Il Tar Sicilia delimita l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara

TAR Sicilia, Palermo - Sez. II- sentenza 11 gennaio 2013, n. 28 Presidente Giamportone; Estensore Cavallo

La giurisprudenza amministrativa afferma in modo costante, da anni, che "l'onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi dei partecipazione di soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non siano suscettibili di essere condizionate dal suo svolgimento e perciò in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura, nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara. Ogni diversa questione riguardante l'assunta illegittimità della procedura di gara può e deve essere proposta unitamente agli atti che delle clausole dimostratesi lesive fanno diretta applicazione (provvedimento di esclusione o dell'aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l'interessato, un arresto procedimentale), atteso che sono essi atti che rendono attuale e concreta la lesione della situazione dell'interessato. Pertanto, sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione sicché in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialità.” (così T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 aprile 2012, n. 1550; ex plurimis, Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3128;id., sez. VI, 04 ottobre 2011, n. 5434; id., sez. V, id., sez. V, 7 settembre 2001 n. 4679; id. 4 marzo 2011 n. 1380; id, 21 febbraio 2011 n. 1071; id., sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166; id., sez. V, 4 marzo 2008 n. 901; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 09 ottobre 2012, n. 4037; T.A.R. Lazio sez. I, 06 luglio 2012, n. 6163; T.A.R. Lazio sez. III, 14 gennaio 2012, n. 354; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 03 aprile 2012, n. 1550; T.A.R. Lazio sez. I, 01 giugno 2012, n. 5000; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 01 giugno 2012, n. 2610). 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2012, proposto da Scaravilli Ivan in proprio e nella qualità di titolare della impresa individuale “INGEO IESSE”, rappresentato e difeso dall'avv. Mauro Di Pace, con domicilio presso la segreteria del Tar Palermo, via Butera n. 6, 

contro

Assessorato Regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilita', in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, ivi elettivamente domiciliata nei propri uffici in via A. De Gasperi n. 81, 

nei confronti di

Gia Exploring S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Moscarini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Grazia Torina in Palermo, via Ruggero Settimo n.78, 

per l'annullamento, previa sospensione

A) quanto al ricorso principale:

1) del bando di gara indetto dall'Ass.to Reg.le dell'Energia e dei Servizi di pubblica utilità - Dipartimento regionale dell'acqua e dei rifiuti - Servizio 3 Gestione infrastrutture per le acque per "lavori di esecuzione di sondaggi meccanici e prospezioni geofisiche finalizzate all'individuazione degli interventi per il consolidamento della sponda sinistra della Diga Disueri in agro del Comune di Mazzarino (CL)”, pubblicato sulla GURS p. II n. 52 del 30.12.2011, nella parte in cui qualifica l’appalto quale relativo a “lavori”, limita la partecipazione ai soggetti organizzati in forma di impresa e non ammette i professionisti ex art. 90 cod. contratti, e stabilisce l’onere di produzione della attestazione SOA nonché della autorizzazione di cui all’art. 59 del DPR 380/2001;

2) del Disciplinare di gara relativo al bando di cui sopra;

3) ove occorra, della relazione generale allegata al bando e capitolato speciale di gara nella parte in cui qualificano l'appalto quale relativo ai lavori, nella parte in cui limitano la partecipazione ai soggetti di cui agli artt. 34 e 37 del D.L. 163/06;

4) del diniego tacito ovvero espresso sulla istanza del 14 gennaio 2012 di annullamento in autotutela/preavviso di ricorso ai sensi dell’art. 243 bis del D.lgs. 163/06;

5) di tutti gli atti e i provvedimenti presupposti, conseguenziali, comunque connessi;

- ove occorra e per quanto di interesse, per la disapplicazione del D.M. infrastrutture con riferimento al punto 6.2.2 delle norme tecniche e comunque nella parte in cui detto DM riproduce le disposizioni già annullate con sentenza TAR Lazio Roma n. 1422/08;

- nonchè per il risarcimento dei danni conseguenziali e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l'Amm.ne resistente e l'aggiudicatario.

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

1) della nota del 10 febbraio 2012 (modifica punto 13 del bando e proroga dei termini di presentazione delle offerte);

2) del verbale di gara n. 1 del 28 marzo 2012 e n. 2 nella parte in cui ha ammesso con riserva la GIA Exploring s.r.l.;

3) del verbale di gara 12 aprile 2012 nella parte in cui ha escluso l’odierno ricorrente, nonché nella parte in cui ha ammesso e non escluso la GIA Exploring s.r.l., disponendo l’aggiudicazione provvisoria;

4) della nota del Dipartimento Regionale dell’Acqua e dei Rifiuti – serv. 3 gestione infrastrutture, dell’Assessorato regionale dell’energia e dei servizi di pubblica utilità prot. 19864 del 23 aprile 2012, trasmesso via fax;

5) della nota prot. n. 22504 dell’11 maggio 2012;

6) dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva;

7) di tutti gli atti e i provvedimenti presupposti, conseguenziali, comunque connessi;

- nonché per la rinnovazione dell’intera procedura di gara o, in subordine, per l’aggiudicazione in favore del ricorrente e la contestuale esclusione della contro interessata;

- per il risarcimento dei danni conseguenziali e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l'Amm.ne resistente e l'aggiudicatario;

C) quanto ai secondi motivi aggiunti:

1) del d.d.r. n. 1410 del 28 agosto 2012 di aggiudicazione definitiva della gara;

2) del provvedimento, tacito od espresso, di rigetto del preavviso di ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva.


 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, i secondi motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilita' nonchè di GIA Exploring S.r.l.;

vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

viste le ordinanze cautelari di questa Sezione n. 125 del 29 febbraio 2012, n. 399 del 28 giugno 2012 e 706 del 14 novembre 2012;

visto il decreto cautelare del 24 ottobre 2012;

visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

relatore nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 il Referendario dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.


 

FATTO

1. Con ricorso notificato il 30 gennaio 2012, il Geologo Ivan Scaravilli, in proprio e nella qualità di titolare della impresa individuale “ INGEO IESSE”, ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe sub A), in particolare del bando di gara, pubblicato sulla GURS, p. II n. 52 del 30.12.2011, con il quale l’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di pubblica utilità ha indetto una procedura aperta, da eseguirsi col criterio del prezzo più basso, per “ lavori di esecuzione di sondaggi meccanici e prospezioni geofisiche finalizzate all’individuazione degli interventi per il consolidamento della sponda sinistra della Diga Disueri in agro del Comune di Mazzarino”.

