verfahren“), in Jus, 2011, 353 ff., wo für die Durchführung der Verwaltungshandlung das Konzept der «Verfahrenslegalität» eingeführt wird.

[16] R. PROIETTI, in Codice dell’azione amministrativa („Gesetzbuch der Verwaltungshandlung“), Zit., 488 ff.

[17] Der durch die «Nigro - Kommission» ausgearbeitete Text sah eigentlich eine markantere Form der Verfahrensbeteiligung zu Gunsten der Antragsteller vor. Im Hinblick auf die Verfahren auf Antrag einer Partei verweisen wir auf die weiteren Ausführungen im vorliegenden Artikel. Die Beteiligung war in Teil III, Art. 1, des Entwurfs der Rechtverordnung mit dem folgenden Gegenstand vorgesehen: «Disposizioni dirette a migliorare i rapporti fra cittadino e pubblica amministrazione nello svolgimento dell’attività amministrativa» (“Bestimmungen zur Verbesserung des Verhältnisses zwischen Bürger und Verwaltungsbehörden während der Ausübung der Verwaltungstätigkeiten”) in Il procedimento amministrativo fra riforme legislative e trasformazione a cura dell’amministrazione („Das Verwaltungsverfahren zwischen Reformen des Gesetzgebers und Umgestaltung durch die Verhaltungsbehörden“), von F. TRIMARCHI, Mailand, 1990, 182.

[18] Im Hinblick auf die Ambivalenz der Funktionen, die der Verfahrensbeteiligung zugeschrieben werden können, verweisen wir auf A. MASSERA, Il diritto del procedimento amministrativo tra vocazione alla protezione delle libertà e pressioni verso la democraticità delle decisioni (“Das Recht des Verwaltungsverfahrens zwischen Funktion des Schutzes der Freiheiten und Druck, die Verwaltungsentscheidungen demokratisch zu gestalten”), in Il procedimento amministrativo nei diritti europei e nel diritto comunitario, Atti del seminario di Trento, 8-9 giugno 2007 (“Das Verwaltungsverfahren in den europäischen Rechten und im Gemeinschaftsrecht, Schriften des Seminars zu Trient, 8.-9. Juni 2007”), von G. FALCON, Padua, 2008, 78 ff.; S. BATTINI, B. MATTARELLLA, A. SANDULLI, Il procedimento (“Das Verfahren”), in Diritto amministrativo comparato (“Vergleichendes Verwaltungsrecht”), von G. NAPOLITANO, Mailand, 2007, 107 und 121 ff.; Über die Aufwertung der Funktion des kontradiktorischen Verfahrens im Rechtsinstitut der Verfahrensbeteiligung siehe F. FIGORILLI, Il contraddittorio nel procedimento amministrativo (dal processo al procedimento con pluralità di parti) (”Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren (vom Prozess zum Verfahren mit mehreren Parteien)”), Neapel, 1996, 184; F. TRIMARCHI, Considerazioni in tema di partecipazione al procedimento amministrativo („Überlegungen im Zusammenhang mit der Beteiligung am Verwaltungsverfahren“), in Dir. proc. amm., 2000, 634. In Bezug auf frühere Studien über das kontradiktorische Verfahren verweisen wir auf GHETTI, Il contraddittorio amministrativo (“Das kontradiktorische Verwaltungsverfahren”), Padua, 1971; G. BERTI, Procedimento, procedura, partecipazione („Verfahren, Prozedur, Beteiligung“), in Studi in memoria di Guicciardi („Gedenkschrift für Guiccardi“), Padua, 1975, 799.

[19] Als Vertreter des Gesichtspunkts, der einen Austausch wünscht zwischen den Privatpersonen, die Empfänger der Auswirkungen des Verwaltungsakts sind, und der Verwaltungsbehörde, mit dem Ziel die späteren Verwaltungsstreitigkeiten zu reduzieren, bereits vor der Verabschiedung des Gesetzes Nr. 241/1990, verweisen wir auf ALB. ROMANO, Il cittadino e la pubblica amministrazione (“Der Bürger und die Verwaltungsbehörden”), in Studi in onore di V. Bachelet, I, Mailand, 1987, 521; M. NIGRO, Il nodo della partecipazione (“Der Knoten der Verfahrensbeteiligung”), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 3165; E. CARDI, La manifestazione degli interessi nei procedimenti amministrativi (“Die Manifestierung der Interessen in den Verwaltungsverfahren”), I und II, Rimini, 1983; A. PUBUSA, Procedimento amministrativo e interessi sociali (“Verwaltungsverfahren und soziale Interessen”), Turin, 1988; G. BARONE, L’intervento del privato nel procedimento amministrativo (“Die Beteiligung von Privatpersonen am Verwaltungsverfahren”), Mailand, 1969; BERGONZINI, L’attività del privato nel procedimento amministrativo (“Die Tätigkeiten der Privatpersonen im Verwaltungsverfahren”), Padua, 1975.

