Notificazione per pubblici proclami e riparto di giurisdizione dei contenziosi relativi alle graduatorie permanenti della scuola

Consiglio di Stato – Sezione VI – sentenza 23 gennaio 2013, n. 384 Presidente Giovannino; Estensore De Nictolis

 

La richiesta di notificazione per pubblici proclami (disciplinata originariamente dall'art. 14 del r.d.l. n. 642/1907; v. oggi l'art. 41, comma 4, c.p.a.) deve recare l’elenco nominativo dei controinteressati; vale a dire che con la notificazione per pubblici proclami la parte è esonerata dalle notificazioni individuali e dai relativi costi, ma non dall’onere di elencare nominativamente i controinteressati. Una deroga può consentirsi solo se vi sia, se non l’impossibilità di identificare i controinteressati (impossibilità ontologicamente e logicamente non verificabile), una oggettiva (e non meramente soggettiva) difficoltà di identificare i controinteressati.

 

La parte, per essere autorizzata a notificare per pubblici proclami senza indicare i nominativi dei controinteressati, deve dimostrare una difficoltà oggettiva, e non meramente soggettiva, di identificare i controinteressati; e in ogni caso il giudice, nell’esercizio del suo potere di soccorso, ben può chiedere la collaborazione della P.A. per identificare i controinteressati di difficile identificazione. A seguito di tale accurata ricerca dei controinteressati, il giudice potrà, alternativamente o cumulativamente: a) disporre la notificazione nei modi ordinari; b) autorizzare la notifica per pubblici proclami con inclusione dell’elenco nominativo dei controinteressati; c) autorizzare la notifica per pubblici proclami con omissione totale o parziale dei nominativi dei controinteressati, e, segnatamente, con l’omissione dei nominativi di coloro a cui la notifica viene fatta individualmente, ovvero di coloro per i quali vi è una oggettiva e comprovata difficoltà di identificazione.

 

E’ illegittima la notificazione per pubblici proclami autorizzata per l’asserita difficoltà di identificazione dei controinteressati, nel caso in cui non si riscontri una oggettiva difficoltà di identificare i controinteressati stessi (nella specie era stata impugnata una graduatoria scolastica, per un motivo puntuale, sicchè, secondo la sentenza in rassegna, anche con la collaborazione dell’Amministrazione scolastica, era agevolmente comprensibile quali fossero i docenti in tale situazione, che avrebbero subito un pregiudizio dall’accoglimento del ricorso).

 

Nel caso in cui il giudice di appello rilevi il difetto di integrità del contraddittorio in relazione al giudizio di primo grado, non è tenuto a disporre l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado se rilevi la irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del giudizio di primo grado.

 

Il contenzioso relativo alle graduatorie permanenti della scuola (ora graduatorie ad esaurimento) rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. Infatti nella nozione di concorso a pubblico impiego (che ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo), non è compresa la fattispecie dell'inserimento in apposita graduatoria di coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti dalla partecipazione a concorsi) e che è preordinata al conferimento dei posti lavoro che si renderanno disponibili. Infatti l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto, dell'atto di approvazione, colloca l'ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all'inserimento e alla collocazione in graduatoria, pretesa che ha ad oggetto soltanto la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione.

 

IL CONSIGLIO DI STATO

 

IN SEDE GIURISDIZIONALE (SEZIONE VI)

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1035 del 2007, proposto dal Ministero dell'istruzione università e ricerca scientifica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