Il ricorrente ha impugnato il bando sul presupposto che la classificazione delle opere (categoria di lavori OS21 – opere strutturali speciali) sia errata, trattandosi, a suo parere, non di lavori pubblici ma di servizi, che rientrano nella competenza professionale dei dottori geologi, ai sensi dell’art. 41 del d.P.R. 328/2001.

Tale errata classificazione comporta la partecipazione alla gara solo dei soggetti di cui all’art. 34 del Cod. App., muniti di attestazione SOA, con esclusione, quindi, dei libri professionisti come il ricorrente.

Il bando, inoltre, pretende, per i partecipanti, il possesso dell’autorizzazione del Ministero delle Infrastrutture per l’esecuzione e certificazione di prove sui materiali da costruzione, ex art. 59 del d.P.R. n. 380/2001, nonostante l’oggetto dell’appalto riguardi indagini geognostiche su terreni e rocce.

1.1. Pertanto, tenuto conto delle criticità sopra illustrate, il dott. Scaravilli ha censurato gli atti impugnati per i seguenti motivi, che sinteticamente (art. 120, comma 10 c.p.a.) si riproducono:

A.I) Violazione di legge (art. 3 L. 112/1963 e 41 del d.P.R. 328/2001; artt. 14, 34, 39, 90, 93 Codice dei Contratti Pubblici; artt. 60 e 252 del d.P.R. 207/2010; artt. 41 e 97 Cost.), carenza di motivazione, violazione dei principi di concorrenza e massima partecipazione.

Sarebbero illegittime le clausole del bando che qualificano l’appalto (lavori, anziché servizi), imponendo pertanto il possesso della certificazione SOA e limitano la platea dei partecipanti ai soggetti di cui all’art. 34 Cod. Contratti, escludendo i liberi professionisti (come i geologi), di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006.

A.II) Violazione di legge (art. 59 del d.P.R. 380/2001; art. 63 Codice Contratti; artt. 41 e 97 Cost ; art. 17 l. 400/88); violazione dei principi di concorrenza e massima partecipazione; violazione del giudicato amministrativo.

I provvedimenti impugnati sono illegittimi laddove richiedono l’autorizzazione di cui all’art. 59 del d.P.R. 380/2001, prevista dalla Circolare del Ministero delle Infrastrutture n. 7619/STC dell’8 settembre 2010.

1.2. In subordine, il ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione.

2. Costituitosi l’Assessorato regionale per l’Energia, depositata da parte del ricorrente una memoria in vista della camera di consiglio del 29 febbraio 2012, il collegio ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza del 1 marzo 2012, n. 125.

3. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 28-29 maggio 2012, il dott. Scaravilli ha impugnato, chiedendone la sospensione, gli atti sub B), ed in particolare il verbale di gara del 12 aprile 2012, con il quale l’Assessorato ha disposto l’esclusione del ricorrente perché sprovvisto di SOA ed autorizzazione ex art. 59 del DPR 380/2001 prevista dalla Circolare del Ministero delle Infrastrutture n. 7619/STC (circolare annullata, nel frattempo, dal Tar del Lazio con sentenza n. 3761/2012), ed ha aggiudicato la gara alla GIA Exploring s.r.l., in ragione del minor ribasso presentato.

In particolare, il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, la rinnovazione della procedura di gara o, in subordine, l’esclusione della controinteressata con contestuale aggiudicazione (avendo egli presentato il maggior ribasso subito dopo l’aggiudicataria GIA Exploring s.r.l., per i seguenti motivi (riprodotti sinteticamente):

B.I) Illegittimità propria (violazione degli artt. 39, 40, 41, 42, 90 del Cod. Contr; artt. 50, 78, 79, 253, 254, 263 del D.P.R. 207/2010; plurimi vizi di eccesso di potere, errore sui presupposti, difetto di motivazione, violazione del principio del non aggravamento. Illegittimità derivata (riproduce il primo motivo del ricorso principale).

Il ricorrente ha criticato l’ordinanza cautelare 125/2012, che nel rigettare l’istanza di sospensiva ha qualificato la procedura come avente ad oggetto appalti di lavori inclusi nella classe 45.12 di cui all’All. 1 del d.lgs. 163/2006; essi rientrerebbero, invece, nei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di cui alla classe 74.20 (espressamente esclusa dalla classe 45.12.)

L’appalto, infatti, avrebbe ad oggetto indagini geognostiche e non trasformazione permanente della materia (come nei lavori).

Di conseguenza, il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo, dal momento che negli appalti di servizi non è necessario il possesso della attestazione SOA per poter prendete parte alla gara.

B.II) Illegittimità propria: falsa applicazione dell’art. 8, comma 6 del DPR 246/1993 e della annullata Circolare del Ministero delle Infrastrutture n. 7619/STC; violazione e falsa applicazione del DPR 207/2010 All. A, art. 61 e 107 comma 2; errore nei presupposti Illegittimità derivata (riproduce il primo motivo del ricorso principale).

In particolare, il ricorrente censura la nota del 10 febbraio 2012, con la quale la stazione appaltante, modificando l’art. 13 del bando di gara, ha richiesto alle imprese partecipanti di presentare l’autorizzazione Ministeriale per l’esecuzione di prove in situ, ex art. 59 del d.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001, di cui alla Circolare del Ministero delle Infrastrutture n. 7619/STC dell’8 settembre 2010 e una dichiarazione del legale rappresentante attestante la loro collaborazione, in fase esecutiva, con i laboratori in possesso delle certificazioni ex art. 59 del d.P.R. 380/2001 di cui alla Circolare n. 7618/STC dell’8 settembre 2010, settore A prove su terra e Settore B – prove su rocce.

Il ricorrente ha presentato sola la seconda di detta certificazioni, essendo sprovvisto della prima, che però ritiene non dovuta perché illegittima (circostanza comprovata dall’annullamento della Circolare n. 7619/STC ad opera del Tar Lazio);

B. III) Illegittimità propria (violazione degli artt. 40 e 49 del d.lgs. 163/2006 in combinato disposto con l’art. 88 del D.P.R. 207/2010; violazione degli artt. 13 e 15 del bando di gara; vari profili di eccesso di potere). Illegittimità derivata.

L’aggiudicazione provvisoria alla GIA Exploring sarebbe illegittima in quanto la suddetta società avrebbe omesso, in seno al contratto di avvalimento con la Lu. & Ni. Costruzioni s.r.l., di indicare specificamente tutte le risorse e i mezzi messi a disposizione dell’impresa ausiliata, in violazione degli art. 49 del Cod. Contr., nonché dell’art. 88 del Regolamento attuativo n. 207/2010.

