La facoltà dell’Amministrazione di risolvere i rapporti di lavoro ex art. 72, comma 11, d.l. 112/2008

TAR Calabria - sezioni seconda - ordinanza 5 luglio 2013, n. 320

Il carattere eccezionale della facoltà riconosciuta all’Amministrazione ex art. 72, comma 11 d.l. 112/2008 di risolvere i rapporti di lavoro, ipotesi diversa da quella del trattenimento in servizio di cui al comma 7 del medesimo articolo, costituisce espressione di discrezionalità dell’Amministrazione stessa. 

N. 00320/2013 REG.PROV.CAU.

N. 00748/2013 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 748 del 2013, proposto da:


 

Grazia Parentela, Filomena Rita Folino, Margherita Primavera, Fabio Grimaldi, Anna Maria Rotella, Teresa Agosto, Laura Laurendi, Angelo Gagliardi, Maria Pia D'Andrea, Gaetano Pedulla', rappresentati e difesi dall'avv. Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso il medesimo in Catanzaro, via Vittorio Veneto N. 48;


 

contro

Ministero Dell'Istruzione Dell'Universita' E Della Ricerca, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34; Ufficio Scolastico Regionale Per La Calabria; 

nei confronti di

Giovanni Laruffa, rappresentato e difeso dall'avv. Leonardo Iamundo, con domicilio eletto presso l’avv. Simona Giovinazzo in Catanzaro, via E. Scalfaro N 15 Bis; 
Violetta Carmela Pasqua, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Pasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Paolo Furriolo in Catanzaro, piazza Matteotti, 2; 
Maria Macri', Luigi Reda, Anna Carrozza, Caterina Barillaro, Maria Francesca Camodeca, Pierina Caltabiano, Rita Cananzi, Maria Corica, Albino Cuda, Alberto D'Ettoris, Piero Luigi Fiore, Aldo Fusaro, Vincenzo Garofalo, Battista Granato, Antonio Impieri, Giuseppe La Barbera, Margherita Maletta, Mario Nardi, Antonio Princi, Rosa Procopio, Leonardo Rago, Giuliana Rizzuti, Giuseppe Spataro, Salvatore Vescio; 

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della nota n 6255/13 e dei verbali n 6,13,14 e 24 maggio 2013 nella parte in cui ove e' formalizzata la decisione di non collocare a riposo coattivo n 26 dirigenti scolastici con conseguente messa in disponibilita' di 26 posti vacanti in meno


 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Dell'Istruzione Dell'Universita' E Della Ricerca e di Giovanni Laruffa e di Violetta Pasqua;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;


 

Rilevato che, ad un esame sommario tipico della presenta fase, non sussistono i presupposti per la chiesta misura cautelare, atteso, da un lato, il carattere “eccezionale” della facoltà riconosciuta all’Amministrazione ex art. 72, comma 11 DL 112/2008 (ipotesi, peraltro, diversa da quella del trattenimento in servizio di cui al comma 7 stesso articolo) di risolvere i rapporti di lavoro ivi indicati e, dall’altro, che la scelta dell’Amministrazione resistente di non risolvere i detti rapporti di lavoro costituisce espressione di discrezionalità dell’Amministrazione stessa che, anche in considerazione dell’assenza di situazioni di esubero di personale, non pare inficiata dalle censure formulate in ricorso;

ritenuto sussistano giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese della presenta fase del giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

Respinge l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente FF

Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore

Emiliano Raganella, Referendario



 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 BREVI ANNOTAZIONI

 

  • L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

 

Con la pronuncia, in esame, il TAR Calabria ha affermato che la previsione di cui all’art. 72, comma 11 del d.l. 112/2008 rientra nel potere discrezionale dell’Amministrazione.

 

  • IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

 

L'art. 17, comma 35-novies, del decreto-legge n. 78 del 2009, inserito in sede di conversione dalla legge n. 102 del 2009 ha sostituito il comma 11 dell'art. 72 del decreto-legge n. 112 del 2008 relativo alla risoluzione unilaterale del contratto di lavoro dei dipendenti da parte delle pubbliche amministrazioni.