Antifora Cesare, Amodio Antonia, Attolini Iolanda, Capriolim Pasqua Patrizia, Del Grasso Maria Mattea, Dimarcantonio Francesco, Gambarotta Carmina D.L., Lalli Anna Maria, Palmitessa Ester, Pagliarulo Roberta, Padovano Candida, Mossa Claudia, Moramarco Maria, Menga Laura, Mastromauro Maria, Mastrodonato Isabella, Ventura Rosaria, Ventura Rita, Valerio Antonia Rosa, Tricase Letizia, Somma Maria Sterpeta, Scelsi Barbara, Regano Alessandra, Polignano Paola, Loiodice Lucrezia, Ferrari Giulia, Di Chio Francesca Patrizia, Bucci Rosanna, Basile Marina, rappresentati e difesi dagli avv. Salvatore Basso, Giuseppe Minniti, con domicilio eletto presso Domenico Naso in Roma, via S. Nicola Da Tolentino, 1; Bonaduce Maria Pia, Liastro Rosa, Tavani Carlo, Serini Maria Rosaria, Pezzilli Alessandra, Cassatella Michelangelo, Andreace Lucia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Cavallo Carmela, Cirillo Fabio, Cozza Lucia, Di Perno Maria, Dragone Anna Maria, Fascina Michela, La Monica Giuseppina, Portoghese Cinzia, Tullo Simonetta, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Ranieri, Giacomo Giannuzzi Cardone, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI - SEZIONE II n. 03638/2006, resa tra le parti, concernente conferimento incarichi insegnamento a tempo determinato e indeterminato per posti di sostegno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato dello Stato La Greca, gli avvocati Basso, e Balducci (per delega dell’avvocato Ranieri);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado gli odierni appellati hanno impugnato gli elenchi – graduatoria di cui al decreto direttoriale 21 aprile 2004, formati dall’ufficio scolastico della Regione Puglia, finalizzati al conferimento di incarichi a tempo determinato e a tempo indeterminato su posti di sostegno in scuole secondarie di secondo grado, nella parte in cui tali elenchi comprendono docenti che non sono muniti dello specifico titolo abilitante all’insegnamento, ai sensi del d.m. 20 febbraio 2002, per la scuola secondaria, ovvero docenti che possiedono titolo di sostegno e di secondo grado in una sola delle aree previste.

Hanno dedotto di essere in possesso, oltre che dall’abilitazione all’insegnamento per la materia curriculare per i posti comuni, anche del diploma di specializzazione abilitante all’insegnamento di sostegno per gli alunni portatori di handicap nelle scuole secondarie di secondo grado, conseguito presso la scuola di specializzazione per l’insegnamento secondario (S.S.I.S.) dell’Università degli studi di Bari.

Hanno lamentato la violazione dell’art. 14, comma 2, l. n. 104/1992 e dell’art. 4, d.m. 26 maggio 1998 deducendo che nella graduatoria non avrebbero potuto essere inseriti anche i docenti in possesso di diploma di specializzazione abilitante all’insegnamento di sostegno per gli alunni portatori di handicap nelle scuole secondarie di primo grado né i docenti che possiedono titolo di sostegno e di secondo grado in una sola delle aree previste.

2. Il Tar adito con ordinanza n. 815/2005 ha ordinato l’integrazione del contraddittorio con le seguenti modalità:

- notificazione del ricorso nei modi ordinari ai soggetti da identificarsi singolarmente in base allo schema prodotto dai ricorrenti in data 22 settembre 2005;

- notificazione per pubblici proclami mediante pubblicazione in G.U.R.I. con esonero dall’indicazione nominativa dei controinteressati.

2.1. Su istanza dei ricorrenti, l’ordine di integrazione del contraddittorio è stato rinnovato parzialmente con ordinanza n. 171/2006, con indicazione della notificazione nelle forme ordinarie ai soli controinteressati indicati nello schema prodotto dai ricorrenti in data 7 febbraio 2006.

2.2. Infine il Tar adito, con la sentenza in epigrafe (Tar Puglia – Bari, sez. II, 16 ottobre 2006 n. 3638) ha accolto il ricorso, condannando altresì l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite nella misura di euro 3.000.

Ha osservato il Tar che la SSIS Puglia operante presso l’Università degli studi di Bari ha organizzato i corsi per l’insegnamento di sostegno differenziando il percorso formativo per le scuole secondarie di primo grado e di secondo grado.

Il Tar ha disatteso la tesi dell’Amministrazione secondo cui al fine della formazione delle graduatorie permanenti (ad esaurimento) il diploma di abilitazione all’insegnamento di sostegno ha valore uniforme su tutto il territorio nazionale, non essendo consentito all’autonomia universitaria di configurare titoli diversi per i diversi ordini di scuole. Ad avviso del Tar tale prospettazione avrebbe giustificato l’avvio di procedure tese a segnalare, da parte dell’Amministrazione statale scolastica, all’Università di Bari, l’inopportunità di creare percorsi formativi differenziati, ma non giustificherebbe la non differenziazione di titoli abilitanti aventi valore di atti definitivi, e non giustificherebbe l’inclusione nella graduatoria per l’insegnamento nelle scuole secondarie di secondo grado di soggetti in possesso di un diploma abilitante per il solo insegnamento di sostegno nelle scuole secondarie di primo grado.