4. In vista della nuova udienza cautelare, si è costituita la GIA Exploring s.r.l., eccependo in via preliminare:

a) inammissibilità dei motivi aggiunti per impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria (provvedimento non definitivo);

b) inammissibilità dei motivi aggiunti per mancata notifica, alla controinteressata, del ricorso principale;

c) inammissibilità, per tardività, della impugnazione avverso la nota del 10 febbraio 2012, che prevedeva requisiti di esclusione per il ricorrente ma che è stata impugnata solo il 29 maggio 2012, anziché nei trenta giorni successivi alla sua conoscenza da parte dell’impresa ricorrente.

4.1. Nel merito, ha confutato i singoli motivi di ricorso, confermando la corretta qualificazione dell’appalto, come operata dal bando, e ha ribadito l’esaustività della dichiarazione di avvalimento da essa presentata.

5. Con ordinanza cautelare del 28 giugno 2012, n. 299, il collegio ha respinto nuovamente la domanda cautelare.

6. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 10 – 16 ottobre 2012, il geologo dott. Scaravilli ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe sub C), ed in particolare il provvedimento di aggiudicazione definitiva del 28 agosto 2012.

A sostegno dell’impugnazione, ha reso noto che con ordinanza n. 460, del 27 luglio 2012, il C.G.A. aveva sospeso i provvedimenti impugnati in primo grado, data la sussistenza di potenziali profili di fumus boni iuris, che impongono un’adeguata considerazione della natura effettiva dell’appalto.

L’udienza di merito davanti al Tar è stata fissata all’11 dicembre 2012.

Il ricorrente ha impugnato, pertanto, l’aggiudicazione definitiva, resa, a suo dire, in spregio al giudicato cautelare, ignorando il preavviso di ricorso debitamente notificato dal ricorrente.

A sostegno del gravame ha lamentato:

C.I) nullità per violazione e elusione del giudicato cautelare: l’aggiudicazione definitiva non avrebbe mai potuto essere emanata, in quanto l’intero procedimento di gara era stato sospeso dal C.G.A.

C.II) Violazione dell’art. 90 del d.lgs. 163/2006.

Le opere oggetto dell’appalto (indagini geognostiche e prove geotecniche di laboratorio) devono essere compiute, ai sensi del bando, “previa progettazione” dei lavori di consolidamento della sponda sinistra della diga Disueri.

Le indagini geognostiche rientrano tra i servizi di ingegneria e assistenza tecnica alla progettazione, previsti dagli artt. 90 e ss. del d.lgs. 163/2006, e devono essere affidati ai soggetti di cui all’art. 90, non a quelli che possiedono solo i requisiti di cui all’art. 34 del d.lgs. 163/2006. Tra detti soggetti non poteva rientrare la GIA Exploring, in quanto non avente i requisiti di cui all’art. 90

7. Con istanza passata per la notifica il 19 ottobre 2012, depositata il 24 ottobre successivo, il ricorrente ha chiesto la sospensione in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 56 c.p.a., degli atti impugnati con i secondi motivi aggiunti, in quanto i tempi della camera di consiglio avrebbero consentito la stipulazione del contratto con il soggetto aggiudicatario, essendo scaduto il 15 ottobre 2012 il termine di trentacinque giorni previsto dall’art. 11, comma 10 dela d.lgs. 163/2006.

7.1. La richiesta di decreto cautelare d’urgenza è stata respinta con D.Presidenziale n. 651 del 24 ottobre 2012.

8. In vista della camera di consiglio del 14 novembre 2012, la GIA Exploring ha depositato una memoria, reiterando le eccezioni di inammissibilità del primo atto di motivi aggiunti e sollevando un’eccezione di inammissibilità anche avverso il secondo motivo del secondo atto di motivi aggiunti, in quanto la contestazione circa la mancanza di qualità della società controinteressata avrebbe dovuto esser sollevata tempestivamente negli atti giudiziari precedenti.

9. All’esito della successiva camera di consiglio (14 novembre) il collegio, con l’ordinanza cautelare 706 del 15 novembre 2012, ha rilevato che la causa non presentava profili di danno tali da non poter attendere la trattazione del merito, per la quale era già fissata l’udienza pubblica all’11 dicembre 2012, e quindi ha respinto la domanda cautelare.

Inoltre, ha dato atto, anche ai sensi dell’art. 73 c.p.a., che il bando di gara presenterebbe potenziali profili di nullità, rilevati d’ufficio, “in ordine all’applicazione dell’art. 2 della l.r. 20 novembre 2008 n. 15, atteso che la lett. s) del bando non riproduce pedissequamente la suddetta disposizione (che stabilisce l'obbligo per gli aggiudicatari di indicare un numero di conto corrente unico) ma consente, a differenza di questa, l’apertura di più conti correnti, anche non esclusivi, dedicati alle commesse pubbliche e finalizzati alla movimentazione finanziaria relativa all’appalto”.

10. In vista dell’udienza pubblica dell’11 dicembre 2012, entrambe le imprese partecipanti hanno depositato memorie e repliche.

Le parti hanno ribadito le proprie prospettazioni e preso posizione in ordine alla questione di nullità del bando sollevata d’ufficio dal collegio nell’ordinanza 706/2012.

11. Anche l’Avvocatura dello Stato ha depositato una propria memoria, chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

12. Alla udienza pubblica dell’11 dicembre 2013, il collegio ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il collegio dà atto che con provvedimento emesso all’esito della riunione del 13 novembre 2012, la Commissione per il Patrocinio a spese dello Stato ha respinto la richiesta di gratuito patrocinio presentata dal ricorrente, non sussistendo i presupposti di legge “ attesa la natura giuridica della parte istante”.

Il geologo Scaravilli, infatti, ha proposto ricorso non solo in proprio (come libero professionista), anche “nella qualità di titolare della impresa individuale “INGEO IESSE”.

Da qui il provvedimento negativo della Commissione in ordine alla richiesta avanzata per la concessione del patrocinio per i non abbienti.