[20] R. VILLATA, Riflessioni in tema di partecipazione al procedimento e legittimazione processuale (“Überlegungen zum Gegenstand der Verfahrensbeteiligung und Prozessführungsbefugnis”), in Dir. Proc. Amm., 1992, 171 ff.; F. LEDDA, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento (“Das Verwaltungsproblem und die Verfahrensbeteiligung”), in Dir. amm., 1993, 133 ff.; F. FIGORILLI, I Il contraddittorio nel procedimento amministrativo (dal processo al procedimento con pluralità di parti) (”Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren (vom Prozess zum Verfahren mit mehreren Parteien)”), Neapel, 1996; F. FRACCHIA, Manifestazioni di interesse del privato e procedimento amministrativo (“Manifestierung des Interesses der Privatperson und Verwaltungsverfahren”), in Dir. amm., 1996, 47; M. OCCHIENA, Prime riflessioni sugli interessi procedimentali dopo la legge sul procedimento amministrativo (“Erste Überlegungen über die Verfahrensinteressen nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz”), in Itinerari e vicende del diritto pubblico in Italia. Amministrativisti e Costituzionalisti a confronto (von R. FERRARA e S. SICARDI), Padua, 1998, 315 ff.; A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo (“Das Verteidigungsrecht im Verwaltungsverfahren”), Mailand, 2004. In Bezug auf die bedeutsame Rechtsprechung in diesem Zusammenhang verweisen wir auf Staatsrat in Plenarsitzung, 15. September 1999, Nr. 14, in Cons. St., 1999, I, 1297.

[21] S. COGNETTI, “Quantità” e “Qualità” della partecipazione, Tutela procedimentale e legittimazione processuale (“’Quantität’ und ’Qualität’ der Verfahrensbeteiligung, Schutz im Verwaltungsverfahren und Prozessführungslegitimation”), Mailand, 2000; M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento (“Garantie des Widerspruchs im Verwaltungsverfahrens”), in Diritto amministrativo, 2004, 59 ff..

[22] S. COGNETTI, “Quantità” e “Qualità” della partecipazione, Tutela procedimentale e legittimazione processuale (“’Quantität’ und ’Qualität’ der Verfahrensbeteiligung, Schutz im Verwaltungsverfahren und Prozessführungslegitimation”), Zit., 5 ff.; R. VILLATA und G. SALA, Procedimento amministrativo (“Verwaltungsverfahren”), in Digesto delle disc. pubbl., Torino, 1996, IX, 577 ff.

[23] Dieser Richtung schließt sich auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtsbarkeit an. Unter anderem verweisen wir auf Verwaltungsgericht der Region Latium, Rom, I, 4. September 2009, Nr. 8373, in www.giustizia-amministrativa.it.

[24] ALB. ROMANO, Il cittadino e la pubblica amministrazione (“Der Bürger und die Verwaltungsbehörden”), in VERSCHIEDENE AUTOREN, Il diritto amministrativo degli anni ’80. Atti del XXX Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 20-22 settembre 1984 (“Das Verwaltungsrecht der 1980er Jahre. Schriften der Studienkonferenz in Verwaltungswissenschaften, Varenna, 20-22. September 1984”), Mailand, 1987, 181; F. LEDDA, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento (“Das Verwaltungsproblem und die Verfahrensbeteiligung”), in Dir. amm., 1993, 161 ff.; S. COGNETTI, “Quantità” e “Qualità” della partecipazione” (“’Quantität’ und ’Qualität’ der Verfahrensbeteiligung“), Zit., 134 ff.

[25] S. COGNETTI, “Quantità” e “Qualità” della partecipazione, Tutela procedimentale e legittimazione processuale (“’Quantität’ und ’Qualität’ der Verfahrensbeteiligung, Schutz im Verwaltungsverfahren und Prozessführungslegitimation”), Zit., 8 ff.; E. CARDI, La manifestazione degli interessi nei procedimenti amministrativi (“Die Manifestierung der Interessen in den Verwaltungsverfahren”), Zit., Vol. I, 47 ff.