3. Ha proposto appello l’Amministrazione statale scolastica, ritualmente e tempestivamente notificato ai ricorrenti in primo grado, ribadendo la tesi esposta in prime cure, secondo cui l’Università di Bari sarebbe l’unica Università ad aver organizzato corsi abilitanti differenziati per l’insegnamento di sostegno nelle scuole secondarie di primo e secondo grado. Laddove in base alla vigente disciplina di formazione delle graduatorie permanenti (ad esaurimento) il diploma per l’insegnamento di sostegno sarebbe unico ed abilitante all’insegnamento nelle scuole di ogni ordine e grado. In particolare, ai sensi dell’art. 14, comma 2, l. n. 104/1992, i piani di studio delle scuole di specializzazione di cui all'articolo 4 della legge 19 novembre 1990, n. 341, per il conseguimento del diploma abilitante all'insegnamento nelle scuole secondarie, comprendono discipline facoltative, attinenti all'integrazione degli alunni handicappati, determinate ai sensi dell'articolo 4, comma 3, della citata legge n. 341 del 1990. Nel diploma di specializzazione conseguito ai sensi del predetto articolo 4 deve essere specificato se l'insegnante ha sostenuto gli esami relativi all'attività didattica di sostegno per le discipline cui il diploma stesso si riferisce, nel qual caso la specializzazione ha valore abilitante anche per l'attività didattica di sostegno.

In sostanza la specializzazione per l’insegnamento di sostegno non avrebbe vita autonoma, ma sarebbe un quid pluris rispetto all’abilitazione all’insegnamento, che a sua volta si consegue per la scuola secondaria di primo o secondo grado (v. anche Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2005 n. 947, ord.), e l’insegnante abilitato all’insegnamento nella scuola secondaria di secondo grado ha titolo all’inserimento nella relativa graduatoria, facendo in essa valere anche il quid pluris dell’abilitazione all’insegnamento di sostegno.

4. Con l’appello era anche stata chiesta la sospensione della sentenza gravata.

L’istanza cautelare è stata tuttavia respinta con ordinanza 6 marzo 2007 n. 1207.

5. Nel corso del giudizio di appello hanno spiegato atto di intervento, corredato di istanza cautelare, i signori: Cavallo Carmela; Cirillo Fabio; Cozza Lucia; Di Perno Maria; Dragone Anna Maria; Fascina Michela; La Monica Giuseppina; Portoghese Cinzia; Tullo Simonetta.

Essi hanno dedotto di essere docenti abilitati per l’insegnamento nella scuola secondaria di secondo grado e specializzati nell’attività didattica di sostegno, inseriti nell’elenco - graduatoria e che hanno avuto incarichi di insegnamento con contratti a tempo determinato o indeterminato. Hanno anche beneficiato dell’immissione in ruolo in relazione alla posizione maturata nella graduatoria ad esaurimento.

Lamentano che il ricorso di primo grado non è stato mai ad essi notificato, e che nemmeno hanno mai avuto notifica della sentenza di primo grado.

In relazione alla sentenza di primo grado i ricorrenti vittoriosi in primo grado hanno chiesto l’ottemperanza al Tar Puglia – Bari che la ha ordinata con sentenza 12 marzo 2008 n. 579.

Gli intervenienti deducono di non essere mai stati evocati nemmeno nel giudizio di ottemperanza.

Solo in data 12 maggio 2008, quando l’Ufficio scolastico provinciale di Bari ha dato esecuzione al giudicato, gli odierni intervenienti hanno appreso della complessa situazione, e si sono visti estromessi dalla graduatoria ad esaurimento, quanto all’insegnamento dell’attività di sostegno nelle scuole secondarie di secondo grado. Inoltre con ulteriore provvedimento l’Ufficio scolastico provinciale di Bari ha dichiarato nulli con effetto ex tunc tutti i contratti a tempo determinato e indeterminato stipulati con gli odierni intervenienti per l’insegnamento di sostegno nelle scuole secondarie di secondo grado per gli anni scolastici 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008.