2. In secondo luogo, il collegio prende brevemente posizione sulla questione sollevata d’ufficio con l’ordinanza cautelare n. 706 del 2012, relativa a possibili profili di nullità del bando, in ordine all’applicazione dell’art. 2, comma 1, della l.r. 20 novembre 2008 n. 15, atteso che la lett. s) del bando non riproduce pedissequamente la suddetta disposizione (che stabilisce l'obbligo per gli aggiudicatari di indicare un numero di conto corrente unico) ma consente, a differenza di questa, l’apertura di più conti correnti, anche non esclusivi, dedicati alle commesse pubbliche e finalizzati alla movimentazione finanziaria relativa all’appalto.

Detta questione, infatti, se fondata, porterebbe alla declaratoria di nullità della lex specialis della gara e, di conseguenza, renderebbe improcedibili tutte le impugnazione proposte avverso quest’ultima.

2.1. Il collegio premette che negli ultimi anni la giurisprudenza di questo Tribunale ha preso posizione sulla questione suddetta, dichiarando nulli i bandi privi degli avvisi di cui all’ art. 2 della l.r. 20 novembre 2008 n. 15.

La suddetta disposizione stabilisce, al comma 1, che “Per gli appalti di importo superiore a 100 migliaia di Euro, i bandi di gara prevedono, pena la nullità del bando, l'obbligo per gli aggiudicatari di indicare un numero di conto corrente unico sul quale gli enti appaltanti fanno confluire tutte le somme relative all'appalto . L'aggiudicatario si avvale di tale conto corrente per tutte le operazioni relative all'appalto, compresi i pagamenti delle retribuzioni al personale da effettuarsi esclusivamente a mezzo di bonifico postale o assegno circolare non trasferibile. Il mancato rispetto dell'obbligo di cui al presente comma comporta la risoluzione per inadempimento contrattuale”.

La norma in questione “ è finalizzata alla garanzia della trasparenza e della tracciabilità dei pagamenti posti in essere nell' esecuzione degli appalti, garanzia ritenuta prevalente, mediante la previsione della nullità del bando in caso di omessa previsione, rispetto ad ogni altro interesse pubblico o privato concorrente, nella considerazione dell'alto rischio di infiltrazioni mafiose nel campo degli appalti che, data la rilevanza degli interessi economici in gioco, richiama da sempre l'attenzione della criminalità organizzata” (T.a.r. Sicilia, Palermo, III, 25 febbraio 2011, n. 361; nello stesso senso: T.a.r. Sicilia, Palermo, III, 19 dicembre 2011, n. 2406, confermata dal C.g.a. con sentenza 27 luglio 2012, n. 721; T.A.R. Sicilia, Catania, III, 20 luglio 2010, n. 3127; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, Sent., 21 dicembre 2012, n. 2752).

Si è ritenuto anche che l'applicabilità della citata norma, prescinde, da un lato, dal fatto che sia stata proposta apposita censura, di talché è onere del giudice di rilevare d'ufficio la questione di nullità, e dall'altro lato, dal fatto che il ricorso sia eventualmente, per altre, ragioni infondato (cfr. T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. III, 25 febbraio 2011, n. 361).

Se certamente non vi sono dubbi che siano nulli i bandi privi dell’avviso in questione (ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, Sent., 31 ottobre 2012, n. 2147; id., 19 dicembre 2011, n. 2406), la situazione è un po’ diversa nei casi in cui, come quello che qui interessa, il bando riproduca la citata disposizione operando un commistione tra norma regionale e norma nazionale corrispondente, che è l’art. 3, comma 1 della l. 136 del 2010, la quale stabilisce che “ per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. “.

Il bando di gara, infatti, alla lett. s), stabilisce che “ l’aggiudicatario dovrà indicare uno o più numeri di conto corrente bancario o postale accesi presso banche o Poste Italiane s.p.a. dedicati, anche in via non esclusiva, alle commesse pubbliche”, mentre alla lett. t) stabilisce che “ per le finalità di cui all’art. 2, comma 1 della l.r. 15/2008 e all’art. 3 L. 136/2010, il mancato rispetto dei suddetti obblighi da parte dell’aggiudicatario comporterà la risoluzione del contratto per inadempimento ai sensi dell’art.3, comma 8 L. 136/2010”.

Fermo restando che la disposizione regionale non è stata implicitamente abrogata dalla legge nazionale, perché, come ribadito da ultimo dal CGA, 27 luglio 2012, n. 721, “la nota peculiarità della criminalità organizzata in Sicilia può giustificare l'adozione di una disciplina diversa e più severa di quella nazionale” (si vedano anche T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, 12 luglio 2012, n. 1530; id., 27 giugno 2012, n. 1311; id., 11 maggio 2012, n. 959; Sez. III, Sent., 30 novembre 2012, n. 2511), il collegio si è dovuto necessariamente porre la questione (sottoponendola al contraddittorio delle parti già in primo grado) circa la compatibilità tra il testo del bando e la norma regionale: non essendovi corrispondenza, infatti, potrebbe ritenersi che la lex specialis della gara sia formalmente priva della disposizione di cui all’art. 2 della l.r. 15/2008 e, pertanto, nulla.

Infatti, la norma regionale è senza dubbio più restrittiva di quella nazionale, prevedendo la necessità di un unico conto da destinare all’appalto (laddove la legge nazionale menziona più conti, anche non esclusivi), e commina la nullità del bando in mancanza di avviso (sanzione, quest’ultima, assente a livello nazionale).

Sul punto, il collegio osserva, da un lato, che la ratio di entrambe le norme è la tracciabilità; sotto questo profilo, la circostanza che vi sia un unico conto oppure più conti appare del tutto irrilevante, posto che i partecipanti alle gare debbono comunque comunicarli alla stazione appaltante; dall’altro, la comminatoria di nullità, che rende la legge speciale più restrittiva e degna di sopravvivenza all'avvento della legge 136/2010, non può però essere interpretata in modo del tutto irragionevole e discriminatorio con riguardo al numero dei conti utilizzabili, nel senso che se nel bando si consente la possibilità di averne più di uno (a differenza della legge regionale), ciò non toglie che nella sostanza il precetto della norma regionale potrà essere comunque rispettato, per il principio che il più contiene il meno, imponendo all’aggiudicatario (a gara terminata) di utilizzare un unico conto corrente.

In pratica, non è con la comminatoria di nullità del bando che si risolve l'eventuale inadempienza dell'aggiudicatario al precetto di legge, che può dirsi rispettato se la stazione appaltante comunica a questi – laddove avesse indicato più conti – che deve restringere il campo a uno solo, pena la risoluzione del contratto.

Si tratta, in ogni caso, di situazioni successive alla chiusura della procedura di gara e che saranno valutate dalle stazioni appaltanti caso per caso, senza che la gara venga invalidata in radice.