[26] G. GHETTI, Il contraddittorio amministrativo (“Das kontradiktorische Verwaltungsverfahren”), Zit., 24; D. VAIANO, Preavviso di rigetto e principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo (“Vorherige Mitteilung über die Zurückweisung des Antrags und das kontradiktorische Prinzip im Verwaltungsverfahren”), in L. R. PERFETTI, Le riforme della L. 7 agosto 1990 n. 241 tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato (“Die Reformen durch das Gesetz vom 7. August 1990, Nr. 241 zwischen Legalitätsgarantie und leistungsorientierter Verwaltungstätigkeit”), Padua, 2008, 43 ff.

[27] M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento (“Garantie des Widerspruchs im Verwaltungsverfahrens”), Zit., 73-74.

[28] A. PIZZORUSO, Democrazia rappresentativa e attività parlamentare (“Räpresentative Demokratie und Parlamentstätigkeiten”), in Parlamento, Istituzioni, Democrazia (“Parlament, Institutionen, Demokratie”), Mailand, 1980, 133 ff.; U. ALLEGRETTI, L’amministrazione dall’attuazione costituzionale alla democrazia partecipativa (“Die Verwaltung von der Umsetzung der Verfassungsbestimmungen zur partizipativen Demokratie”), Mailand, 2009.

[29] Diese Sichtweise sieht unter den Verfahrensbeteiligungsmodellen auch ein “vertretungsbeteiligendes Untermodell”, mit dessen Hilfe das Volk direkt bei der Fassung von öffentlicher Entscheidungen beteiligt wird: M. LUCIANI, Democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa (“Repräsentative Demokratie und partizipative Demokratie”), in Archivio.rivistaic.it, 2003.

[30] R. VILLATA, Riflessioni in tema di partecipazione (“Überlegungen zum Gegenstand der Verfahrensbeteiligung”), in Dir. proc. amm., 1992, 182; S. COGNETTI, „Quantità” e “Qualità” della partecipazione (“’Quantität’ und ’Qualität’ der Verfahrensbeteiligung”), Zit., 122 ff.

[31] Verwaltungsgericht der Region Latium, III. Senat, 15. März, 2011, Nr. 2352, in www.giustizia-amministrativa.it; Staatsrat, V. Senat, 10. Januar 2007, Nr. 36; Staatsrat, II. Senat, 23. Mai 2007, Nr. 413/2005.

[32] ALB. ROMANO, Il giudice amministrativo di fronte al problema degli interessi diffusi (“Der Verwaltungsrichter vor dem Problem der diffusen Interessen”), in Atti del Convegno di Varenna XXIII (22. – 24. September 1977) (“Schriften der Studienkonferenz, Varenna, 22.-24. September 1977”) zum Thema “Rilevanza e tutela degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezione degli interessi della collettività” (“Relevanz und Schutz der diffusen Interessen: Modalitäten und Formen der Identifizierung und des Schutzes der Interessen der Kollektivität”), Mailand, 1978, 33 ff.; S. COGNETTI, “Quantità” e “Qualità” della partecipazione (“’Quantität’ und ’Qualität’ der Verfahrensbeteiligung”), Zit., 122 ff.

[33] Die Förderung der einvernehmlichen Entscheidungsfindung findet Bestätigung durch die Aufnahme des neuen Art. 1 bis in das Gesetz Nr. 241/1990, eingeführt durch Gesetz Nr. 15 vom 11. Februar 2005: «Die Verwaltungsbehörden handeln beim Ergreifen von nicht autoritativen Verhaltungsakten nach den privatrechtlichen Bestimmungen, falls dies nicht durch das Gesetz ausgeschlossen ist“. Über die Wichtigkeit der Mitteilungen und Kommunikation im Verfahren, siehe F. LEDDA, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento (“Das Verwaltungsproblem und die Verfahrensbeteiligung”), Zit., passim; F. MERUSI, Diritti fondamentali e amministrazione (o della «demarchia» secondo Feliciano Benvenuti) („Grundrechte und Verwaltung (oder über die „Demarchie“ nach Feliciano Benvenuti“), in Dir. amm., 2006, 549 ff.

[34] Siehe G. MORBIDELLI, Il procedimento amministrativo (“Das Verwaltungsverfahren”), Zit., 650 ff.; V. CERULLI IRELLI, Lineamenti di diritto amministrativo (“Grundzüge des Verwaltungsrechts”), Zit., 316.