Con l’atto di intervento si contesta la sentenza di primo grado sotto i seguenti profili:

- difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

- infondatezza nel merito.

6. Con l’atto di intervento era anche stata chiesta la sospensione cautelare della sentenza.

La sezione, con ordinanza 16 settembre 2008 n. 4881 ha respinto la domanda cautelare alla luce della precedente ordinanza n. 1207/2007 e del rilievo che gli intervenienti avrebbero avuto conoscenza legale del giudizio in virtù dell’integrazione del contraddittorio disposta ed eseguita in primo grado.

7. Nel giudizio di appello si sono costituiti i ricorrenti di primo grado, per resistere sia all’appello che all’atto di intervento.

In relazione all’atto di intervento ne eccepiscono anche l’inammissibilità, sotto il profilo che in virtù della notificazione per pubblici proclami fatta in prime cure, gli odierni intervenienti sarebbero divenuti parti del giudizio di primo grado, e in tale qualità avrebbero dovuto tempestivamente appellare la sentenza.

Invece, l’atto di intervento risulta proposto ben oltre il termine lungo per l’appello (termine annuale, ratione temporis).

8. La causa è passata in decisione all’udienza del 23 ottobre 2012.

9. Dopo il passaggio in decisione della causa la Sezione, con ordinanza 25 ottobre 2012 n. 5458 ha rilevato d’ufficio una questione disponendo adempimenti istruttori e invitando le parti a controdedurre.

In particolare ha così disposto:

"Dopo il passaggio della causa in decisione il Collegio ha rilevato una questione d’ufficio, che sottopone al contraddittorio delle parti, ai sensi dell’art. 73 c.p.a.

Il Collegio sottopone alle parti la questione della nullità della notificazione per pubblici proclami effettuata in primo grado, perché secondo la giurisprudenza di questo Consesso essa deve recare l’elenco nominativo dei controinteressati; con la notificazione per pubblici proclami la parte è esonerata dalle notificazioni individuali e dai relativi costi, ma non dall’onere di elencare nominativamente i controinteressati (Cons. St., sez. V, 21 giugno 2005 n. 3269; Cons. St., sez. V, 21 giugno 2005 n. 3276; Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008 n. 2966).

Una deroga può consentirsi solo se vi sia, se non l’impossibilità di identificare i controinteressati (impossibilità ontologicamente e logicamente non verificabile), una oggettiva (e non meramente soggettiva) difficoltà di identificare i contro interessati, che nella specie non sembrerebbe sussistere.

All’uopo, il Ministero appellante ha l’onere di produrre la graduatoria impugnata in primo grado con la indicazione nominativa dei soggetti da ritenere controinteressati perché privi del titolo indicato nel ricorso di primo grado.

Alle parti viene assegnato il termine di giorni venti, decorrenti dalla comunicazione, o, se anteriore, notificazione, della presente ordinanza, per il deposito di memorie sulla sola questione rilevata dal Collegio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.

La causa viene rinviata all’udienza del 21 dicembre 2012".

10. Le parti private hanno depositato memorie; gli appellati sostengono di aver eseguito la notifica per pubblici proclami nel puntuale rispetto di quanto disposto dal giudice di primo grado e chiedono che essa sia ritenuta rituale o che, in subordine, vi sia rimessione in termini per errore scusabile e annullamento con rinvio al Tar; gli intervenienti insistono per la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado, osservando che i vizi della notifica per pubblici proclami sono imputabili ai ricorrenti in primo grado, che non si sarebbero fattivamente attivati per identificare i contro interessanti.

L’Amministrazione intimata non ha eseguito il richiesto adempimento istruttorio.

11. Nell’ordine logico delle questioni va anzitutto esaminata la ritualità dell’atto di intervento.

11.1. Esso non può essere riguardato alla stregua di un atto di appello del controinteressato, perché proposto ben oltre il termine lungo per appellare, concesso alle parti.

11.2. Si tratta di verificare se tale atto di intervento possa essere giuridicamente qualificato come opposizione di terzo, da parte del controinteressato pretermesso.