A conferma di ciò, va detto che in una fattispecie simile, nella quale, quindi, il bando recava l’avviso sulla tracciabilità riproducendo la legge nazionale, anziché quella regionale, questo Tribunale non ha ritenuto di dover comminare la nullità del medesimo (T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, 8 giugno 2012, n. 1207).

3. Il collegio passa ora all’esame del merito della vicenda oggetto del giudizio.

La ditta “Ingeo Iesse”, della quale il dott. Ivan Scaravilli è titolare, ha impugnato, con tre distinti atti, dapprima il bando, e successivamente la propria esclusione nonché le aggiudicazioni (provvisoria e definitiva) in favore di altra impresa partecipante (la GIA Exploring s.r.l.), di una gara per l’esecuzione di “ sondaggi meccanici e prospezioni geofisiche finalizzate all’individuazione degli interventi per il consolidamento della sponda sinistra della diga Disueri in agro del Comune di Mazzarino”, di importo pari a 700.101,90 euro.

Ai sensi dell’art. 3 del bando, queste opere sono state classificate come “ Opere strutturali speciali” (categoria prevalente OS21).

In base all’art. 12, tra i soggetti ammessi alla gara vi sono i concorrenti di cui all’art. 34 del d.lgs. 163/06 (imprese singole, riunite, consorziate o che intendano riunirsi o consorziarsi ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006), nonché concorrenti con sede in altri Stati UE.

Tra le condizioni minime di carattere economico e tecnico per la partecipazione, vi sono:

- l’attestazione SOA che documenti il possesso della qualificazione per la categoria di lavori oggetto dell’appalto;

- l’autorizzazione del Ministero delle Infrastrutture rilasciata ai sensi dell’art. 59 del d.P.R. 38072001. La mancanza di detta documentazione determina l’esclusione dalla gara (art. 17 del bando).

3.1. Al centro di tutte le impugnative presentate dalla “ Ingeo Iesse” vi è, principalmente, la medesima censura, che, se accolta, determinerebbe la caducazione dei provvedimenti impugnati e la possibilità per la ditta ricorrente di aggiudicarsi la gara: l’appalto in questione non è un appalto di lavori ma di servizi, ad appannaggio di liberi professionisti ai sensi dell’art. 90 d.lgs. 163/2006; di conseguenza, Ivan Scaravilli, in quanto dottore geologo e libero professionista, avrebbe potuto partecipare alla gara senza dover possedere l’attestazione SOA (né, tantomeno, l’autorizzazione ex art. 59 d.P.R. 380/2001, stante l’annullamento della Circolare Ministeriale che la contemplava).

Per converso, la GIA Exploring, risultata poi aggiudicataria, non avrebbe dovuto prendervi parte, con risultato che la “ Ingeo Iesse”, avendo presentato il maggior ribasso dopo la ditta vincitrice, avrebbe dovuto ottenere l’aggiudicazione.

3.2.Il collegio sgombra il campo immediatamente da una prima questione (vedi motivo A.I, seconda parte), che era stata già oggetto della prima ordinanza cautelare n. 125/2012 e, per ovvie ragioni, non più riproposta nei successivi scritti difensivi, ossia l’asserita limitazione alla partecipazione alla gara per i liberi professionisti, posto che l’art. 12 fa riferimento solo ai soggetti di cui all’art. 34.

Orbene, il motivo è palesemente improcedibile per carenza di interesse, posto che il ricorrente, oltre che geologo libero professionista, è titolare della impresa individuale “ Ingeo Iesse” (nella cui qualità ha proposto ricorso e ha presentato la richiesta di gratuito patrocinio, respinta dalla Commissione proprio in ragione della natura giuridica della parte richiedente).

Egli, pertanto, ben poteva partecipare alla gara d’appalto ai sensi dell’art. 34 lett. a) cod. app. e a nulla rilevano le sue doglianze circa la specialità dell’art. 90 rispetto all’art. 34, nonché alla natura delle opere che, in quanto servizi, dovrebbero essere svolti da liberi professionisti.

La qualità di impresa individuale, posseduta dalla Ingeo Iesse, rende irrilevanti ab origine tutte le prospettazioni collegate alla suesposta doglianza.

4. Chiarito quanto sopra, il collegio passa all’esame del principale motivo di ricorso avverso il bando di gara (I.A), ossia la qualificazione del’appalto in questione quale appalto di lavori e non di servizi.

Tale motivo è stato riprodotto anche nella prima censura (I.B) dei primi motivi aggiunti, essendo la natura dell’appalto causa di esclusione della ditta “ Ingeo Iesse” dalla gara, per mancanza del possesso della certificazione SOA, obbligatoria negli appalti di lavori ma non in quelli di servizi.

In sostanza, secondo la ditta ricorrente, se l’appalto fosse stato correttamente qualificato, nessuna richiesta di SOA avrebbe potuto esser fatta e, di conseguenza, essa non sarebbe stata esclusa.

4.1. Il motivo de quo è inammissibile se riferito all’impugnativa dell’art. 13 del bando, mentre è infondato con riguardo all’esclusione.

Sotto il primo profilo, come già rilevato nell’ordinanza 125/2012, il collegio osserva che il possesso della certificazione SOA (art. 40 d.lgs. 163/2006) rientra tra i requisiti di carattere tecnico-organizzativo che il partecipante alla gara deve possedere (quando richiesto dalla legge) e non tra quelli soggettivi.

Solo questi ultimi possono pertanto consentire l’immediata impugnazione del bando, laddove quest’ultimo escluda in radice dalla partecipazione determinate categorie di soggetti.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa afferma in modo costante, da anni, che “l'onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non siano suscettibili di essere condizionate dal suo svolgimento e perciò in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura, nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara. Ogni diversa questione riguardante l'assunta illegittimità della procedura di gara può e deve essere proposta unitamente agli atti che delle clausole dimostratesi lesive fanno diretta applicazione (provvedimento di esclusione o dell'aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l'interessato, un arresto procedimentale), atteso che sono essi atti che rendono attuale e concreta la lesione della situazione dell'interessato. Pertanto, sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione sicché in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialità.” (così T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 aprile 2012, n. 1550; ex plurimis, Cons. St., sez. V,  28 maggio 2012,  n. 3128;id., sez. VI,  04 ottobre 2011,  n. 5434; id., sez. V, id., sez. V, 7 settembre 2001 n. 4679; id. 4 marzo 2011 n. 1380; id, 21 febbraio 2011 n. 1071; id., sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166; id., sez. V, 4 marzo 2008 n. 901; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 09 ottobre 2012, n. 4037; T.A.R. Lazio sez. I, 06 luglio 2012, n. 6163; T.A.R. Lazio  sez. III,  14 gennaio 2012,  n. 354; T.A.R.  Campania, Napoli, sez. I,  03 aprile 2012, n. 1550; T.A.R. Lazio  sez. I,  01 giugno 2012,  n. 5000; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III,  01 giugno 2012,  n. 2610).