Successivamente, il comma 11 dell'art. 72 nel testo vigente prevede:
11. Per gli anni 2009, 2010 e 2011, le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, possono, a decorrere dal compimento dell'anzianità massima contributiva di quaranta anni del personale dipendente, nell'esercizio dei poteri di cui all'art. 5 del citato decreto legislativo n. 165 del 2001, risolvere unilateralmente il rapporto di lavoro e il contratto individuale, anche del personale dirigenziale, con un preavviso di sei mesi, fermo restando quanto previsto dalla disciplina vigente in materia di decorrenza dei trattamenti pensionistici.

Con appositi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata vigore della presente disposizione, previa delibera del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con i Ministri dell'economia e delle finanze, dell'interno, della difesa e degli affari esteri, sono definiti gli specifici criteri e le modalità applicative dei principi della disposizione di cui al presente comma relativamente al personale dei comparti sicurezza, difesa ed esteri, tenendo conto delle rispettive peculiarità ordinamentali.

Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche nei confronti dei soggetti che abbiano beneficiato dell'art. 3, comma 57, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, e successive modificazioni. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano ai magistrati, ai professori universitari e ai dirigenti medici responsabili di struttura complessa”.

Il successivo comma 35-decies del medesimo art. 17 contiene poi una disposizione transitoria, stabilendo: “Restano ferme tutte le cessazioni dal servizio per effetto della risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro a causa del compimento dell'anzianità  massima contributiva di quaranta anni, decise dalle amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, in applicazione dell'art. 72, comma 11, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, nel testo vigente prima della data di entrata in vigore della legge 4 marzo 2009, n. 15, nonché' i preavvisi che le amministrazioni hanno disposto prima della medesima data in ragione del compimento dell'anzianità massima contributiva di quaranta anni e le conseguenti cessazioni dal servizio che ne derivano”.

La nuova disciplina è entrata in vigore il 9 agosto 2009.

Prima dell'intervento operato dalla citata legge n. 102, l'art. 72, comma 11, del decreto-legge n. 112 del 2008 era stato già oggetto di modifica normativa ad opera dell'art. 6, comma 3, della legge n. 15 del 2009, il quale aveva sostituito il requisito dell'anzianità massima contributiva di quaranta anni con quello dell'anzianità di servizio effettivo di quaranta anni. Tale disposizione infatti stabiliva: “Al comma 11 dell'art. 2 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, le parole: “dell'anzianità massima contributiva di 40 anni” sono sostituite dalle seguenti: “dell'anzianità massima di servizio effettivo di 40 anni”.
Questa disciplina è rimasta in vigore durante il periodo 20 marzo - 4 agosto 2009.
Le modifiche normative apportate dalla legge n. 102 del 2009 hanno riguardato fondamentalmente i seguenti aspetti:

                a)  l'ambito soggettivo di applicazione, quanto ai dipendenti interessati;

b)  il carattere eccezionale dell'intervento, limitato ad un triennio;

                c)   il  requisito richiesto per l'esercizio della facoltà;

                d)     il momento in cui la facoltà può essere esercitata;

                e)     la previsione esplicita secondo cui l'esercizio della facoltà di risoluzione avviene nell'ambito dei poteri datoriali.

Nel nuovo testo dell'art. 72 si chiarisce in maniera esplicita che la disciplina si applica anche nei confronti del personale dirigenziale, circostanza sussistente anche nella vigenza dell'originario art. 72, comma 11 (circolare n. 10 del 2008), il quale faceva genericamente riferimento al “personale dipendente”.

 

 

  • CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

 

L’Ordinanza in oggetto ha ritenuto, quindi, che l’esercizio della facoltà di recesso rientrasse nell’ambito dei poteri datoriali e quindi nella sfera del potere discrezionale dell’amministrazione.

Per i dipendenti pubblici privatizzati il potere in questione riguarda la gestione del rapporto di lavoro e non avendo natura pubblicistica non è soggetto alle regole proprie del procedimento amministrativo quanto piuttosto ai principi tipici dei rapporti di lavoro privato. In quest'ottica, la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica con la circolare n. 4 del  16 novembre 2009 ha raccomandare alle amministrazioni di fare particolare attenzione onde evitare comportamenti contraddittori o contrari a buona fede e correttezza ingenerando nei dipendenti false aspettative e creando occasioni di contenzioso, secondo quanto già detto nella circolare n. 10 del 2008 (paragrafo 3 «Criteri per la risoluzione»).