A tal fine occorre chiarire se gli intervenienti abbiano o meno assunto, in virtù della notificazione per pubblici proclami, la qualità di parti del processo (onerati dell’appello, che non hanno tempestivamente proposto), o se invece siano rimasti terzi, legittimati al rimedio dell’opposizione.

11.3. Al fine di tale verifica, il Collegio premette che tra le questioni rilevabili d’ufficio dal giudice di appello vi è quella della integrità del contraddittorio in primo grado.

11.4. Come si è già esposto, in primo grado vi è stata una notifica nei modi ordinari a taluni controinteressati, diversi dagli odierni intervenienti, e una notifica per pubblici proclami effettuata senza indicazione nominativa dei destinatari della notificazione, in virtù di espressa autorizzazione del giudice.

11.5. Ad avviso del Collegio, e anticipando le conclusioni all’analisi, in ossequio alla giurisprudenza di questo Consesso, la notificazione per pubblici proclami effettuata in prime cure è avvenuta con modalità irrituali ed è stata pertanto inidonea a sortire l’effetto di integrare il contraddittorio nei confronti degli odierni intervenienti, che, pertanto, non hanno acquistato la qualità di parti del giudizio, ma sono rimasti terzi.

11.6. Giova rilevare che sia in base all’art. 14, r.d.l. n. 642/1907 (applicabile ratione temporis) sia in base al vigente art. 41, comma 4, c.p.a., la notificazione per pubblici proclami può essere ordinata solo quando la notificazione nei modi ordinari sia particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare a giudizio.

Tale disciplina differisce da quella recata dall’art. 150 c.p.c. che prevede un duplice presupposto per la notificazione per pubblici proclami: il rilevante numero dei destinatari o la difficoltà di identificare tutti i destinatari.

Questo secondo presupposto non è previsto nel processo amministrativo.

Questo è spiegabile perché una delle parti del giudizio è una pubblica amministrazione, e pertanto i controinteressati sono identificati o identificabili sulla base dell’atto amministrativo.

Inoltre l’amministrazione ha un onere di collaborazione nel giudizio, al fine della corretta identificazione di tutti i controinteressati.

Se ne trae il corollario che la notificazione per pubblici proclami deve recare l’elenco nominativo dei controinteressati; vale a dire che con la notificazione per pubblici proclami la parte è esonerata dalle notificazioni individuali e dai relativi costi, ma non dall’onere di elencare nominativamente i controinteressati (Cons. St., sez. V, 21 giugno 2005 n. 3269; Cons. St., sez. V, 21 giugno 2005 n. 3276; Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008 n. 2966).

Una deroga può consentirsi solo se vi sia, se non l’impossibilità di identificare i controinteressati (impossibilità ontologicamente e logicamente non verificabile), una oggettiva (e non meramente soggettiva) difficoltà di identificare i controinteressati.

In definitiva, secondo la giurisprudenza di questo Consesso, la notifica per pubblici proclami costituisce modalità eccezionale, sicché in linea generale il relativo annuncio deve contenere l’indicazione, oltre che degli estremi del ricorso, del nome del ricorrente e dell’amministrazione intimata, dei provvedimenti impugnati e di un sunto dei motivi del gravame, dei nominativi dei controinteressati, salva l’effettiva difficoltà della loro identificazione (Cons. St., sez. VI, 24 settembre 2010 n. 7135).

11.7. Tale ricostruzione giurisprudenziale, che il Collegio condivide e fa propria, necessita di un completamento alla luce del superiore principio del giusto processo di cui è corollario il principio del contraddittorio (art. 2 c.p.a.), in ossequio all’art. 24 Cost.

La difesa è un diritto inviolabile che va garantito a tutte le parti del processo, ivi compresi i controinteressati nel processo amministrativo (art. 24 Cost.).

Il principio costituzionale e internazionale del giusto processo ha come corollario quelli della parità delle parti e del contraddittorio (art. 2 c.p.a.).

Alla luce di tali principi, si impone una interpretazione costituzionalmente orientata dell’istituto della notificazione per pubblici proclami, che va considerata istituto del tutto eccezionale, da utilizzare previo vaglio rigoroso dei relativi presupposti, e che va attuata con modalità tali da garantire almeno la astratta possibilità che la notificazione raggiunga tutti i destinatari.