[35] Verwaltungsgericht der Region Lombardei, I. Senat, 8. April 2011, Nr. 939, in Foro amm. T.a.r., 2011, 4, 1161.

[36] Zu den Sachverhalten, durch welche die Verfahrungsbeteiligung per Gesetz ausgeschlossen ist, zählen jene der qualifizierten Dringlichkeit, die das öffentliche Interesse bedrohen könnten, das durch den Verwaltungsakt geschützt werden muss und die unter Artikel 13 des Gesetzes Nr. 241/1990 angeführten Verfahren, das heißt die Verfahren, die eine Verabschiedung von normativen Verwaltungsakten, von Allgemeinverfügungen und somit auch den Fall der steuerrechtlichen Verwaltungsverfahren betreffen. Bei diesen Verfahren, obgleich sie die in Teil III des Gesetzes Nr. 241/1990 geregelte Verfahrensbeteiligung nicht ausschließen, sehen andere Formen der Verfahrensbeteiligung vor, die für diese Kategorien von Verwaltungsakten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie sich an eine beträchtliche Anzahl von Empfängern richten, besser geeignet sind.

[37] E. FREDIANI, Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie scritte e documenti al “preavviso di rigetto” (“Verfahrensbeteiligung, kontradiktorisches Verfahren und Mitteilungen: von der Einreichung schriftlicher Anträge und Unterlagen bis zur ‘Vorankündigung der Abweisung‘”), in Dir. amm., 2005, 04, 1003.

[38] V. CERULLI IRELLI, Lineamenti di diritto amministrativo (“Grundzüge des Verwaltungsrechts”), Zit., 316 ff.; R. PROIETTI, Commento agli articoli 7 e 8, in Codice dell’azione amministrativa (Kommentar zu Artikel 7 und 8 im “Gesetzbuch der Verwaltungshandlung”), Zit., 502 ff.

[39] In jüngerer Zeit zu diesem Thema siehe E. Schmidt-Assmann, L’illegittimità degli atti amministrativi per vizi di forma del procedimento e la tutela del cittadino (“Die Unrechtmäßigkeit der Verwaltungsakte wegen Formfehlern im Verwaltungsverfahren und der Schutz des Bürgers”), in Dir. amm., 2011, 471 ff. und insbesondere 476.

[40] V. CERULLI IRELLI, Lineamenti di diritto amministrativo (“Grundzüge des Verwaltungsrechts”), Zit., 318 ff.; G. PASTORI, Attività amministrativa e tutela giurisdizionale nella legge 241/1990 riformata (“Verwaltungstätigkeit und gerichtlicher Schutz im reformierten Gesetz Nr. 241/1990”), in L. R. PERFETTI, Le riforme della L. 7 agosto 1990, n. 241 tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato risultato (“Die Reformen durch das Gesetz vom 7. August 1990, Nr. 241 zwischen Legalitätsgarantie und leistungsorientierter Verwaltungstätigkeit”), Padua, 2008, 4 ff.

[41] Siehe E. SCHMIDT-ASSMANN, L’illegittimità degli atti amministrativi (“Die Unrechtmäßigkeit der Verwaltungsakte”), Zit., 477 ff.

[42] Staatsrat, V. Senat, 22. Mai 2001, Nr. 2823, in Cons. St., 2001, 1207: es darf nicht vernachlässigt werden, dass das Gesetz 241/1990 … ganz klar die Notwendigkeit der Beachtung der folgenden Prinzipien bzw. Grundsätze fordert: des effizienten und wirksamen Handelns im Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit, der Vereinfachung der Voruntersuchungen, des Verbots der Erschwerung des Verfahrens bzw. Grundsatz der Einfachheit, der Wertschätzung des im konkreten Fall von der Behörde verfolgten Ziels, des tatsächlichen Schutzes der wesentlichen Position der betroffenen Person.“

[43] F. SAITTA, Nuove riflessioni sul trattamento processuale dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento („Neue Überlegungen über die prozessuale Behandlung der unterbliebenen Mitteilung über die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens“), in Foro amm., T.a.r., 2006, 2295 ff.; S. CIVITARESE MATTEUCCI, Formalismo giuridico ed invalidità formali (“Rechtsformalismus und förmliche Ungültigkeit”), in L. PERFETTI, Le riforme della L. 7 agosto 1990 n. 241 tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato (“Die Reformen durch das Gesetz vom 7. August 1990, Nr. 241 zwischen Legalitätsgarantie und leistungsorientierter Verwaltungstätigkeit”), Zit., 290.

