Sull’ammissibilità di nuove prove in appello

Consiglio di Stato – decisione 28 dicembre 2012, n. 06752

 

Rigorose sono le interpretazioni del Consiglio di Stato riguardo il divieto di nuove prove in appello. Tale principio è stato, anche di recente – sent. 5.11.2012, n. 5622 -, interpretato nel senso che il requisito della “imprescindibilità” del mezzo di prova o del documento deve comunque riposare in una salda prognosi di rilevanza della nuova prova, tale da ribaltare l’esito del giudizio rispetto alla decisione, ma comunque senza che ciò possa dare luogo ad una supplenza del giudice rispetto a negligenze della parte su cui è addossato l’onere della prova, ai sensi dell’articolo 64, comma 1, del codice del processo amministrativo.

 

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6752 del 2012, proposto da: 
Nicola s.r.l. in concordato preventivo e liquidazione, Dimedil s.r.l., Il Sogno Società Cooperativa Onlus, Altair s.r.l., Biagi Impianti Termici s.r.l., Tecnocalor s.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Massimo Letizia, Sergio Colombo ed Elvira Poscio, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Angelico, 103; 

contro

Socrebi s.r.l. in proprio e in qualità di Mandataria del Costituendo Rti con Vezzani Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Ludogoroff, Vilma Aliberti, Mario Sandretto, Piero D'Amelio e Giovanni Sciacca, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via della Vite, 7; 

nei confronti di

Comune di Biella, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Emanuele Gallo e Alberto Romano, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, Lungotevere Sanzio, 1; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n. 00766/2012, resa tra le parti, concernente gara d'appalto per affidamento costruzione del forno crematorio e gestione del servizio cremazione presso il cimitero urbano di viale dei tigli in Biella

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Socrebi s.r.l. e del Comune di Biella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Poscio, Letizia, Aliberti, Sandretto, Sciacca e Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è la procedura di affidamento in concessione, con finanza di progetto ex art. 153 d.lgs. n. 163/2006, dei lavori per la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione di forno crematorio ed opere accessorie di sistemazione esterna e gestione del servizio di cremazione presso il Cimitero Urbano di viale dei Tigli, indetta dal Comune di Biella con bando pubblicato il 31 dicembre 2010, ed aggiudicata all’ATI con capofila Socrebi s.r.l. e Vezzani s.r.l. nella veste di mandante.

2. L’altra partecipante, ATI con capofila Nicola s.r.l., giunta seconda, impugnava davanti al TAR Piemonte gli atti della procedura, deducendo che:

1) nel ricorrere all’avvalimento di diverse imprese, l’aggiudicataria era incorsa nel divieto di frazionamento dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, essendosi a tal fine avvalso di due imprese (I.F.A.B. s.n.c. e Lanza Pierino s.p.a.), ed aveva inoltre ottenuto “in prestito” da una di queste (I.F.A.B) servizi che non potevano definirsi “affini” a quello oggetto del contratto posto a gara, come invece richiesto dal bando;

2) il piano economico-finanziario era privo dell’asseverazione ai sensi dell’art. 153 d.lgs. n. 163/2006, essendo invece accompagnato da una (diversa per contenuto e funzione) attestazione di capacità economico-finanziaria riferita all’impresa.

3. Il TAR ha disatteso entrambi i motivi nei seguenti termini:

a) i requisiti imposti dalla stazione appaltante sono posseduti singolarmente dalle varie imprese ausiliarie ed i servizi funebri indicati dall’ausiliaria I.F.A.B. possono essere considerati “affini”, come richiesto dal bando, all’attività principale di costruzione e gestione di un forno crematorio oggetto della concessione, in quanto comprendente opere accessorie di sistemazione esterna e gestione del servizio di cremazione;

b) la contestazione dell’idoneità della dizione e delle espressioni utilizzate dalla banca asseveratrice del piano economico-finanziario si risolve in una censura di tipo meramente formale, che non pone in discussione i contenuti sostanziali del documento.