Tanto più che nel giudizio amministrativo, anche in ossequio al principio di ragionevole durata del processo, occorre scongiurare l’evenienza, non infrequente, che l’inesatta identificazione dei controinteressati inneschi ex post giudizi di opposizione di terzo che allungano a dismisura i tempi per il raggiungimento di una decisione definitiva per tutte le parti coinvolte.

Pertanto la notificazione per pubblici proclami può essere autorizzata a causa del numero elevato dei destinatari, sicché la notifica individuale sarebbe troppo costosa; ma questo non esonera dall’indicazione nominativa dei destinatari, e non esonera dalla prescrizione di modalità tali da far sì che la notifica raggiunga effettivamente tutti i destinatari (p.es. mediante un onere di informativa sul sito internet della pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato, in aggiunta alla pubblicità in G.U.R.I.).

Quanto al presupposto della difficoltà di identificare i controinteressati, esso non è previsto dalla disciplina del processo amministrativo, ma solo da quella del processo civile, e si è spiegata la verosimile ragione di tale differenziata disciplina. Anche a voler ritenere applicabile la previsione processualcivilistica nel processo amministrativo, essa andrebbe comunque intesa con rigore assoluto.

La parte, per essere autorizzata a notificare per pubblici proclami, deve dimostrare una difficoltà oggettiva, e non meramente soggettiva, di identificare i controinteressati; e in ogni caso il giudice, nell’esercizio del suo potere di soccorso, ben può chiedere la collaborazione della pubblica amministrazione per identificare i controinteressati di difficile identificazione.

A seguito di tale accurata ricerca dei controinteressati, il giudice potrà, alternativamente o cumulativamente:

- disporre la notificazione nei modi ordinari;

- autorizzare la notifica per pubblici proclami con inclusione dell’elenco nominativo dei controinteressati;

- autorizzare la notifica per pubblici proclami con omissione totale o parziale dei nominativi dei controinteressati, e, segnatamente, con l’omissione dei nominativi di coloro a cui la notifica viene fatta individualmente, ovvero di coloro per i quali vi è una oggettiva e comprovata difficoltà di identificazione.

11.8. Venendo al caso di specie, nel giudizio di primo grado i ricorrenti hanno dedotto una difficoltà di identificazione dei controinteressati e hanno così ottenuto dal giudice di primo grado una autorizzazione alla notifica per pubblici proclami con esonero dalla pubblicazione di un elenco nominativo dei controinteressati.

11.9. Tuttavia non vi era, ad avviso del Collegio, una oggettiva difficoltà di identificare i controinteressati.

E’ infatti stata impugnata una graduatoria scolastica, per un motivo puntuale, vale a dire la inserzione in graduatoria di soggetti che avevano conseguito la specializzazione per l’insegnamento di sostegno solo nella scuola secondaria di primo grado e non anche in quella di secondo grado, o che possedevano titolo di sostegno e di secondo grado in una sola delle aree previste.

Pertanto, anche con la collaborazione dell’Amministrazione scolastica, era agevolmente comprensibile quali fossero i docenti in tale situazione, che avrebbero subito un pregiudizio dall’accoglimento del ricorso.

In conclusione, difettava il presupposto della oggettiva difficoltà di identificare tutti i controinteressati, e difettava, se non in assoluto il presupposto per la notifica per pubblici proclami (che si può giustificare per l’elevato numero dei destinatari), quanto meno il presupposto per fare una notifica per pubblici proclami con omissione dell’elenco nominativo dei relativi destinatari.

Si deve pertanto considerare la notificazione per pubblici proclami tamquam non esset nei confronti degli odierni intervenienti. Essi, pertanto, non hanno acquistato la qualità di parti del giudizio di primo grado e di appello, fino al loro atto di spontaneo intervento.

Sotto tale profilo, essi non erano tenuti a proporre appello tempestivo, e hanno legittimamente spiegato atto di intervento, che va qualificato come opposizione di terzo.