[44] Staatsrat, VI. Senat, 9. März 2011, Nr. 1476, in Foro amm. CdS, 2011,3, 950; Staatsrat, VI. Senat, 4. August 2009, Nr. 4899, in www. giustizia-amministrativa.it.

[45] D. MARRAMA, Brevi riflessioni sul tema dell’irregolarità e dell’invalidità dei provvedimenti amministrativi (“Kurze Überlegungen im Zusammmenhang mit der Ordnungswidrigkeit und Ungültigkeit der Verwaltungsakte”), in Dir. Proc. Amm., 2005, 359 ff.; S. CIVITARESE MATTEUCCI, Formalismo giuridico ed invalidità formali (“Rechtsformalismus und förmliche Ungültigkeit”), Zit., 304.

[46] F. FRACCHIA - M. OCCHIENA, Articolo 21 octies, comma 2, in La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalla legge n. 15/2005 e n. 80/2005 (“Die Verwaltungsbehörde und ihre Handlung. Kritische Auseinandersetzung mit dem Gesetz Nr. 241/1991, nach der Reform durch das Gesetz Nr. 15/2005 und Nr. 80/2005”), Herausgeber N. PAOLANTONIO, A. POLICE und A. ZITO, Turin, 2006, 620 ff.; E. SCHMIDT-ASSMANN, L’illegittimità degli atti amministrativi (“Die Unrechtmäßigkeit der Verwaltungsakte”), Zit., 488 ff.

[47] M. D’ALBERTI, Lezioni di diritto amministrativo (“Lektionen über das Verwaltungsrecht”), Turin, 2012, 183 ff.

[48] Ein ähnliches diversifiziertes Regelwerk bezieht sich auf die vom Gesetzgeber vorgesehene Reglementierung, durch die eine Verfahrensbeteiligung in den normgebenden und allgemeinverfügenden Verfahren vor einigen unabhängigen  Aufsichtsbehörden garantiert wird (wie z.B. die italienische Zentralbank, die italienische Börsenaufsichtsbehörde CONSOB, die Versicherungsaufsichtsbehörde ISVAP und die Aufsichtsbehörde für Pensionsfonds COVIP).  

[49] J.B. AUBY, Droit de l’urbanisme et droit européen, in L’Actualité juridique, Droit administratif, 1995, 667 ff.

[50] Es ist kein Zufall, dass Artikel 3 sexies del Umweltschutzgesetzbuchs (Gesetzesvertretende Verordnung 3. April 2006 Nr. 152) wortwörtlich den Titel “Verfahrensbeteiligung zum Zweck der Zusammenarbeit” trägt.

[51]J .M. BUCHANAN, G. TULLOCK, Il calcolo del consenso (urspr. Titel: “The calculus of consent”), Mulino, 1998, ital. Übersetzung der amerikanischen Ausgabe aus dem Jahr 1962. 

[52] In diesem Zusammenhang betrachte man beispielshalber die Rechtslage in Frankreich, wo bei Verwaltungsverfahren zur Ausarbeitung von Projekten, die bedeutsame Folgen für die Umwelt und das betroffene Gebiet mit sich bringen, Formen des “débat public” vorgesehen sind.  

[53] Regionales Verwaltungsgericht („T.A.R.“) Florenz Toskana, Sez. III, 8. April 2011, Nr. 653, in Foro amm. T.a.r., 2011, 4, 1226;  Staatsrat, Sez. VI, 19. November 2009, in Foro amm. C.d.S. 2009, 11, 2646.

[54] Man denke z.B. an Verwaltungsverfahren zum Erlass der Aufenthaltserlaubnis, oder an Konkursverfahren; Regionales Verwaltungsgericht („T.A.R.“) Latium Sez. II, 1. September 2009, Nr. 8330, in Foro amm. T.a.r. 2009, 9, 2457; Staatsrat, Sez. VI, 19 novembre 2009, Nr. 7283, in Foro amm. C.d.S. 2009, 11, 2646; Staatsrat. Sez. IV, 31. Mai 2003, Nr. 3037; Regionales Verwaltungsgericht („T.A.R.“) Latium, Sez. I, 12. Dezember 2008, Nr. 11351, in www.giustizia-amministrativa.it; die Benachrichtigung sei, hingegen, erforderlich im Fall der Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer Aufenthaltserlaubnis, falls sich daraus auch die Aufhebung einer bereits zuerkannten Aufenthaltserlaubnis ergibt, aus dem Grund des Mangels einer gesetzlich vorgeschriebenen Bedingung: Regionales Verwaltungsgericht („T.A.R.“) Venetien, Sez. III, 19. April 2007, Nr. 1215, in www.giustizia-amministrativa.it.