La norma ha trovato immediata applicabile nei confronti del personale dirigenziale e non.
Per gli incarichi dirigenziali, conferiti dopo l'entrata in vigore della disposizione, rimane salvo quanto ha stabilito la circolare n. 10 del 2008 circa l'esigenza che la riserva di avvalersi della facoltà di recesso sia esplicitata nell'ambito del provvedimento di conferimento dell'incarico (se l'amministrazione ha questa intenzione).
In merio alla questione affrontata dall’Ordinanza 320/2013 si evidenzia la seguente giurisprudenza annotata:

 

1)La previsione contenuta nell'art. 72, 11° comma, DL 25/6/08 n. 112, che prevede per le amministrazioni pubbliche la facoltà di procedere al licenziamento del lavoratore che abbia raggiunto l'anzianità contributiva di 40 anni, è incompatibile con l'ordinamento comunitario e in particolare con la direttiva n. 2000/78/Ce in quanto non discrimina i lavoratori in ragione dell'età, ma stabilisce una particolare disciplina in ragione del raggiungimento della soglia di 40 anni di contributi. (Trib. Milano 14/6/2010, ord., Pres. Atanasio Est. Colosimo, in D&L 2010, con nota di Sonia Elena Bolatti, “La risoluzione del rapporto di lavoro dopo il raggiungimento dell'anzianità contributiva di quarant'anni”, 1149).

 

2)La facoltà attribuita alle amministrazioni pubbliche dall'art. 72, 11° comma, DL 25/6/08 n. 112, di procedere al licenziamento del lavoratore che abbia raggiunto l'anzianità contributiva di 40 anni, è soggetta al rispetto dei principi privatistici di correttezza e buona fede e ai principi pubblicistici di ragionevolezza e trasparenza, (Trib. Milano 14/6/2010, ord., Pres. Atanasio Est. Colosimo, in D&L 2010, con nota di Sonia Elena Bolatti, “La risoluzione del rapporto di lavoro dopo il raggiungimento dell'anzianità contributiva di quarant'anni”, 1149).

 

3) La facoltà che l'art. 72 c. 11 del d.l. n. 112/2008, convertito con l.n. 133/2008, assegna alla p.a. di risolvere il rapporto lavorativo con i dipendenti con anzianità contributiva di 40 anni deve essere esercitata nel rispetto della buona fede, con conseguente obbligo di motivazione da parte del datore di lavoro pubblico (nella specie, il Tribunale ha dichiarato illegittimo il collocamento a riposo di un medico, disposto senza espressa motivazione), (Trib. Reggio Emilia 12/1/2009, ord. Est. Parisoli, in Lav. nelle P.A. 2008, con nota di Davide Casale, “Il licenziamento del personale pubblico (dirigente) con quaranta anni di anzianità contributiva ex art. 72 del D.L. n. 112/2008”, 1051)

 

4)L'art. 72 c. 11 del d.l. n. 112/2008, convertito con l. n. 133/2008, nel consentire alle p.a. la risoluzione del rapporto lavorativo con i dipendenti con anzianità contributiva di 40 anni, non ha inteso derogare alla disciplina delle durata e della revoca degli incarichi dirigenziali (nella specie, il Tribunale ha dichiarato illegittimo il collocamento a riposo di un medico che aveva un incarico dirigenziale preesistente al predetto decreto legge), (Trib. Reggio Emilia 12/1/2009, ord. Est. Parisoli, in Lav. nelle P.A. 2008, con commento di Davide Casale, “Il licenziamento del personale pubblico (dirigente) con quaranta anni di anzianità contributiva ex art. 72 del D.L. n. 112/2008”, 1051).

 

 

   BIBLIOGRAFIA

F. Caringella, C. Silvestro, F. Vallacqua, Codice del pubblico impiego, Roma, 2011, pag. 1832 e segg.;

F Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma 2012, pag. 1147 e segg;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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