11.10. A questo punto, il difetto di integrità del contraddittorio nel giudizio di primo grado, imporrebbe al Collegio di annullare la sentenza di primo grado con rinvio al medesimo Tar per l’integrazione del contraddittorio (art. 105 c.p.a.).

Tuttavia il Consiglio di Stato ha dato una interpretazione estensiva degli artt. 49, comma 2 e 95, comma 5, c.p.a. che consentono, rispettivamente al giudice di primo grado e di appello, di non ordinare l’integrazione del contraddittorio se il giudizio, rispettivamente di primo grado o di appello, è manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato.

Si è ritenuto che quanto il giudice di appello rileva il difetto di integrità del contraddittorio in relazione al giudizio di primo grado, non è tenuto a disporre l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado se rilevi la irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del giudizio di primo grado (Cons. St., sez. IV, 9 febbraio 2012 n. 688).

E’ quanto si verifica nel caso di specie.

Infatti il ricorso di primo grado è inammissibile.

11.11. E, invero, gli intervenienti hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Tale eccezione è stata ritualmente introdotta nel giudizio di appello perché, come si è osservato, l’intervento va qualificato come atto di opposizione di terzo nei confronti della sentenza di primo grado, correttamente proposto davanti al Consiglio di Stato, in pendenza di un appello, come ora statuisce l’art. 109 comma 2 c.p.a. e come già riteneva la giurisprudenza anteriore al c.p.a.

11.12. Tale eccezione è fondata, alla luce della consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione a sez. un. (ex plurimis: Cass., sez. un., 8 febbraio 2011 n. 3032), a cui ha aderito l’adunanza plenaria di questo Consesso (Cons. St., ad. plen., 12 luglio 2011 n. 11) secondo cui il contenzioso relativo alle graduatorie permanenti della scuola (ora graduatorie ad esaurimento) rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

Infatti nella nozione di concorso a pubblico impiego (che ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo), non è compresa la fattispecie dell'inserimento in apposita graduatoria di coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti dalla partecipazione a concorsi) e che è preordinata al conferimento dei posti lavoro che si renderanno disponibili. Infatti l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto, dell'atto di approvazione, colloca l'ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all'inserimento e alla collocazione in graduatoria, pretesa che ha ad oggetto soltanto la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione.

Si è in presenza di atti, i quali, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l'assunzione, né potendo essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1), non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (d.lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi.

12. In conclusione, ritenuto ammissibile l’atto di intervento, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e la giurisdizione del giudice ordinario, e per l’effetto va annullata senza rinvio la sentenza di primo grado, salva la possibilità di translatio iudicii e riassunzione del giudizio davanti al giudice ordinario.

13. Le spese del doppio grado di giudizio vanno compensate dovendosi, in parte qua, riformare la condanna alle spese contenuta nella sentenza di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe:

- dichiara ammissibile l’atto di intervento da riqualificare come opposizione di terzo;

- dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione del giudice ordinario;

- annulla senza rinvio la sentenza di primo grado;

- compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/01/2013

 

BREVI ANNOTAZIONI

di Alessandra Mannino

 

 

  • L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

 

La notificazione del ricorso per pubblici proclami senza indicazione dei nominativi dei controinteressati è autorizzata a condizione che venga dimostrata una difficoltà oggettiva, e non soggettiva, nell’identificazione dei soggetti controinteressati.

Tale difficoltà oggettiva non sussiste qualora il giudice possa chiedere la collaborazione della pubblica amministrazione al fine di ottenere i nominativi dei controinteressati.

 

  • IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

 

La pronuncia in oggetto affronta la problematica relativa all’autorizzazione giudiziale della notificazione per pubblici proclami senza indicazione nominativa dei destinatari della notifica.

Ai sensi dell’art. 41, comma 4, c.p.a., la notificazione per pubblici proclami può essere ordinata solo quando la notificazione nei modi ordinari sia particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare in giudizio.

Si verifica una divergenza rispetto alla disciplina processual-civilistica. L’art. 150 c.p.c. prevede, infatti, un duplice presupposto per la notificazione per pubblici proclami: il rilevante numero dei destinatari e la difficoltà di identificare tutti i destinatari.