[55]Staatsrat, Sez. VI, 25. Juni 2008, Nr. 3227, in www.giustizia-amministrativa.it.

[56] D. VAIANO, Preavviso di rigetto e principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo (“Vorherige Mitteilung über  die Zurückweisung des Antrags und das kontradiktorische Prinzip im Verwaltungsverfahren”), in L. R. PERFETTI, Le riforme della L. 7 agosto 1990 n. 241 tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato (“Die Reformen durch das Gesetz vom 7. August 1990, Nr. 241 zwischen Legalitätsgarantie und leistungsorientierter Verwaltungstätigkeit”), Padua, 2008, 37 ff.; R. Giovagnoli e M. Fratini, Le nuove regole dell’azione amministrativa al vaglio della giurisprudenza (“Die neuen Regeln für die Verwaltungstätigkeit im Licht der Rechtsprechung”), Mailand, 2007, 461.

[57]Regionales Verwaltungsgericht („T.A.R.“) Neapel, Sez. IV, 6. Dezember 2006, Nr. 10440, in www.giustizia-amministrativa.it; Regionales Verwaltungsgericht („T.A.R.“) Neapel, Sez. IV, 8. November 2006, Nr. 9417, in www.giustizia-amministrativa.it; G. FERRARI, Art. 7, Zit., 235.

[58] G. FERRARI, Teil II, Artikel 7-9, 13, 234-235, in A. Bartolini, S. Fantini, G. Ferrari, Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità (Gesetzbuch über die Verwaltungstätigkeit und Haftung”), Herausgeber P. de Lise und R. Garofoli, Rom, 2009.

[59] Verwaltungsgericht der Region Latium, Rom, II. Senat, 18. Mai 2005, Nr. 3921, in www.giustizia-amministrativa.it

[60] Der Text der «Nigro - Kommission» gab vor, dass «die Verwaltung in allen Fällen, in denen das Verfahren auf Antrag einer Person eingeleitet wird, der nicht die abschließende Entscheidung obliegt, die Behörde dazu verpflichtet ist, den Antragsteller darüber zu informieren, dass ihre Entscheidung auf eine Zurückweisung des von ihm gestellten Antrags ausgerichtet ist». Auch der Paragraph 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes der Bundesrepublik Deutschland sieht ähnliche Garantien für Verfahren, die zu Ungunsten des Beteiligten ausgehen, vor.

[61] Die substanzielle Gestalt und verfassungsrechtliche Relevanz des berechtigten Interesses wird in zwei Unterkategorien geschieden: Wiedersprechende berechtigte Interessen und fordernde berechtigte Interessen, die über unterschiedliche Formen des Schutzes verfügen. Die Unterscheidung, die zum Zweck der Anerkennung des Schadensersatzes entstanden ist, wurde durch das Urteil des Kassationshofs Nr. 500 aus dem Jahr 1999 getroffen.

[62] F. MERUSI, Diritti fondamentali e amministrazione („Grundrechte und Verwaltung”), in Dir. amm., 2005, 550 ff.; E. FREDIANI, Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione (“Verfahrensbeteiligung, kontradiktorisches Verfahren und Mitteilungen”), Zit., 550 ff.; A. MASUCCI, Procedimento amministrativo e nuove tecnologie. Il procedimento amministrativo elettronico ad istanza di parte, Turin, 2011; P. LAZZARA, Partecipazione e contraddittorio nelle procedure istruttorie avanti l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas („Beteiligung und Widerspruch in den Untersuchungsverfahren vor der Aufsichtsbehörde für Strom und Gas “), in Gior. dir. amm., 2002, 361 ff.; G. ARENA, Introduzione all’amministrazione condivisa (“Einführung in die geteilte Verwaltung”), in Gedenkschrift für G. Guarino, Padua, I, 1998, 166 ff.