L’attestazione SOA, di cui all’art. 40 del d.lgs. 163/2006, non rientra ovviamente tra i requisiti soggettivi, sicchè, sul punto, l’impugnativa del bando, da parte della ditta “ Ingeo Iesse”, è palesemente inammissibile.

D’altra parte, ben avrebbe potuto la suddetta ditta – che era annoverata tra i soggetti ammessi alla gara ex art. 34 del d.lgs. 163/2006 - presentare domanda di partecipazione alla gara (come ha fatto) procurandosi la SOA, di cui era priva, mediante avvalimento ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 163/2006 nonché 88 del relativo Regolamento attuativo (d.P.R. 207/2010), cosa che non ha fatto e che, invece, ne avrebbe impedito la successiva esclusione (sul punto, T.A.R. Liguria sez. II, 03 agosto 2012, n. 1135)

5. Il collegio, pertanto, deve esaminare il suddetto motivo riguardandolo esclusivamente alla luce del provvedimento di esclusione della ditta ricorrente, comminata con verbale di gara 12 aprile 2012, impugnato con i primi motivi aggiunti.

La Ingeo Iesse, infatti, è stata esclusa, tra le altre cose, per mancata produzione della attestazione SOA.

5.1. Sul punto il collegio affronta velocemente la questione, sollevata dalla GIA Exploring, relativa alla mancata notifica del ricorso principale alla contr interessata (posto che il testo del ricorso principale non è stato riportato all’interno dell’atto di motivi aggiunti, con il quale è stato esteso il contraddittorio alla ditta partecipante divenuta controinteressata all’esito dell’aggiudicazione provvisoria, anch’essa impugnata, unitamente all’esclusione, con il primo atto di motivi aggiunti).

La questione, per quanto astrattamente degna di considerazione, non è fondata nel caso concreto, in quanto le ragioni poste a fondamento dell’impugnativa dell’atto di esclusione, con riferimento al bando di gara, sono debitamente esposte anche nell’atto di motivi aggiunti, e hanno consentito alla GIA Exploring una difesa completa.

L’esclusione, infatti, è stata impugnata sia per illegittimità propria che per illegittimità derivata, ed a fondamento del gravame sono state addotte le medesime ragioni contenute nel ricorso. Pertanto, la circostanza che, nel caso concreto, la difesa della Ingeo Iesse abbia omesso di riprodurre il ricorso introduttivo nei motivi aggiunti, come è prassi fare, non ha provocato alcun danno alla società controinteresata.

5.2. Nel merito, la questione è quella già più volte evidenziata sia nelle ordinanze cautelari che nelle premesse della presente decisione: se l’appalto cui ha partecipato la Ingeo Iesse è stato correttamente qualificato dalla stazione appaltante come appalto “ di lavori”, allora il possesso della SOA era obbligatorio, ai sensi dell’art. 40 del d.lgs. 163/2006, e la ditta ricorrente, essendone priva, è stata giustamente esclusa dalla gara; se invece l’appalto in questione deve essere classificato come appalto “ di servizi”, allora la SOA non era necessaria e l’esclusione, testè comminata, illegittima.

5.2.1. Soccorre una veloce quanto imprescindibile ricognizione delle norme coinvolte:

- in base all’art. 3 comma 7 d.lgs. 163/2006, gli “appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara.”

- in base al comma 8 del medesimo articolo, i “lavori” di cui all'allegato 1 comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica.

- ai sensi del comma 10, gli “appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II. “ Si tratta, quindi, di una nozione residuale.

Andando ad esaminare gli Allegati al d.lgs. 163/2006, emerge che all’All. I (Elenco delle attività di cui all'articolo 3, comma 7), la “ classe” 45.12 è denominata “ Trivellazioni e Perforazioni”, e comprende: le perforazioni di sondaggio per le costruzioni edili, il genio civile e per fini analoghi tra i quali le indagini geofisiche, geologiche e similari:

Questa classe non comprende: la trivellazione di pozzi per l'estrazione di petrolio o di gas (che rientrano nella 11.20); la trivellazione di pozzi d'acqua e lo scavo di pozzi (che rientrano nella 45.25); le prospezioni di giacimenti di petrolio e di gas, le prospezioni geofisiche, geologiche

e sismiche (che rientrano nella 74.20).

L’All. II (Elenco dei servizi di cui all’articolo 20 e 21), alla categoria n. 12 (Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all'urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi), fa riferimento ai Codici CPV da 71000000-8 a 71900000-7 (escluso 71550000-8)e 79994000-8.

5.2.2. Secondo la prospettazione della ditta ricorrente, l’appalto è sicuramente annoverabile tra i “servizi”, in quanto: i) non vi è trasformazione della materia o costruzione di un’opera nuova; l’oggetto dell’appalto, infatti, riguarda l’esecuzione di “sondaggi meccanici e prospezioni geofisiche” finalizzate all'individuazione degli interventi per il consolidamento della sponda sinistra della Diga Disueri, e tali attività rientrano pacificamente tra i servizi di progettazione di cui all’art. 93 del d.lgs. 163/2006; ii) i sondaggi meccanici e le prospezioni geofisiche rientrano in alcune tra le attività identificate dai codici CPV contrassegnati da 7135, di cui al regolamento Ce 213/08, cui fa riferimento l’Allegato II al Codice degli appalti; iii) le prestazioni nelle quali l’appalto è diviso (in base all’art. 2 del Capitolato speciale d’appalto) non possono essere ricomprese nella categoria del “ lavori”.

5.3.Il collegio, esaminata la normativa vigente e tenuto conto dei documenti di gara, è dell’avviso che l’appalto in questione sia un appalto di lavori.