Ha conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale con il quale la controinteressata aveva censurato la mancata esclusione della ricorrente benché l’asseverazione del piano economico fosse stato da questa prodotto in gara solo successivamente alla scadenza dei termini di ricevimento delle offerte e nonostante l’esistenza di un precedente penale del suo direttore tecnico, ingiustificatamente ritenuto irrilevante ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 dall’amministrazione aggiudicatrice.

4. Nel presente appello l’ATI con capofila Nicola s.r.l. (ora in concordato preventivo) ripropone le censure del ricorso di primo grado.

Con un primo motivo si pone in evidenza che l’ausiliaria della ATI controinteressata IFAB s.n.c. ha svolto un servizio di onoranze funebri che non può ritenersi affine a quello posto gara, tale potendo considerarsi solo la gestione di un forno di combustione e smaltimento rifiuti, poiché comportante l’impiego di competenze specialistiche nella relativa gestione e manutenzione effettivamente analogo a quello richiesto per il servizio di cremazione delle salme, come confermato dall’imposizione per esso dal requisito di qualificazione di cui alla categoria SOA OS14 (impianti di smaltimento e recupero di rifiuti).

Con un secondo motivo reitera la censura di violazione del divieto di frazionamento dei requisiti di capacità economico-finanziaria in cui è incorsa la SOCREBI nell’avvalimento di due società, la predetta IFAB e la Lanza Pierino s.p.a., ciascuna in possesso di un fatturato del 10% dell’investimento, ma alternativamente prive di quelli concernenti il capitale sociale minimo o lo svolgimento di servizi affini.

Con un terzo motivo si ripropone infine la censura concernente la carente asseverazione del piano economico-finanziario di controparte, assumendosi che l’attestazione in esso contenuta attiene esclusivamente alla generica capacità economica e finanziaria della capogruppo Socrebi, priva di alcuna valutazione circa la fattibilità del piano dalla stessa presentato.

5. Quest’ultima si è costituita in questo giudizio d’appello, nella suddetta qualità, riproponendo ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi del ricorso incidentale “escludente” dichiarato improcedibile dal TAR, diretto a contestare la mancata esclusione dell’ATI ricorrente principale, a causa:

- della mancata produzione nel termine di scadenza di presentazione delle offerte dell’asseverazione del piano economico-finanziario;

- dell’esistenza di un precedente penale per falsità ideologica in certificati ex art. 481 cod. pen. nei confronti dell’arch. Marcello Pretti Cucchi, direttore tecnico della mandataria Nicola s.r.l.;

- delle mancate dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 da parte degli amministratori unici Gianfranco e Mauro Moscattini, cessati nel triennio antecedente al pubblicazione del bando della mandante Altair s.r.l.

6. In memoria conclusionale l’appellante ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso incidentale riproposto dalla controinteresta, in conseguenza della cessazione dell’attività dell’ausiliaria IFAB dal gennaio 2012 (come risultato dalla visura camerale allegata alla memoria) e dunque della perdita dei requisiti di qualificazione con ciò determinatasi.

7. Hanno replicato a tale eccezione l’amministrazione comunale e l’ATI Socrebi rilevandone la tardività ai sensi del combinato disposto degli artt. 73 e 120 cod. proc. amm., l’inammissibilità perché nuova ex art. 104 del codice del processo e perché afferente l’esercizio del potere della stazione appaltante di verifica del possesso dei requisiti anche nella fase di stipulazione (non ancora avvenuta) ed esecuzione del contratto.

8. All’udienza di discussione l’ATI appellante ha controdedotto a tali eccezioni assumendo trattarsi di questione assoggetta al rilievo officioso del giudice.

9. Così riassunte le domande, eccezioni e questioni dedotte nel presente giudizio, il Collegio ritiene, in conformità al vincolante (ex art. 99, comma 3, cod. proc. amm.) principio di diritto stabilito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nella sentenza 7 aprile 2011, n. 4, che debba essere esaminato con priorità l’appello incidentale “escludente” svolto in primo grado dall’aggiudicataria ATI Socrebi e riproposto in appello ex art. 101, comma 2, del citato codice del processo.