[63] D. VAIANO, Preavviso di rigetto e principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo (“Vorherige Mitteilung der Zurückweisung des Antrags und das kontradiktorische Prinzip im Verwaltungsverfahren”), in L. R. PERFETTI, Le riforme della L. 7 agosto 1990 n. 241, tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato risultato (“Die Reformen durch das Gesetz vom 7. August 1990, Nr. 241 zwischen Legalitätsgarantie und leistungsorientierter Verwaltungstätigkeit”), Zit., 37 ff.; L. FERRARA, I riflessi sulla tutela giurisdizionale dei principi dell’azione amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento: verso il tramonto del processo di legittimità? (“Die Auswirkungen der Prinzipien der Verwaltungstätigkeit nach der Reform des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren: in Richtung Abenddämmerung für den Legitimitätsprozess?”), in Dir. amm., 2006, 599ff.

[64] Empfänger der Benachrichtigung und somit zu einer Beteiligung am Verfahren laut Art. 7 des Gesetzes Nr. 241/1990 berechtigt, sind drei unterschiedliche Personenkategorien: a) die Personen, denen gegenüber der abschließende Verwaltungsakt direkte Wirkung erlangen wird; b) die Personen, die sich aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung am Verfahren beteiligen müssen; c) vom Empfänger des Verwaltungsakts verschiedene Personen, denen aus der Verabschiedung des Verwaltungsakts ein Nachteil erwachsen kann, sofern sie ermittelt oder leicht zu ermitteln sind.

[65] M. OCCHIENA, Partecipazione e tutela giurisdizionale (“Verfahrensbeteiligung und gerichtlicher Schutz”), in Atti del Convegno di Studi dell’Università degli Studi di Catanzaro, La partecipazione negli enti locali problemi e prospettive (“Schriften der Studienkonferenz der Universität Catanzaro, Die Beteiligung in den örtlichen Körperschaften und Aussichten”), Copanello (6. und 7. Juli 2001); M. OCCHIENA, Prime riflessioni sugli interessi procedimentali dopo la legge sul procedimento amministrativo (“Erste Überlegungen über die Verfahrensinteressen nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz”), in Itinerari e vicende del diritto pubblico in Italia , von R. Ferrara und S. Sicardi, Padua, 1998, 289 ff.; A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo (“Die Beteiligungsansprüche der Privatperson im Verwaltungsverfahren”), Mailand, 1996; P. DURET, Partecipazione procedimentale e legittimazione processuale, Turin, 1996; A. TRAVI, “Interessi procedimentali e ‘pretese partecipative’: un dibattito aperto” (“Verfahrensinteressen und ‘Verfahrensbeteiligungsansprüche’: eine offene Debatte”), in Dir. pubbl., 1997, 531 ff.

[66] ALB. ROMANO, Commento all’art. 26 del t.u. Cons. St. (r.d. 26 giugno 1924, n. 1054) (“Kommentar zum Art. 26 des vereinheitlichten Textes über den Staatsrat (königliches Dekret 26. Juni 1924, Nr. 1054”), Teil. I, II, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa (“Kurzkommentar zu den Gesetzen über die Verwaltungsgerichtsbarkeit”), III. Ausgabe, Herausgeber ROMANO und VILLATA, Padua, 2009, 1130 ff. 

[67] R. VILLATA, Riflessioni in tema di partecipazione al procedimento e legittimazione processuale (“Überlegungen zum Thema der Verfahrensbeteiligung und Prozessführungsbefugnis”), in Dir. proc. amm., 1992, 171 ff.

[68] Siehe E. SCHMIDT-ASSMAN, L’illegittimità degli atti amministrativi („Die Unrechtmäßigkeit von Verwaltungsakten“), Zit., 494; C. QUABECK, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens und Prozeduralisierung, 2010, 129 ff.

[69] M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo (“Verwaltungsrecht”), Mailand, 1993, II, 77; G. MIELE, Questioni vecchie  e nuove in materia di distinzione del diritto dall’interesse nella giustizia amministrativa (“Alte und neue Fragen zum Thema der Unterscheidung zwischen Recht und Interesse in der Verwaltungsrechtsprechung”), in Foro amm., 1940, IV, 57 ff.;  M. OCCHIENA, Prime riflessioni sugli interessi procedimentali dopo la legge sul procedimento amministrativo (“Erste Überlegungen über die Verfahrensinteressen nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz”), Zit., 290 ff.

[70] F. G. SCOCA, unter dem Nachschlagebegriff “Interessi protetti (diritto amministrativo)” (“Geschützte Interessen (Verwaltungsrecht”), in Enc. giur., Rom, 1989, XVII, 9 und 12 ff.