Nel processo amministrativo manca il secondo presupposto in quanto, essendo una delle parti del giudizio una pubblica amministrazione, i controinteressati sono sempre identificati o identificabili sulla base dell’atto amministrativo.

Inoltre incombe sull’amministrazione un onere di collaborazione nel giudizio, al fine della corretta identificazione di tutti i controinteressati.

Ne consegue che la notificazione per pubblici proclami deve recare l’elenco nominativo dei controinteressati ed una deroga può consentirsi solo se vi sia, se non l’impossibilità, una oggettiva, e non meramente soggettiva, difficoltà di identificare i controinteressati.

Il giudice, quindi, nell’esercizio del suo potere di soccorso, può chiedere la collaborazione della pubblica amministrazione per identificare i controinteressati di difficile identificazione.

A seguito di tale accurata ricerca l’organo giudicante potrà, alternativamente o cumulativamente: disporre la notificazione nei modi ordinari ovvero autorizzare la notifica per pubblici proclami con inclusione dell’elenco nominativo dei controinteressati ovvero autorizzare la notifica per pubblici proclami con omissione totale o parziale dei nominativi dei controinteressati, e, segnatamente, con l’omissione dei nominativi di coloro a cui la notifica viene fatta individualmente, o di coloro per i quali vi è una oggettiva e comprovata difficoltà di identificazione.

Secondo il Consiglio di Stato, quindi, la notifica per pubblici proclami costituisce una modalità eccezionale, in quanto, in linea generale, il relativo annuncio deve contenere l’indicazione, oltre che degli estremi del ricorso, del nome del ricorrente e dell’amministrazione intimata, dei provvedimenti impugnati e di un sunto dei motivi del gravame, dei nominativi dei controinteressati, salva l’effettiva difficoltà della loro identificazione.

Non può, inoltre prescindersi, secondo la VI sezione del Consiglio di Stato da una interpretazione costituzionalmente orientata dell’istituto della notificazione per pubblici proclami, in particolare in riferimento al principio del giusto processo e al diritto di difesa che di esso costituisce esplicazione. Secondo tale lettura la notificazione per pubblici proclami deve essere utilizzata previo vaglio rigoroso dei relativi presupposti, e va attuata con modalità tali da garantire almeno la astratta possibilità che la notificazione raggiunga tutti i destinatari.

Pertanto tale modalità di notificazione può essere autorizzata a causa del numero elevato dei destinatari, sicché la notifica individuale sarebbe troppo costosa; ma questo non esonera dall’indicazione nominativa dei destinatari, e non esonera dalla prescrizione di modalità tali da far sì che la notifica raggiunga effettivamente tutti i destinatari (es. mediante un onere di informativa sul sito internet della pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato, in aggiunta alla pubblicità in G.U.R.I.).

 

 

  • CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

 

Con questa pronuncia il Consiglio di Stato si occupa anche di delineare il riparto di giurisdizione in relazione al contenzioso relativo alle graduatorie permanenti nella scuola (ora graduatorie ad esaurimento).

La sesta sezione del Supremo Collegio nel richiamare la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite (ex plurimis Cass., sez. un., 8 febbraio 2011 n. 3032), e l’autorevole precedente del Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 12 luglio 2011 n. 11, ne afferma la giurisdizione del giudice ordinario.

Infatti nella nozione di concorso a pubblico impiego (materia tradizionalmente devoluta al giudice amministrativo), non rientra la fattispecie dell'inserimento in apposita graduatoria di coloro che siano in possesso di determinati requisiti, preordinata al conferimento dei posti di lavoro che si renderanno disponibili.

L'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto, dell'atto di approvazione, colloca l'ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all'inserimento e alla collocazione in graduatoria. Tale pretesa ha ad oggetto, infatti, la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione.

Non si è in presenza, quindi, di attività autoritativa della pubblica amministrazione ma di determinazioni assunte con la capacità e i poteri del privato datore del lavoro di fronte ai quali sono configurabili posizioni di diritto soggettivo.

 

 

  • PERCORSO BIBLIOGRAFICO

 

F. Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, Dike, 2012.;

F. Caringella–M. Protto, Manuale di diritto processuale amministrativo, Dike 2012.

Tag: giurisdizione graduatorie insegnantinotificazione pubblici proclami
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