Dalla rassegna normativa sopra illustrata, emerge che esistono due categorie di attività affini, appartenenti l’una ai lavori, l’altra ai servizi:

- da una parte le trivellazioni e perforazioni, che comprendono anche le perforazioni di sondaggio per le costruzioni edili, il genio civile e per fini analoghi tra i quali le indagini geofisiche, geologiche e similari (cl. 45.12);

- dall’altra, le prospezioni geofisiche e geologiche (espressamente escluse dalla classe 45.12), che rientrano, in varie sottocategorie, nelle attività contrassegnate dai codici CPV che iniziano per 7135 (tra i quali servizi di prospezione geologica, geofisica e altri servizi di prospezione scientifica; servizi di preparazione e analisi di prove di carotaggio; servizi di prospezione geofisica; servizi geologici, etc).

È evidente che le attività in questione presentano, tra di loro, molti punti di contatto.

È altresì evidente, esaminando l’art. 2 del Capitolato speciale d’appalto, che si possa con una ragionevole certezza annoverare tra i “servizi” le attività di cui ai punti 1 (prospezioni geofisiche – valore dell’appalto € 37.317,60), 3 (prove di permeabilità – valore dell’appalto € 5406,80), 4 (posa in opera di strumentazione geotecnica – valore dell’appalto € 71.360,00), 5 (indagini e prove di laboratorio – valore dell’appalto € 150.831,90).

Tuttavia, il collegio rileva che al punto 2 del Capitolato d’appalto la voce economicamente più importante (valore dell’appalto - € 366.446,50) è occupata dalla voce “ perforazioni e sondaggi”, la cui natura è facilmente ricavabile dalla lettura della Relazione Generale allegata al bando (doc. 3 prod. ricorrente), nella quale – dopo aver illustrato la storia del bacino idrico e della diga ad esso annessa, ed evidenziato che gli interventi oggetto dell’appalto hanno lo scopo di individuare la causa dei dissesti che hanno interessato la zona nonché dei possibili interventi di consolidamento – si espone che la fase delle indagini in situ comprende “ sondaggi meccanici a rotazione, a carotaggio continuo, della profondità variabile dai 30 ai 60 metri”, “ prospezioni geofisiche” , “ indagini con traccianti”, etc

Al collegio appare evidente che una perforazione sotterranea di profondità variabile dai 30 ai 60 metri non è assimibilabile né a una prospezione geofisica (che è una tecnica di indagine non distruttiva del sottosuolo, consistente nella misurazione tramite apparecchi di alcune proprietà fisiche del terreno che possono rivelarne la struttura) né a un semplice carotaggio (che è, sostanzialmente, una tecnica di campionamento del suolo, a vari scopi, attuata tramite il prelievo di campioni di roccia cilindrici a scopo di analisi chiamati carote, senza però arrivare a profondità così elevate).

Essa, pertanto, può rientrare senza problemi nella classe di lavori 45.12, di cui all’All. I del d.lgs. 163/2006, che include espressamente “le perforazioni di sondaggio per le costruzioni edili, il genio civile e per fini analoghi tra i quali le indagini geofisiche, geologiche e similari”.

In pratica, anche considerando dette trivellazioni come finalizzate a effettuare le indagini necessarie per la futura progettazione dei lavori di consolidamento della diga, resta il fatto che esse non possono essere incluse tra i servizi relativi alle attività di progettazione, in quanto l’essenza delle attività in questione è comunque la trasformazione della materia e del terreno, circostanza inevitabile nel momento in cui detta perforazione raggiunge profondità così elevate.

5.3.1. L’appalto in questione va quindi considerato un appalto misto tra lavori e servizi, in cui oltre la metà del valore economico dello stesso fa riferimento alla voce menzionata (perforazioni e sondaggi).

Sul punto, l’art. 14, comma 2, del d.lgs. 163/2006 stabilisce che “ un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto” (lett. b); e che “ un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi” (lett. c).

Il Codice, in pratica, ha adottato un criterio funzionale, che darebbe prevalenza ai servizi, sui lavori, al fine di evitare una preponderanza del mero valore economico dell’attività, fatto salvo il comma 3 del medesimo articolo, che stabilisce, ai fini dell'applicazione del comma 2, che “l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto.”

La norma ripudia il criterio della prevalenza economica e dà invece rilievo decisivo, in ultima istanza, al criterio funzionale, attraverso la verifica dell'oggetto principale del contratto e del rapporto di accessorietà tra lavori e servizi. Il criterio sostanzialistico della funzione obiettiva del contratto, in relazione alle finalità dell'Amministrazione che ha indetto la gara, prevale sul criterio aritmetico della prevalenza dell'importo economico dei lavori. È proprio negli atti di gara che va ricercato l'oggetto principale dell'appalto, onde stabilire in concreto se vi sia o meno una relazione di accessorietà dei lavori rispetto ai servizi (si veda T.A.R. Bari Puglia, sez. I, 10 marzo 2011, n. n. 417).

Orbene, comunque la si metta, l’appalto in questione, non rientra in nessuna delle fattispecie sopra descritte, in quanto il valore dei servizi non supera quello dei lavori (trivellazioni), e queste ultime non sono attività accessorie, ma costituiscono il cuore dell’attività oggetto di gara, attorno al quale ruotano tutte le ulteriori prestazioni (alcune delle quali meramente strumentali).

A ragione, pertanto, il bando di gara classifica le opere in oggetto come “lavori pubblici” appartenenti alla categoria OS 21 (OS 21: OPERE STRUTTURALI SPECIALI) di cui al regolamento attuativo del Codice degli appalti.

6. La reiezione della prima censura prospettata con i motivi aggiunti, rende legittima l’esclusione dall’appalto in questione della ditta Ingeo Iesse, per mancanza della certificazione SOA, indispensabile ai sensi dell’art. 40 del d.lgs. 163/2006, anche perché lo scopo della normativa sulla qualificazione delle imprese non è tanto quello che alle gare partecipino soggetti in possesso di abilitazioni puramente formali, ma che possano dimostrare l'esistenza dei prescritti requisiti sostanziali, che li rendano realmente affidabili nei confronti della stazione appaltante.

Ciò determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, delle censure, variamente proposte (vedi ricorso introduttivo e primi motivi aggiunti), relative alla illegittimità della richiesta della certificazione di cui all’art. 59 del d.P.R. 380/2001, prevista dalla Circolare del Ministero delle Infrastrutture n. 7619/STC dell’8 settembre 2010, di cui il ricorrente è parimenti sprovvisto.

7. Stessa sorte con riguardo alla terza censura prospettata con l’atto di motivi aggiunti: posto che l’impresa Ingeo Iesse non aveva i requisiti per partecipare alla gara, essa non ha interesse all’annullamento dell’aggiudicazione in favore della GIA Exploring, qualsiasi sia il motivo posto alla base della doglianza.