[71] S. COGNETTI, Qualità e quantità della partecipazione (“’Quantität’ und ’Qualität’ der Verfahrensbeteiligung, Zit., 49 ff.

[72] S. COGNETTI, Quantità e qualità della partecipazione (“’Quantität’ und ’Qualität’ der Verfahrensbeteiligung“), Zit., 47 ff., wo festgestellt wird, dass die Begriffe “direkte Auswirkungen” und “Nachteil”, die in Art. 7 verwendet werden, die Personen identifizieren, die auf der Grundlage der Beziehung, die zwischen der Person und einem Lebensgut entsteht, zu einem Verfahrensbeitritt berechtigt sind.

[73] S. COGNETTI, Qualità e quantità della partecipazione (“’Quantität’ und ’Qualität’ der Verfahrensbeteiligung”), Zit., 53 ff.

[74] S. COGNETTI, Qualità e quantità della partecipazione (“’Quantität’ und ’Qualität’ der Verfahrensbeteiligung”), Zit., 57.

[75] F.G. SCOCA, unter dem Nachschlagebegriff “Interessi protetti (diritto amministrativo)” (“Geschützte Interessen (Verwaltungsrecht)“, Zit., passim.

[76] E. DALFINO, L. PACCIONE, Basi per il diritto soggettivo di partecipazione nel procedimento amministrativo (“Die Grundlage für das subjektive Recht der Beteiligung am Verwaltungsverfahren”), in Foro it., 1992, V, 382; A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo (“Die Beteiligungsansprüche der Privatperson am Verwaltungsverfahren”), Mailand, 1996, 142 ff.; A. PUBUSA, Diritti dei cittadini e pubblica amministrazione (“Die Rechte der Bürger und die Verwaltungsbehörden”), Turin, 1996, 150.

[77] A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo (“Die Beteiligungsansprüche der Privatperson im Verwaltungsverfahren”), Mailand, 1996,, Mailand, 1996, 142 ff.; A. TRAVI, Interessi procedimentali e ‘pretese partecipative’: un dibattito aperto (A proposito di due contributi di Duret e di Zito) (“Verfahrensinteressen und ‘Verfahrensbeteiligungsansprüche’: eine offene Debatte (Im Zusammenhang mit zwei Beiträgen von Duret und Zito”), in Dir. pubbl., 1997, 532 ff.

[78] A. ROMANO TASSONE, unter dem Nachschlagebegriff  “Situazioni giuridiche soggettive (dir. amm.)” („Subjektive Rechtssituationen“), in Enc. Dir., II, Agg., Mailand, 1998, 985.

[79] F. BENVENUTI, L’eccesso di potere come vizio della funzione amministrativa (“Die Befugnisüberschreitung als Mangel der Verwaltungsfunktion”), in Rass. dir. pubbl., 1950, 3 ff.

[80]  M. NIGRO, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione (“Studien über die Organisationsfunktion der Verwaltungsbehörden”), Mailand, 1963; V. CERULLI IRELLI und C. PINELLI, Verso il federalismo: normazione e amministrazione nella riforma del Titolo V della Costituzione (“In die Richtung des Föderalismus: Rechtslage und Verwaltung in der Reform von Titel V des ital. Grundgesetzes”), Bologna, 2004.

[81] B. SORDI, Tra Weimar e Vienna: amministrazione pubblica e teoria giuridica nel primo dopoguerra (“Zwischen Weimar und Wien: Verwaltung und Rechtstheorie in der Zwischenkriegszeit”), Mailand, 1987.

[82] G. PASTORI, Attività amministrativa e tutela giurisdizionale (“Verwaltungstätigkeit und gerichtlicher Schutz”), in L. R. PERFETTI, Le riforme della L. 7 agosto 1990 n. 241 tra garanzia della legalità ed amministrazione di risultato (“Die Reformen durch das Gesetz vom 7. August 1990, Nr. 241 zwischen Legalitätsgarantie und leistungsorientierter Verwaltungstätigkeit”), Zit., 4.

[83] ALB. ROMANO, Commentario Art. 26 t.u. del Consiglio di Stato (r.d. 26 giugno 1924, n. 1054) (“Kommentar zum Art. 26 des vereinheitlichten Textes über den Staatsrat (königliches Dekret 26. Juni 1924, Nr. 1054”), Zit., passim.

 

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