Ciò in quanto il ricorso principale non esibisce profili di manifesta infondatezza, come del resto si evince dallo spessore motivazione della sentenza di primo grado, ma anzi pone questioni, in particolare in relazione al motivo concernente l’assenza del requisito del servizio affine a quello oggetto di gara, di indubbio rilievo.

10. Nondimeno, prima di procedere all’esame nel merito di detto ricorso, occorre vagliare l’eccezione di inammissibilità con riguardo allo stesso formulata dall’odierna appellante.

11. Essa è effettivamente tardiva ed inammissibile per le ragioni puntualmente enucleate dalle appellate.

11.1 L’ordine pubblico processuale cui è informata la scansione dei termini per il compimento delle attività difensive prefigurato dall’art. 73 sopra cit. (anche in combinato con la dimidiazione disposta dall’art. 120) non consente infatti il superamento delle barriere preclusive previste da tale disposizione (cfr. C.d.S., sez. V, sentenza 7 novembre 2012 n. 5649).

Non ha pregio poi affermare che l’eccezione di inammissibilità qui in esame è rilevabile officiosamente, visto che la prova del fatto su cui essa si fonda è comunque stata versata agli atti di questo giudizio in spregio ai limiti temporali per essa stabiliti dal ridetto art. 73 ed opinare in contrario significherebbe aggirarlo.

11.2 Analogamente, il divieto di prove nuove in appello è stato oggetto da ultimo di interpretazioni assai rigorose da parte di questo Consiglio (ad es.: sez. IV, sent. 5 novembre 2012, n. 5622), nel senso cioè che il requisito della “imprescindibilità” del mezzo di prova o del documento deve comunque riposare in una salda prognosi di rilevanza della nuova prova, tale da ribaltare l’esito del giudizio rispetto alla decisione, ma comunque senza che ciò possa dare luogo ad una supplenza del giudice rispetto a negligenze della parte su cui l’onere della probatorio è addossato, ai sensi dell’art. 64, comma 1, del codice del processo (cfr. anche Cons. giust. amm., sent. 18 settembre 2012 n. 782).

Ebbene, qui non è dato apprezzare la suddetta imprescindibilità, visto che da quanto riferito all’udienza di discussione il contratto non è stato ancora stipulato e l’amministrazione aggiudicatrice ben potrà valutare la circostanza che una delle ausiliare dell’aggiudicataria ha cessato l’attività (come in effetti risultante dalla visura camerale prodotta).

Cessazione peraltro annotata nel registro delle imprese nel febbraio scorso e che, dunque, ben avrebbe l’ATI appellante odierna potuto documentare già davanti al TAR.

11.3 Il riferimento poc’anzi fatto al riesercizio del potere amministrativo sull’aggiudicazione già disposta consente dunque di apprezzare positivamente anche l’eccezione di inammissibilità ex art. 34, comma 2, cod. proc. amm.

12. Scendendo quindi all’esame del ricorso incidentale nel merito, il Collegio reputa fondato il I motivo, concernente la mancata presentazione dell’asseverazione del piano economico finanziario nel termine previsto dal bando di gara.

12.1 In fatto è documentalmente provato, e non contestato, che il piano economico presentato dal raggruppamento con capofila Nicola s.r.l. entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte era privo di asseverazione ex art. 153, comma 9, d.lgs. n. 163/2006: tale prova si ricava infatti dalla dichiarazione scritta dei membri del RTI ricorrente in primo grado in cui si preannuncia che il piano presentato sarà inoltrato all’istituto bancario ivi indicato “per la prevista asseverazione di legge”.

12.2 In diritto si osserva che l’asseverazione è requisito essenziale, perché esso contiene un’attestazione sulla fattibilità del progetto, ovvero sulla sua sostenibilità economico-finanziaria, da parte di un soggetto qualificato, che se ne assume la conseguente responsabilità nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.