Tale interesse sarebbe ammissibile qualora l’annullamento dell’aggiudicazione portasse all’impossibilità di aggiudicare la gara a qualsivoglia soggetto e tendesse, quindi, alla rinnovazione dell’intera procedura: ma così non è nel caso di specie, posto che, come illustrato in atti, anche altre imprese si erano collocate utilmente nella graduatoria stilata dalla commissione aggiudicatrice, alle spalle della GIA Exploring, e quindi alla prima tra esse la gara dovrebbe essere aggiudicata.

È vero che nel primo atto di motivi aggiunti la ditta ricorrente ha chiesto la rinnovazione della gara, ma l’ha fatto sul presupposto che l’illegittimità del bando, in ordine alla qualificazione delle opere oggetto dello stesso, travolgesse l’intera procedura.

Venuta meno tale censura, alla luce di quanto sopra illustrato, viene pertanto meno anche la domanda di rinnovazione della gara.

8. Infine, per le stesse ragioni sopra illustrate, deve essere respinto anche il secondo ricorso per motivi aggiunti, in quanto la ditta ricorrente non ha interesse a veder censurata l’aggiudicazione definitiva, né tanto meno a sindacare la mancanza di qualità della ditta controinteressata: censura, quest’ultima, comunque palesemente tardiva.

9. Il collegio, per le ragioni suesposte, respinge il ricorso e i motivi aggiunti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso e i motivi aggiunti.

Condanna la ditta ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore delle parti costituite, che liquida pro quota in complessivi euro 2000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge in quanto dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con l'intervento dei Signori Magistrati:

Filippo Giamportone, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Maria Barbara Cavallo, Referendario, Estensore

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

 

  • L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

 

La decisione in rassegna si inserisce nel novero delle pronunce che ribadiscono l’onere d’impugnazione immediata del bando di gara solo laddove le statuizioni in esso contenute siano in grado di provocare una lesione concreta ed attuale della posizione giuridica del concorrente. Nel caso di specie, i Giudici siciliani valutano la natura giuridica del requisito dell’attestazione SOA di cui all’art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006

 

 

  • IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

 

Il TAR Sicilia sofferma la propria attenzione sull’esatta interpretazione dei requisiti oggettivi e soggettivi richiesti dagli artt. 34 e ss. del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. In particolare, nel caso di specie, l’analisi si è concentrata sull’art. 40 del testo normativo citato, dedicato alla “Qualificazione per eseguire lavori pubblici”. La norma, come noto, impone ai soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici il possesso di apposita qualifica, che accerti la qualità, la professionalità e la correttezza nello svolgimento dell’attività da parte dell’operatore economico di volta in volta interessato. Ebbene, i Giudici amministrativi concludono per la natura di requisito oggettivo delle cd. attestazioni SOA, la cui operatività è specificata dal comma 3 della norma da ultimo citata. Tale qualificazione comporta importanti ricadute da un punto di vista processuale, alle quali ha tentato di fornire soluzione la pronuncia in commento, allineandosi, per vero, alla giurisprudenza ormai prevalente in materia. Infatti, è possibile rinvenire un’eccezione alla regola dell’impugnazione congiunta del bando e dell’atto che ne fa applicazione solo nell’ipotesi in cui la clausola che s’intende impugnare in via immediata sia in grado di produrre una effettiva ed attuale lesione all’interesse del ricorrente. Invero, si suole spesso por mente alla categoria delle cd. clausole immediatamente escludenti, a fronte delle quali nessuna utilità pratica può essere riconnessa all’emanazione dell’atto applicativo a valle da parte della stazione appaltante, poiché l’interesse al ricorso si radica già al momento dell’emanazione della lex specialis, che comporta un pregiudizio certo per il concorrente. Infatti, tali clausole determinano la certa esclusione del ricorrente dalla procedura di gara, facendo, così, già sorgere l’interesse al ricorso nella misura in cui se ne contesti la legittimità. Dunque, l’onere d’immediata impugnazione riguarda le sole clausole che prescrivono requisiti soggettivi, non condizionati dall’ulteriore evolversi della gara, e già di per sé in grado di ledere l’interesse di colui che intende partecipare alla procedura di gara. In tutti gli altri casi, laddove quindi si tratta di valutare l’illegittimità del bando in relazione agli atti applicativi che dello stesso costituiscono attuazione, si dovrà procedere con il metodo dell’impugnativa congiunta, poiché solo il provvedimento che, eventualmente, mutui l’illegittimità della clausola di gara, è in grado di rendere concreta ed attuale la lesione della posizione giuridica del concorrente.

 

  • CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

 

Nella decisione in commento importanza fondamentale ha assunto la esatta qualificazione dell’appalto oggetto di causa. Infatti, come ritenuto dai Giudici alla luce di un’attenta disamina delle norme proprie del codice appalti, il requisito del possesso dell’attestazione SOA risulta obbligatorio nel caso di appalto di lavori, alla luce della classificazione operata dalla stazione appaltante, mentre facoltativo si palesa nella diversa ipotesi dell’appalto di servizi. Invero, nella prima evenienza l’esclusione dalla gara del concorrente risulta legittima alla luce della mancanza del relativo requisito richiesto dalla lex specialis. Tuttavia, laddove la natura dell’appalto doveva essere diversamente inquadrata, la conseguente esclusione del ricorrente si presentava illegittima, poiché la SOA non era ab origine necessaria. In aggiunta, la confermata improcedibilità per carenza d’interesse, alla luce dell’impossibilità di procedere alla immediata impugnazione di siffatta clausola del bando, non incidente su requisiti soggettivi, determina effetti sulla sorte del ricorso per motivi aggiunti eventualmente presentato ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione nelle more intervenuta. Infatti, come correttamente osservato nella pronuncia che si annota, poiché l’impresa ricorrente non possedeva i requisiti che l’abilitavano a partecipare alla gara, nessun concreto interesse al ricorso potrebbe vantare, non percependosi quale utilità pratica possa trarre il concorrente dall’accoglimento del ricorso stesso.

 

  • PERCORSO BIBLIOGRAFICO

 

S. Saba, “Bandi di gara ed onere di impugnazione immediata: il Consiglio di Stato fa il punto dello stato dell’arte”, www.ilnuovodirittoamministrativo.it

M. Coppola, “Il Tar Lazio torna sulla causa di esclusione per “deficit di fiducia” tracciando i confini della discrezionalità valutativa della stazione appaltante”, www.ilnuovodirittoamministrativo.it

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