Essa fornisce alla stazione appaltante la ragionevole certezza di potere confidare sulla capacità del progetto presentato di assicurare l’equilibrio della gestione, in termini di capacità dei flussi reddituali rivenienti dalla gestione dell’opera di coprire il costo dell’indebitamento contratto per la relativa realizzazione, nonché di assicurare l’utile previsto (si tratta peraltro di rilievi sui quali insiste anche l’odierna appellante a sostegno del III motivo d’appello, rivolto avverso l’altrui asseverazione).

Lungi pertanto dal risolversi in un elemento di rilievo meramente formale, l’asseverazione ad una esigenza fondamentale, che consiste nell’apprezzamento della bontà del progetto presentato in gara e dunque nella valutazione di affidabilità del concessionario.

Pertanto, la sua mancata produzione nel termine previsto dalla legge di gara per la presentazione delle offerte si risolve nella carenza di un elemento essenziale dell’offerta, che non può evidentemente essere integrato successivamente a tale termine, pena altrimenti la vanificazione della regola della parità di trattamento dei concorrenti che presiede al rispetto delle scadenze fissate per il compimento degli atti nell’ambito di una procedura di affidamento ad evidenza pubblica (si ricorda peraltro che anche dopo la svolta sostanzialistica avviata dal d.l. n. 70/2011 la carenza di un elemento sostanziale dell’offerta legittima la sanzione espulsiva), orientando l’istituto di credito asseveratore nel proprio giudizio anche solo sulla base del numero delle offerte presentate in gara e le imprese offerenti, oppure, come nel caso di specie, ingenerando confusione circa i diversi dati esaminati.

Ed in conformità a tale indiscutibile esigenza sostanziale, il disciplinare di gara è chiaro nel richiederne, a pena di esclusione (comminatoria evidenziata col carattere grassetto), la produzione nella busta contenente l’offerta economica del piano munito di asseverazione bancaria (pag. 17, in fine), così come non è contestato che tale comminatoria non è stata impugnata dall’odierna appellante in seguito alla proposizione del ricorso incidentale.

13. Pertanto, in accoglimento di quest’ultimo, ed in riforma della sentenza di primo grado, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso principale colà proposto.

Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio in ragione della complessità delle questioni in esso dedotte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale riproposto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/12/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

di Cecilia Frajoli Gualdi

 

·       L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

 

Occupandosi di un giudizio avente ad oggetto la procedura di affidamento in concessione di lavori, con finanza a progetto ai sensi dell’art. 153 d. lgs. 163/2006, il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare ulteriormente il principio del divieto di proposizione di nuove prove in appello sancito dal secondo comma dell’art. 104 c.p.a.

 

·       IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

 

Nel trattare la questione oggetto del giudizio il Consiglio di Stato, in conformità al vincolante principio di diritto (ex. art. 99, comma 3 c.p.a.) stabilito dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 7.04.2011, n. 4, ha ritenuto di dover esaminare con priorità l’appello incidentale “escludente” esercitato dalla società aggiudicataria nei confronti dell’attuale società appellante collocatasi seconda in graduatoria. Questa considerazione si basa sul fatto che il ricorso principale non esibisce profili di manifesta infondatezza ma, anzi, pone questioni di indubbio rilievo.

Con tale appello incidentale la società aggiudicataria della procedura di affidamento, riproponendo ex art. 101 comma 2 c.p.a. i motivi del ricorso incidentale “escludente” dichiarato improcedibile dal T.A.R., contesta la mancata esclusione dell’ATI ricorrente principale.

Successivamente, nella propria memoria conclusionale, la società appellante eccepisce la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso incidentale riproposto dalla controinteressata, questo in conseguenza della cessazione dell’attività della società ausiliaria della stessa e, pertanto, della perdita dei requisiti di qualificazione venutisi a determinare.

Avverso tale eccezione hanno replicato sia l’amministrazione comunale che la società appellata, rilevandone la tardività ai sensi del combinato disposto degli artt. 73 e 120 c.p.a. e l’inammissibilità in quanto nuova ai sensi dell’art. 104 c.p.a. e perché afferente l’esercizio del potere della stazione appaltante di verifica del possesso dei requisiti anche nella fase di stipulazione (peraltro non ancora avvenuta) ed esecuzione del contratto. A tali repliche l’ATI appellante ha controdedotto assumendo che la propria eccezione trattasse di una questione assoggettata al rilievo officioso del giudice.

È in merito a tale quesito che il Consiglio di Stato conferma il principio sancito dal codice del processo amministrativo e confermato dalla più rceente giurisprudenza in merito alla questione inerente l’ammissibilità di nuove prove in appello.

Il Consiglio di Stato nel vagliare l’eccezione di inammissibilità ritiene, in conformità a quanto sostenuto dalla società appellata, che la stessa sia tardiva ed inammissibile.

L’ordine pubblico processuale cui è informata la scansione dei termini per il compimento delle attività difensive prefigurato dall’art. 73 c.p.a. – anche in combinato con la dimidiazione disposta dall’art. 120 c.p.a. – non consente, infatti, il superamento delle barriere preclusive previste da tale disposizione (cfr. C. d. S., sez. V, 7.11.2012, n. 5649).

Ritiene, inoltre, il Consiglio di Stato che sia privo di pregio affermare che l’eccezione di inammissibilità in esame sia rilevabile officiosamente. Questo in quanto la prova del fatto su cui essa si fonda è stata versata agli atti del giudizio in esame in spregio ai limiti temporali per essa stabiliti dal sopra citato art. 73 c.p.a. ed una differente conclusione porterebbe ad aggirare la norma stessa.

Il divieto di prove nuove in appello è stato oggetto, infine,di recenti interpretazioni assai rigorose da parte del Consiglio di Stato(ad es.: sez. IV, sent. 5 novembre 2012, n. 5622), nel senso cioè che il requisito della “imprescindibilità” del mezzo di prova o del documento debba comunque riposare in una salda prognosi di rilevanza della nuova prova, tale da ribaltare l’esito del giudizio rispetto alla decisione, ma comunque senza che ciò possa dare luogo ad una supplenza del giudice rispetto a negligenze della parte su cui l’onere della probatorio è addossato, ai sensi dell’art. 64, comma 1, del codice del processo (cfr. anche Cons. giust. amm., sent. 18 settembre 2012 n. 782).

 

·       CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Con la pronuncia in esame il Consiglio di Stato ha ribadito quanto dallo stesso precedentemente espresso in tema della possibile ammissione di prove nuove in appello.

Il principio sancito dal secondo comma dell’art. 104 c.p.a., che riprende quanto espresso dall’art. 345 c.p.c., esclude che possano essere ammessi nuovi mezzi di prova nel giudizio di appello.

Tale preclusione non è assoluta in quanto è fatta salva la possibilità di ammettere le prove che vengano considerate dal collegio indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero quelle che la parte dimostri di non aver potuto proporre o produrre nel corso del giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.

Il Consiglio di Stato, quindi, nell’interpretare la norma in esame ha fornito dettagliate interpretazioni in merito al concetto di “indispensabilità” della prova. Al fine di considerare la prova indispensabile occorre che la stessa sia tale non solo da influire sul giudizio, ma da trasformare radicalmente l’esito della decisione, in relazione ad almeno una delle domande proposte, tenendo presente che la norma in parola fissa l’ultimo confine di ammissibilità delle prove nel giudizio amministrativo come norma di chiusura del sistema.

Essendo, pertanto, l’ammissione di nuove prove in appello ai sensi del secondo comma dell’art. 104 c.p.a. una eccezione ad un generale divieto, questa deve essere interpretata nel modo più rigoroso possibile dal giudice al fine di evitare possibili elusioni della norma stessa.

 

·       PERCORSO BIBLIOGRAFICO

 

Lezioni e sentenze di diritto amministrativo, Caringella F. – Tarantino L., 2012, Ed. Dike giuridica;

Manuale di diritto amministrativo, Caringella F. 2012, Ed. Dike giuridica;

Il nuovo procedimento amministrativo, Caringella F. – Protto M., Ed. Dike giuridica

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